Voces generadas por la IA y propiedad intelectual de las canciones

Vamos a vivir una explosión de tecnologías, usos y problemas mayor que la que nos trajo internet si cabe, con el público acceso a las herramientas que la denominada Inteligencia Artificial (IA) están apareciendo.

Hablamos de ChatGPT 4 como algo recién puesto a disposición del público, pero ya tenemos en la siguiente iteración a los "agentes" como herramientas que haciendo uso de la misma tecnología ejecutan tareas complejas (como instalar un entorno para poder probar y ejecutar un programa) con la simple expresión por parte del usuario de lo que desea hacer.

Seguramente la curiosidad que todo esto me provoca haga también que vuelva a escribir en el blog tras un, demasiado, largo parón.

Una de las últimas polémicas es la que estamos viviendo tiene que ver con el uso de la voz de cantantes famosos para ser usada en una nueva canción, creada a su vez mediante inteligencia artificial o bien para cambiar una canción existente con otra voz y estilo.

Comunicación pública, P2P y conservación de datos. El TJUE y el caso MIRCOM International

Hoy se ha conocido la esperada sentencia del asunto MIRCOM International del TJUE, que resuelve un asunto que afecta de manera directa a las infracciones de derechos de propiedad intelectual usando sistemas para compartir entre iguales o P2P. En concreto, en este caso, sistemas tipo BIttorrent.

Digo que era esperada, porque también era el procedimiento que había servido para paralizar, por prejudicialidad civil, las demandas que se había interpuesto contra usuarios de estos sistemas en España, en concreto contra los usuarios de Euskaltel identificados por varias productoras de películas, ante los juzgados de lo mercantil de Bizkaia.

Eran tantas las similitudes entre asuntos que, aunque  se pidió en los procedimientos de aquí una cuestión prejudicial en el mismo sentido y no se admitió, lo prudente era esperar al pronunciamiento del tribunal europeo con el fin de no tener interpretaciones contrarias.

El análisis de la cuestión se planteó por el Tribunal de Amberes desde dos grandes bloques. Por un lado, la existencia o no de infracción de propiedad intelectual de quienes comparten en redes P2P. Es decir, si compartir un archivo en una red de este tipo representa un acto de comunicación pública, aunque la transmisión sea de un fragmento que, sin el resto del archivo, no sirve para nada.

Y por otro lado, si la recopilación de las direcciones IP de quienes comparten el archivo en estos sistemas, así como la solicitud de acceso a la identidad y direcciones de las personas efectuada a los operadores es conforme a la protección de datos, al secreto de las comunicaciones y al respeto a la vida privada consagradas en la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

Pues bien, desde el punto de vista de la propiedad intelectual, se confirma que, al margen del tamaño de los fragmentos que inician la transmisión entre los usuarios, lo que se comparte no son fragmentos de la obra, sino fragmentos del archivo (o soporte de la obra) que contiene la obra:

"Así pues, carece de importancia el hecho de que las partes que se transmiten sean inservibles por sí solas, dado que lo que se pone a disposición es el archivo que contiene la obra, es decir, la obra en formato digital."

Pero ojo, añade una matización el Tribunal importante. Ya he criticado en reiteradas ocasiones que en la ampliación y/o redefinición que se está haciendo del concepto de comunicación pública desde la Sentencia Svennson en adelante, se produce una adición a un hecho objetivo, como puede ser poner a disposición una obra, como es la voluntad o conocimiento de todos los extremos de tal acto. Así, el TJUE dice:

"Por consiguiente, cualquier acto mediante el cual un usuario da acceso a obras u otros objetos protegidos, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, puede constituir un acto de puesta a disposición a efectos del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2021, VG Bild-Kunst, C‑392/19, EU:C:2021:181, apartado 30 y jurisprudencia citada)."

Es decir, es necesario, para apreciar la existencia de comunicación pública que quien comparte en P2P es consciente de las consecuencias de su comportamiento.

"Siempre que se ponga de manifiesto —extremo este que corresponde verificar al tribunal remitente— que los usuarios en cuestión han decidido utilizar ese software y han dado su consentimiento a su ejecución tras haber sido debidamente informados sobre sus características, debe considerarse que tales usuarios actúan con pleno conocimiento de su comportamiento y de las consecuencias que este puede tener. En efecto, una vez que se ha demostrado que han decidido activamente utilizar dicho software, el carácter deliberado de su comportamiento no queda en modo alguno desvirtuado por el hecho de que sea el propio software el que automáticamente dé lugar a la carga."

Es decir, debe darse como elemento de prueba para la apreciación de la conducta infractora la información recibida por el usuario de las características del software, básicamente a estos efectos que al mismo tiempo que descargas compartes. Y así lo reitera en las conclusiones de la primera cuestión prejudicial:

"[...] Carece de pertinencia el hecho de que, como consecuencia de la configuración del software de intercambio cliente-BitTorrent, sea el propio software el que automáticamente dé lugar a la carga mencionada, si el usuario, desde el equipo terminal en que se produce la referida carga, ha decidido utilizar ese software y ha dado su consentimiento a su ejecución tras haber sido debidamente informado sobre sus características."

Evidentemente, la acreditación de este tipo de situaciones puede ser compleja para los demandantes, pero en todo caso, parece claro que los pronunciamientos judiciales deben albergar razonamientos sobre este extremo probatorio, sin que quepa la inversión de la carga de la prueba contra el usuario.

En relación al segundo de los bloques antes señalados, tiene a su vez dos apartados, uno relativo a la recopilación que hace el titular de derechos de las IP y otro el de la posición del operador de telecomunicaciones para entregar el resto de datos que permitan demandar.

Pues bien, sobre el primer aspecto, el TJUE reconoce que se trata de un tratamiento de datos personales, que está sometido al RGPD:

"Por consiguiente, el registro de tales direcciones para su posterior utilización en el contexto de acciones judiciales constituye un tratamiento en el sentido del artículo 4, punto 2, del Reglamento 2016/679."

Esta regulación exige

"[...] tres requisitos acumulativos para que el tratamiento de datos personales resulte lícito, a saber, en primer lugar, que el responsable del tratamiento o el tercero persigan un interés legítimo; en segundo lugar, que el tratamiento de los datos personales sea necesario para la satisfacción de ese interés legítimo, y, en tercer lugar, que no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado en la protección de los datos"

Los dos primeros requisitos son cumplidos sin mayor problema, pues no hay otra forma que con la IP de saber quien lesiona tus derechos y tener esta información es requisito para poder tener una tutela judicial efectiva.

Es en el tercero de los requisitos, donde admite un mayor juego en la apreciación directa a los tribunales inferiores, dado que dependerá de cada asunto individualmente contemplado.

Se indica que aquí se trata de una afectación a dos ámbitos, el de la protección de datos (RGPD) y la privacidad en las comunicaciones electrónicas, Directiva 2002/58 y que es necesario el análisis del juego de protección de ambas normas al caso concreto:

"Por consiguiente, para que un tratamiento como el registro de las direcciones IP de las personas cuyas conexiones a Internet se hayan utilizado para cargar partes de archivos que contengan obras protegidas a través de redes entre pares (peer-to-peer), con el objetivo de presentar una petición de divulgación de los nombres y de las direcciones postales de los titulares de esas direcciones IP, pueda considerarse lícito por cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento 2016/679, es necesario, en particular, que se compruebe si ese tratamiento cumple las disposiciones antes mencionadas de la Directiva 2002/58, puesto que esta concreta, para los usuarios de los medios de comunicaciones electrónicas, los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de los datos personales [...]"

Y concluye que, al no tener datos suficientes, deberá ser el tribunal de instancia quien aprecie estos elementos:

"Pues bien, al no existir en la resolución de remisión precisiones relativas a la justificación jurídica del acceso de Mircom a las direcciones IP que Telenet conserva, el Tribunal de Justicia no está en condiciones de proporcionar al tribunal remitente orientaciones útiles sobre si un tratamiento como el efectuado inicialmente, consistente en el registro de las mencionadas direcciones IP, constituye, teniendo en cuenta las normas enunciadas en la Directiva 2002/58 y el requisito relativo a la ponderación de los derechos y los intereses en conflicto, una vulneración de los mencionados derechos fundamentales. Corresponderá al órgano jurisdiccional remitente llevar a cabo un análisis de la normativa nacional pertinente a la luz del Derecho de la Unión, en particular de los artículos 5, 6 y 15 de la Directiva 2002/58."

En el caso de Euskaltel, el problema que existiría es que este análisis, en teoría, lo ha efectuado la Audiencia Provincial de Bizkaia al analizar las diligencias preliminares, pero claro, los términos del debate en tal ocasión no implicaban estos elementos, que sí están expuestos en las contestaciones a la demanda efectuadas por los usuarios. Entendemos que, en todo caso, los pronunciamientos deben valorar o considerar estos aspectos, al margen de lo definido inicialmente por la Audiencia Provincial, pues quien está en mejor disposición para valorar la intromisión o no es el juzgado que resuelve individualmente el caso de cada uno de los afectados.

Y, lo que para mí es lo mas relevante, en relación al acceso a los datos conservados por el operador de telecomunicaciones, se dice que simplemente se entregaron los nombre y direcciones postales de los usuarios a los que correspondían las direcciones IP, pero ningún dato adicional. Esto presenta diferencias con el caso Euskaltel, ya que en los datos proporcionados se incluía información adicional, como el correo electrónico, teléfonos, duración de conexión, etc., que pueden tener información sobre puesto de trabajo. Así puede que, en el caso de Euskaltel, se vaya mas allá de lo que dice aquí el TJUE:

"En efecto, tales datos relativos a la identidad de los usuarios de los medios de comunicaciones electrónicas normalmente no permiten, por sí solos, conocer la fecha, la hora, la duración y los destinatarios de las comunicaciones efectuadas, ni los lugares en los que se produjeron estas comunicaciones o la frecuencia de estas con ciertas personas durante un período de tiempo determinado, por lo que no facilitan —al margen de las señas de los usuarios de los medios de comunicaciones electrónicas, como su identidad y sus direcciones— ninguna información sobre las comunicaciones transmitidas y, en consecuencia, sobre su vida privada. De este modo, la injerencia que supone una medida relativa a estos datos no puede, en principio, calificarse de grave"

Esto sigue la línea de flexibilización de acceso a los datos de tráfico que se han visto en las recientes sentencias del TJUE, pero aún así, sólo en relación a datos muy concretos.

Como ya viene resolviendo desde el Caso Promusicae, el TJUE indica que no se opone a la existencia de una ley nacional que habilite la entrega de datos de tráfico en procedimientos de tutela de la propiedad intelectual, pero siempre con garantías. Igual que en cuestiones anteriores, el TJUE en este caso dice no disponer de elementos de juicio para valorar estos aspectos:

"En la medida en que la resolución de remisión no contiene ninguna indicación al respecto, el tribunal remitente deberá comprobar el fundamento jurídico tanto de la conservación por parte de Telenet de las direcciones IP cuya comunicación solicita Mircom, como del posible acceso de Mircom a esas direcciones."

Pero este aspecto debe ser evaluado por el Tribunal de Instancia:

"Si de las comprobaciones realizadas por el tribunal remitente se dedujera que existen medidas legales nacionales, en el sentido del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, que limitan el alcance de las normas establecidas en los artículos 5 y 6 de esa Directiva y que podrían aplicarse útilmente al presente asunto, y suponiendo que igualmente resultara, basándose en los elementos de interpretación aportados por el Tribunal de Justicia en el conjunto de la presente sentencia, que Mircom está legitimada y que su petición de información está justificada, es proporcionada y no es abusiva, procederá considerar que los tratamientos a los que se ha hecho referencia son lícitos en el sentido del Reglamento 2016/679."

En el caso de Euskaltel ya identifiqué la trampa que hizo la Audiencia Provincial, al decir que, aunque la ley nacional sólo contempla el acceso a los datos de tráfico para supuestos determinados, primero entregaba los datos para después poder evaluar la concurrencia de los requisitos, lo que es absurdo de todo punto. El artículo 256.1.11 de la LEC no puede ser más claro:

"11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios, con el que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad intelectual, y mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas"

Por eso reitero lo que dije en su momento, que es la limitación legal la que pretende garantizar la compatibilidad de la norma con el respeto a los principios del ordenamiento jurídico europeo, si no observamos ese respeto nos estará faltando el elemento habilitante.

Como he indicado, la ley se hace para poder tener un juicio de proporcionalidad que la haga compatible con la Jurisprudencia del TJUE y los principios aplicables a la misma, pero resulta que luego la AP se salta ese principio abriendo indiscriminadamente la medida.

Lo lógico sería verificar los requisitos legales antes de la adopción de la misma y no luego a posteriori, cuando, además, no se prevé un mecanismo para ello. 

Como digo, me parece un argumento tramposo, máxime cuando se puede investigar si una IP participa o comparte muchos otros ficheros. Es decir, no es cierto técnicamente que sea necesario conocer al usuario real antes de saber si realiza la conducta habilitante de la Diligencia Preliminar.

Una vez resuelto en este sentido por la Audiencia Provincial, el juzgado de lo mercantil no tiene otra opción que cumplir lo que le ordenan y requerir a la operadora, en este caso Euskaltel, para que entregue los datos personales de las direcciones IP que solicita la parte demandante.

En definitiva, ahora esperemos que los juzgados de lo mercantil tomen conocimiento de esta resolución y procedan a dictar las sentencias pendientes, en la confianza de que el TJUE no hace sino reforzar las apreciaciones que en su momento se expusieron, relativas, sobre todo, a la necesidad de observar cada caso individualmente desde el respeto a unos principios que son evidentes, aunque la apreciación es que el tiempo va debilitando.

Mas vueltas del TJUE con la comunicación pública (y lo que te rondaré morena)

Estamos recuperando la actividad del blog y parece que vamos con clásicos del blog, así que hoy toca comentar brevemente, la última sentencia del TJUE sobre el concepto de comunicación pública.

Pero para tener el contexto, recordemos que todo comenzó con Svensson, en una sentencia de la que lo menos que podemos decir es que dejó a todo el mundo descolocado.

Hay dos aspectos que se tienen que tener en cuenta para entender ese fallo. El primero es la ausencia de un mecanismo de exclusión de responsabilidad por la inclusión de enlaces hecha por terceros en la Directiva de Servicios de la sociedad de la información (cosa que si tiene nuestra ley 34/2002). Así que algo había que hacer para las webs de enlaces (aunque el asunto no era exactamente sobre eso)

Y el segundo es la, a mi juicio, deficiente asimilación de lo que es, real y técnicamente, un enlace por parte de los juristas.

En Svensson, y todo lo que ha venido después, vemos como el jurista se preocupa por lo que parece que sucede en relación a los enlaces y no lo que realmente implica un enlace. 

Es decir, un enlace es información que indica el lugar de un archivo en una red. Claro que "parece" que cuando pulsamos un enlace que accedemos al contenido, pero es que eso es lo que la máquina hace, nos "transporta" un archivo con un formato concreto (html, pdf, o lo que sea) y la herramientas instaladas en el ordenador lo interpretan y lo muestran en pantalla. Que cueste mas o menos acceder al contenido desde el enlace es una cuestión, a mi juicio, irrelevante sobre su naturaleza, que es la de información sobre un ubicación.

Pero bien, como decíamos, si en alguna sentencia este déficit de comprensión se evidencia es en Svensson y particularmente también en la posterior Bestwater, (que está relacionada con el caso de hoy).

En Svensson, al no tener un mecanismo de exclusión (y/o atribución) de responsabilidad por los enlaces insertados en una web, el tribunal tiene que buscar una forma de considerar que un mero enlace (insisto, la indicación de un recurso en una red) tiene que ser un acto de comunicación pública y poder exigir responsabilidad desde el concepto de comunicación pública.

Cara al sol y sus derechos de autor

Ahora que estamos dándole vueltas a los restos del dictador español Francisco Franco, tenía pendiente un post sobre una curiosa sentencia sobre los derechos de la canción "Cara al Sol" que, dado su origen falangista, su usaba como uno de los "himnos"* del régimen y que contiene un montón de aspectos curiosos sobre propiedad intelectual.

El origen, según diversas fuentes, es la aportación de varios miembros de Falange Española, incluyendo José Antonio Primo de Rivera a la letra, y con música de Juan Tellería (la partitura original la adquirió el estado en el año 2000 por unos 12.000 euros), pero ya sabemos que la propiedad del soporte de una obra no da derechos sobre la propiedad intelectual de la misma.

 

La obra se inscribió en el Registro de la Propiedad Intelectual, ya que de acuerdo a la anterior Ley de 1879 era necesaria la inscripción para obtener los derechos sobre la misma. Aparece como obra número 75.027, el 18 de septiembre de 1942, a nombre de Juan Tellería la música y la letra a nombre de Juan Ruiz de la Fuente (pdf), pero dada la guerra civil, se trata de inscripciones correspondientes al periodo de julio de 1936 a julio de 1937.

Es importante la fecha de inscripción, aunque no se publicó en el BOE (Gazeta de Madrid) inmediatamente, pues como he indicado, la inscripción en el registro tenía carácter constitutivo del derecho. Ello es así porque la Ley de 1879, vigente en el momento de la creación (el año 1935) establecía que:

"Para gozar de los beneficios de esta ley es necesario haber inscrito el derecho en el Registro de la propiedad intelectual, con arreglo a lo establecido en los artículos anteriores.

Cuando una obra dramática o musical se haya representado en público, pero no impreso, bastará para gozar de aquel derecho presentar un solo ejemplar manuscrito de la parte literaria, y otro de igual clase de las melodías con su bajo correspondiente en la parte musical.
El plazo para verificar la inscripción será el de un año, a contar desde el día de la publicación de la obra; pero los beneficios de esta ley los disfrutará el propietario desde el día en que comenzó la publicación, y sólo los perderá si no cumple aquellos requisitos dentro del año que se concede para la inscripción."

Por eso tiene derechos, pues según se publicó, fue creado a finales de 1935 e interpretado por primera vez en febrero de 1936. De no haberse inscrito hubiese entrado en dominio público.

Pues bien, en el año 2002, se preparó la producción de la película "Buen Viaje, excelencia" que incluía varias secuencias en las que se usaba la referida canción. Los productores pidieron autorización para ese uso a la SGAE quien, previa consulta con las herederas del músico, denegaron el uso de la misma, pero en el camino hubo un error sobre si se autorizaban 2 o ninguna de las escenas. Finalmente la película incluyó dos escenas con la música.

En otras películas, las herederas del autor habían percibido 6960 euros por el uso en una secuencia, por lo que que a efectos del cálculo de la indemnización se toma ese valor como referencia, pero se alega también un daño moral de 12.000 euros por la difusión inconsentida.

Al final, hubo una demanda, interpuesta en 2007 y resuelta mediante sentencia en 2016 (lo pongo para tener una idea de lo que es un pleito en un juzgado mercantil en Madrid...)

Cartas que reclaman por descargar mediante sistemas P2P. ¿Qué hago? Razones para no pagar.

Como ya he venido contando, la posibilidad de identificar a los usuarios que comparten archivos en una red P2P que introdujo la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual ha llevado a varios procedimientos judiciales en España, contra varios operadores de telefonía para obtener los datos de los usuarios que, supuestamente, habrían compartido unas películas o series mediante sistemas P2P, en particular BitTorrent.

El problema ha alcanzado una nueva magnitud al sumarse a los juzgados de Bizkaia un juzgado de lo mercantil de Madrid, que en unas Diligencias dirigidas a Movistar ha aceptado la identificación de las direcciones IP aportadas por los demandantes.

Esto implica que los usuarios afectados no serán únicamente los clientes de Euskaltel en el País Vasco sino que ya constan cartas reclamando por toda España, lo que hará que se pueda llegar a juicios por todo el país.

Hay que indicar que esta solicitud ha sido presentada por la productora Crystalis Entertaiment UG que ya presentó una solicitud similar contra Euskaltel. Sucede que en el caso de Euskaltel, al tramitarse antes por el juzgado la solicitud, pues ya sabemos que esta productora, de momento, no ha demandado a nadie por la descarga de la serie "Ash vs Evil Dead", simplemente han mandado cartas pidiendo entre 400 y 1500 euros, al igual que están haciendo ahora con los clientes de Movistar (y es posible que en breve se sumarán de otras operadoras).

Pese a que hay personas que han recibido la carta y no han pagado, de momento, insisto, no han sido demandados, por lo que la misma no ha tenido ninguna consecuencia.

Esta es una de las razones por las que recomiendo ni atender la carta, que generalmente no es un burofax u otra forma de comunicación que justifique el contenido de la reclamación, ni tan siquiera responder, para no acreditar haberla recibido. Por supuesto, tampoco recomiendo pagar ninguna cantidad.

Las otras razones para ni pagar ni atender la carta son jurídicas.

Fundamentos de la absolución en caso SeriesYonkis

Hoy, finalmente, tras muchos años de tener el asunto con miles de folios encima de la mesa, hemos conocido la sentencia del Caso SeriesYonkis.

Básicamente se acogen todos los argumentos de fondo de las defensas , partiendo de la base de que no había películas alojadas, que sólo se permitían poner enlaces por usuarios ajenos a la administración de la web, que no había conocimiento efectivo y que, en el momento en que cambió la jurisprudencia, de manera voluntaria se dejó de permitir subir enlaces a los usuarios, así como la falta de tipicidad de los hechos probados en el momento en que se realizaron, ya que se introdujo un delito específico para la conducta tras el cierre de la web.

El fallo es absolutorio por las siguientes razones que expongo sucintamente, como explicación y con cita de las palabras de su señoría:

- La jurisprudencia como fuente para la interpretación jurídica de hechos en el ámbito penal, previos al dictado de la misma. (un cambio radical del criterio anteriormente mantenido de forma reiterada y constante, no es diferente, desde una valoración material, a la aplicación retroactiva de una ley sancionadora desfavorable.)  Y dice su señoría:

"Esta juzgadora viene a compartir este segundo criterio, máxime cuando estamos hablando de materia penal donde rige el principio de taxatividad. Cuando los tipos penales precisan ser completados para darle todo su significado con normas extrapenales (civiles, administrativas o laborales), y sobre todo, cuando no basta con el contenido literal de la norma extrapenal sino con su significación jurisprudencial, es obvio, que la interpretación desfavorable para el reo, en último término, es la que va a servir para dar contenido al verbo nuclear del tipo penal, convirtiendo a la jurisprudencia, cuando los términos son controvertidos, en el verdadero definidor de la conducta típica, pues la ley estableció el precepto que ha debido de ser completado en la forma indicada." 

- Hubo una tipificación posterior expresa de la conducta consistente en que facilitar que terceros pongan enlaces a obras fuese delito, con la reforma del 2015, introduciendo el artículo 270.2 del Código Penal.

"Ello evidencia que de forma expresa se ha criminalizado la conducta de enlazar ofreciendo listados ordenados y clasificados de obras, aunque los enlaces hayan sido facilitados por otros.

Esta tipificación expresa evidencia que esta conducta no estaba antes sancionada, habiendo añadido también en ambos párrafos, la posibilidad de obtener un beneficio directo o indirecto, suprimiendo la expresión ánimo de lucro que parecía referirse al beneficio directo.

Si se considerara que la actividad de las páginas referidas como las que nos ocupan en la presente, estaba ya castigada con la redacción anterior, ¿para qué incluir un párrafo nuevo? ¿están ahora doblemente incluidas en el número 1 y 2?"

- Ausencia de obras en los servidores controlados por los acusados y ausencia de prueba sobre que subiesen ellos los enlaces a servidores externos como Megaupload.

"Puede concluir esta juzgadora afirmando que no existe constancia de que las páginas objeto de autos alojaran contenido alguno con posibilidad de descarga directa desde la página."

 En definitiva, las páginas objeto de autos, según consta acreditado, eran páginas que facilitaban enlaces, proporcionados por terceras personas no identificadas en este procedimiento, los cuales redirigían a otras páginas del megaservidor que el uploader hubiera utilizado para su alojamiento, sin guardar en ellas los propios contenidos.

"No existe, por otra parte, ninguna evidencia de que los administradores de la web en las distintas etapas cronológicas en las que actuaron en función de quien tenía la titularidad en cada uno de ellas, tengan relación contractual alguna con servidores externos independientemente del usuario que haya subido el archivo al servidor. Si lo que se realiza es enlazar, no es necesario contratar ninguna cuenta premium."

- Ausencia de fiabilidad de los pantallazos obtenidos por la policía por no usar mecanismos de aseguramiento.

"A pesar de esa falta de garantía de autenticidad, por no haberse preservado su contenido, se valorará su contenido y función, cotejado con las apreciaciones que al respecto realizan los peritos de parte, y con las aclaraciones que a unos y otros se efectuaron en el plenario."

- Ausencia de ánimo de lucro directo, como integrante del tipo penal en el momento de los hechos.

"En cualquier caso, los ingresos obtenidos lo son siempre por efecto indirecto derivado de la entrada en la página web y el acceso a la publicidad en ella alojada y no por el redireccionamiento o enlace facilitado, ni por número de descarga. No cabe duda de que se trata de un beneficio indirecto, que dado el número de visitas que tenía la página, le podía reportar suculentos beneficios, pero que a juicio de esta juzgadora no colmaba el concepto de ánimo de lucro contenido en el tipo penal. De hecho, este tipo penal ha sido modificado para incluir como elemento subjetivo el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, en perjuicio de tercero (tipificando de forma expresa el beneficio indirecto). En el mismo sentido el no 2 del propio articulo 270, de criminalización expresa de las páginas de enlace, donde se incluye como elemento subjetivo el: “que con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero”. A la fecha de producción de los hechos objeto de autos, no se podía considerar el beneficio indirecto como contenido en el concepto de ánimo de lucro para colmar las exigencias de tipicidad."

- Ausencia de conocimiento efectivo en los términos del artículo 17 de la Ley 34/2002

"No existe constancia en la causa de que ninguno de los acusados conociera la ilicitud de la actividad desarrollada por la página."

"Tan consciente era de la falta de tipicidad o ilegalidad de la actividad que desarrollaba que _______ cuando vendió los dominios a Burn Media hizo constar en el contrato la existencia del presente procedimiento, sabedor de que la conducta no era punible, lo que también era creencia de los compradores, que, a pesar de ello, adquirieron los dominios nada más que por 610.000 euros. Durante el tiempo en el que Burn Media SL continuó explotando los mismos, no recibió ninguna resolución indicativa de la ilicitud de la conducta."

- Cambio en la acusación del ministerio fiscal por las dudas de tipicidad de la conducta desarrollada por la página por parte de los administradores.

"Fundamentalmente el Ministerio Fiscal, a lo largo del plenario, formuló preguntas tendentes a averiguar si se trataba de páginas diseñadas para facilitar el acceso a películas protegidas, es decir, si se trataba de páginas de enlace, entendiendo que ese solo concepto permitía la aplicación del tipo del art 270.1 CP por integrar esa conducta el concepto de “comunicación pública” ya contenido desde hacía muchos años en el C. Penal y en la LPI (preguntas formuladas a todos los acusados y al perito Sr. ________). Sin embargo, durante la instrucción su línea de investigación (y así lo ex acogidos por el Juzgado Instructor) ha transcurrido por otros derroteros tendentes a averiguar si realmente existía la posibilidad de descarga directa para descartar que se tratara de una página enlazadora.

Como indicaba toda la instrucción ha estado encaminada a demostrar que existía alguna posibilidad de descarga en estas webs de contenidos en ella alojados, y que no se trataba de una mera página enlazadora. De haber tenido claro que la conducta solo de enlazar (con mayor o menor acierto y diseño de página más sofisticado que atraía a más número de visitantes) era constitutiva de delito, se hubiera ordenado antes, como medida cautelar, el cierre de las páginas afectadas, sin mantener desde el 2009 hasta el 2014 la funcionalidad de las mismas."

- Cese voluntario de actividad tras sentencia Svensson

"Las indicadas webs dejaron de funcionar por sí solas no por orden judicial, coincidiendo con el dictado de la sentencia del TJUE de 13 de febrero de 2014 donde establecía ya una doctrina al respecto. Consta aportado a la causa contrato de fecha 1 de marzo de 2014 en virtud del cual _________ en representación de Burn Media SL vendió los dominios a la entidad IMB-FX 2019 SL por la cantidad de 100.000 euros mas IVA."

"No consta, pues, la existencia de actividad de las páginas por parte de los acusados con posterioridad al dictado de la sentencia del TJUE mencionada."

Como digo, estos son los fundamentos en esencia, por los que se absuelve a todos los encausados. Sin duda esperamos una apelación a la misma, pero soy optimista en que los argumentos son bastante sólidos en una sentencia de 69 folios.

Identificando a usuarios P2P mediante la IP, antecedentes jurídicos del caso Euskaltel

Es posible que si viven en el País Vasco, en Bizkaia especialmente, les haya llegado la noticia de que cientos de usuarios del servicio de Internet de la compañía Euskaltel han recibido cartas por las que se les reclama una cantidad de dinero por la descarga de varios archivos mediante una aplicación P2P. Tampoco descarten que esto, en un futuro próximo se amplíe a otras provincias.

En estos momentos, personalmente estoy colaborando con un grupo de usuarios afectados (facebook) que han sido identificados mediante unas Diligencias Preliminares similares a las que relato a continuación, por varias películas, estando varios casos en sede judicial ante los juzgados de lo mercantil de Bilbao y, principalmente por el número de afectados, por reclamaciones extrajudiciales en relación a otras películas. La forma de contacto con el grupo es el correo electrónico defensaeuskaltel@gmail.com o su twitter https://twitter.com/AEuskaltel

Con el fin de explicar un poco el origen, los hechos y los fundamentos jurídicos, voy a intentar poner un poco de información en esta entrada (o varias) del blog para facilitar la información a los afectados y su coordinación.

Como contexto previo a todo esto, debemos saber que una petición similar se hizo por parte de Promusicae a Telefónica, en el año 2006, resultando en una cuestión prejudicial ante el TJUE cuya sentencia resolvió que:

"Las Directivas [...] no obligan a los Estados miembros a imponer, en una situación como la del asunto principal, el deber de comunicar datos personales con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco de un procedimiento civil. Sin embargo, el Derecho comunitario exige que dichos Estados miembros, a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico interno a estas Directivas, procuren basarse en una interpretación de éstas que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario. A continuación, en el momento de aplicar las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico interno a dichas Directivas, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con estas mismas Directivas, sino también no basarse en una interpretación de éstas que entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del Derecho comunitario, como el principio de proporcionalidad.

Es decir, se abrió la posibilidad de una modificación legal como la que luego resultó en la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual del año 2014. (Siempre está mal decirlo, pero ya lo dije en su momento, aquí y aquí.)

Esta reforma introdujo en España la posibilidad de solicitar la averiguación de la identidad tras una dirección IP mediante el mecanismo de las Diligencias Preliminares. Para salvar el conflicto con la sentencia Promusicae, se dispuso que sólo se podía pedir la identidad tras la IP en el caso de un usuario añadiendo una serie de requisitos (artículo 256.1.11º):

"[...] mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas."

Es evidente que, sin esta limitación, la norma entraría en contradicción con la Sentencia del TJUE, puesto que no habría un mecanismo de ponderación que resulte proporcional a los intereses en juego.

Evito añadir todo lo que la compatibilidad de esta medida con las Sentencias sobre Conservación de Datos, a mi juicio, suponen por estar mas que reseñado en el blog durante largos años. Baste señalar que no veo como una injerencia grave en los derechos de los ciudadanos, sólo compatible con la persecución de delitos según el TJUE, puede permitirse para la investigación de un ilícito civil.

A vueltas con la comunicación pública y el público nuevo por parte del TJUE (caso Córdoba)

El pasado 26 de abril tuve el placer de participar en la jornada que la OEPM y el Registro de la Propiedad Intelectual de Madrid organizaron con motivo del dia internacional de la propiedad intelectual.

Para la intervención se me propuso hablar de la evolución del concepto de comunicación pública según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la sentencia Svensson, allá por febrero de 2014. En el blog me he ido ocupando de algunas de las que le siguieron (Bestwater, GS Media) y que han ido perfilando un galimatías ciertamente complejo de entender a cada paso más que se daba. Así que mas o menos tenía reciente la evolución del concepto.

Además, justo en abril el día de la intervención se publicaron las conclusiones del abogado general para otro asunto que implicaba la comunicación pública, en este caso de una fotografía de la ciudad de Córdoba, en España.

Pues bien,  finalmente ayer se dictó la sentencia correspondiente al asunto C-161/17, que además contradice las conclusiones del Abogado General (esto sirve para cuando decimos que las conclusiones concuerdan con el TJUE un % determinado de veces y no siempre).

El caso era el de un fotógrafo alemán hizo una fotografía de la ciudad de Córdoba que luego licenció a una agencia de viajes para su página web. Posteriormente, una alumna de español de un instituto de de Waltrop utilizó esa imagen que encontró en internet para un trabajo escolar.

Es decir, la agencia de viajes subió a sus servidores de internet la imagen con autorización del fotógrafo, y luego la alumna la usó en un trabajo para clase que el centro escolar puso en internet.

Las faenas taurinas no son obras objeto de propiedad intelectual

Uno de los conceptos más complejos y que se suele entender en términos expansivos es el de obra objeto de propiedad intelectual. La LPI, en su artículo 10 marca que:

1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro [...]"

Ya marca el artículo la necesidad de que sean creaciones y que además sean originales.

En el análisis de esta cuestión es interesante la sentencia del juzgado de lo mercantil de Badajoz (pdf) en relación a la posibilidad de inscribir en el Registro de la Propiedad Intelectual una faena taurina como obra.

Todo comienza con la solicitud de un torero de que se inscribiese en el registro de la propiedad intelectual de Extremadura de una faena taurina por él realizada. La solicitud ante el registro se presentó el 30 de julio de 2014, por una faena del día 22. El Registrador solicita después aclaración sobre lo que se quería registrar. Recibidas las aclaraciones, se emite en enero de 2015 resolución denegatoria ya que no se trataría de una creación original.

Frente a esta resolución, se interpone demanda para que el juez valore si la "faena" sobre la que se ha denegado la inscripción es una creación original del intelecto humano, como requisito esencial para que algo pueda ser protegido como obra.

Fuente: https://pixabay.com/en/bull-arenas-beaucaire-bullfight-1957810/
Autor: Caropat

Hay que tener en cuenta que lo que se pretende registrar (y que se reconozca su carácter de obra objeto de propiedad intelectual) no es la grabación de la lidia, ni la descripción escrita de la misma contenida en la memoria, puesto que el cauce para las mismas explicitado en la ley. Se pretendía reconocer como obra los movimientos del torero con el toro, como expresión artística.

¿Entran el 1 de enero las obras en Dominio Público en España?

Es habitual todos los años que se señale el 1 de enero como día del Dominio Público, de hecho es celebrado por la importancia histórica o cultural que esto tiene para las sociedades a las que beneficia.

El Dominio Público es la situación a la que pasan las obras objeto de propiedad intelectual cuando transcurre el plazo de protección que la ley les otorga. La entrada en Dominio Público implica que se puede hacer un uso de cualquier tipo, comercial o no, de las obras en cualquiera de las modalidades de explotación.

Este plazo de protección, en general se establece de dos maneras, o bien un número de años desde que se creó o divulgó la obra o bien un número de años desde que falleció el autor de la misma.

El ejemplo de los programas de ordenador de nuestro artículo 98 muestra ambas posibilidades:

1. Cuando el autor sea una persona natural la duración de los derechos de explotación de un programa de ordenador será, según los distintos supuestos que pueden plantearse, la prevista en el capítulo I del Título III de este Libro.

2. Cuando el autor sea una persona jurídica la duración de los derechos a que se refiere el párrafo anterior será de setenta años, computados desde el día 1 de enero del año siguiente al de la divulgación lícita del programa o al de su creación si no se hubiera divulgado.

Si el programa lo crea una persona física serán las reglas generales, básicamente 70 años tras la muerte del autor, en el caso de la persona jurídica sí que se hace coincidir con el día uno de enero del año siguiente al de la divulgación.

La fórmula del 1 de enero tiene sentido porque se parte de la base de que es (era) mucho más complicado en su momento conocer cuando se creó o divulgó por primera vez algo que la muerte de una persona que, en principio, consta en un registro público.

Pues bien, la razón de que se señale el día 1 de enero como el día del Dominio Público viene por que en Estados Unidos, antes una reforma de la legislación de propiedad intelectual de 1976, que entró en vigor en 1978, el sistema de plazos se computaban por tiempo desde la divulgación (28 años más otros 28 años ampliables) por lo que se tomaba como referencia el 1 de enero del año siguiente para la entrada en Dominio Público.

Es, por lo tanto, una tradición derivada del derecho americano lo del 1 de enero como día del Dominio Público, puesto que en Europa la mayoría de las obras se computan desde la fecha de defunción.

En España, las reglas de la Ley de 1879, bajo la cual entran en Dominio Público la mayoría de las obras actualmente, se establece el plazo del artículo 6:

Art. 6º. La propiedad in­telectual corresponde á los autores durante su vida, y se transmite á sus herederos tes­tamentarios ó legatarios por el término de ochenta años. Tam­bién es transmisible por actos entre vivos, y corresponderá á los adquirentes durante la vida del autor y ochenta años después del fallecimiento de éste si no deja herederos forzosos. Más si los hubiere, el derecho de los adquirentes terminará veinticin­co años después de la muerte del autor, y pasará la propiedad á los referidos herederos forzosos por tiempo de cincuenta y cin­co años.

Es decir, que no se tiene en cuenta otro criterio que el de la muerte del autor, puesto que es ese momento el que define cuando se transmiten los derechos a los herederos y legatarios. Eso explica que, por ejemplo, Lorca lleve varios meses en Dominio Público, o Ramiro de Maeztu o tantos y tantos otros autores que por unas u otras causas fallecieron en 1936.

Es una época muy importante para el Dominio Público en España puesto que la Guerra Civil acabó con la vida de muchos de los referentes intelectuales del primer tercio del Siglo XX (sin duda una de las mejores épocas intelectualmente hablando), por lo que sus obras irán entrando en el Dominio Público en los próximos años.

El único de nuestros autores más renombrados cuyas obras entran en Dominio Público es Miguel de Unamuno, pero ello se debe única y exclusivamente a que falleció el 31 de diciembre de 1936.

Es bueno recordar y celebrar el Dominio Público, al igual que reivindicar lo excesivo de los plazos de protección, pero que ello no nos impida ver que las obras en Dominio Público se pueden usar desde el día siguiente a la muerte del autor, sin que haya que esperar al inicio del año siguiente.

El Tribunal Supremo cuestiona la forma de recaudación de SGAE por la música en directo

El pasado mes de julio, la Sala 1ª del Tribunal Supremo (pdf) dictó una sentencia importante en relación a los pagos a la SGAE por comunicación pública en el caso de conciertos, que sigue la linea de lo que ya expuse en su momento respecto del teatro.

Así, si el autor lo autoriza expresamente, en los acuerdos por el que se les contrata para interpretar sus propias obras en un concierto se pueden incluir que ese pago integre los derechos de propiedad intelectual, pudiendo oponer esto frente a la SGAE.

El problema es que, habitualmente, esto no se ha venido haciendo así. Uno, (un ayuntamiento una Comunidad Autónoma, etc.) contrataba a un grupo, se le pagaba por esa actuación y, además de eso, luego la SGAE giraba una factura por la comunicación pública de esas mismas canciones.

En principio, los contratos de alta de socios de SGAE (pdf) contemplan la cesión de los derechos desde el autor a la entidad, con lo que se entendía que era esta la que debería recibir el dinero por los derechos de explotación correspondientes.

Fragmento del contrato de cesión de SGAE

Por lo tanto, el grupo o artista cobraba del organizador o promotor por su "trabajo"(la actuación en sí) y la SGAE por los derechos de autor (la referida comunicación pública).

Sin embargo, esta sentencia del Tribunal Supremo, viene a poner en entredicho esta forma de funcionar ya que admite que en el contrato para la actuación se puede pactar incluir que el pago comprende la comunicación pública, lo que hace que los derechos sean directamente percibidos por sus autores.

Enlaces y el concepto de comunicación pública. Caso GS Media

El asunto de los enlaces en internet está siendo objeto de un constante "análisis" por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  en relación a si la provisión de un enlace a una obra en internet puede o no considerarse comunicación pública.

Tras los casos Svensson y Bestwater, el TJUE ha dictado una resolución en el caso GS Media que viene a dar un punto más de concreción a si el hecho de poner un enlace a una obra es o no es un acto de comunicación pública.

Los hechos son que, la empresa GS Media, que tenía un sitio de noticias en internet, recibe por email un enlace a unas fotografías de una persona desnuda. La propia empresa decide publicar una noticia en su portal anunciando el sitio donde pueden localizarse esas fotografías.

Y una vez requeridos por la persona afectada, publican otra noticia reiterando el enlace. Para poder valorar lo que se expone a continuación hay que tener en cuenta que el enlace es puesto en cuerpo de la noticia por los propios responsables del sitio, no en comentarios o por terceros.

No es un enlace en un foro y no es un enlace en una web de enlaces en la que son los usuarios quienes ponen el mismo. Insisto, por algunas cosas que se pueden leer por ahí, en que quien pone el enlace son los propios responsables de la web.

El Tribunal considera que para poder determinar si hay o no comunicación pública, y por lo tanto estamos ante un hecho que debe ser autorizado por el titular de los derechos, hay que analizar como actúa quien pone a disposición, o da a conocer, el enlace.

Si quien coloca el enlace lo hace con ánimo de lucro, entonces se presume que debe asegurarse de que las obras enlazadas estén o no puestas en internet con permiso de sus titulares.

Ahora bien, si quien coloca el enlace, lo hace sin ánimo de lucro, como un usuario normal que encuentra algo en internet, se presume que no conocía o no podía conocer si las obras estaban o no puestas con autorización.

Hay que eliminar la copia privada (tal y como está ahora)

Nuevamente el Tribunal de Justicia resuelve una cuestión prejudicial que afecta a España en relación al modelo de compensación por copia privada, conocida como canon.

En este caso, el problema se remonta a la modificación de la LPI tras la elecciones y tras la resoluciones judiciales previas que se han ido sucediendo a lo largo de los años, con una regulación realmente contradictoria.

Los argumentos para la anulación por parte del Tribunal de Justicia no es que sean complejos o novedosos. Si quieren leer sobre como se ha regulado el canon en España y los problemas que se han ido sucediendo, en la etiqueta "Canon" de este blog pueden hacer un completo recorrido desde 2007.

Por eso no quería hablar ahora de la sentencia y lo que supone, desde un punto de vista jurídico, sino que creo que es importante dar algo de contexto a este debate y ofrecer una conclusión.

Actualmente la copia privada sólo alcanza a copias de soportes (CD/DVD, etc.) hechas de un original comprado por uno mismo y a las copias de programas de televisión. Nada más.

No es copia privada lo que se descarga de internet, ni tan siquiera el CD que grabas para un vecino. Esas copias son ilícitas.

La pregunta es, ¿cuantas copias privadas  haces al año?

Cuantas copias privadas (de CD/DVDs sólo para tí y a partir de uno comprado por tí) haces al año?

— David Maeztu (@davidmaeztu) 10 de junio de 2016

La respuesta es importante porque ese número es el que determina en cuanto hay que compensar a los titulares de derechos por esas copias privadas.

Hay que tener claro que sin compensación no puede haber copia privada, van unidas indisolublemente.

Programas electorales, catálogos de IKEA, originalidad y propiedad intelectual

Creo que los que lo pensaron han conseguido lo que pretendían, llamar la atención sobre la forma de comunicar y acaparar la atención sobre un programa electoral, si bien no tanto por su contenido como por su "forma".

Evidentemente, me refiero al programa del partido Podemos, que basa su estrategia de comunicación en la de la tienda de muebles IKEA.

Como muestra, dos imágenes de ambas portadas.

El hecho es que se ha planteado si esta "inspiración" podría ser considerada un plagio o un aprovechamiento de la propiedad intelectual de IKEA por parte de Podemos. También es cierto que vivimos en un clima político en el que todo lo que digan algunos partidos políticos es objeto de crítica.

Algunos aspectos sobre el cierre de The Pirate Bay

Ayer conocimos el AUTO del Juzgado Central Contencioso Administrativo nº 5 de por el que se autoriza a que la Sección Segunda ordene a prestadores de servicios de intermediación a impedir el acceso a los sitios de la entidad NEIJ HOLDINGS LTD, como thepiratebay.se, thepiratebay.org, thepiratebay.net y thepiratebay.com.

La medida viene motivada por una denuncia de AGEDI por la localización en el sitio web de archivos .torrent en relación a 13 discos de sus representados (José Luis Perales, Bebe, Alejandro Sanz, Andy y Lucas, Miguel Bosé, Sole Gimenez, Macaco, El Arrebato, Loquillo, Café Quijano, Pablo Alborán, Eros Ramazzotti e India Martínez).

La sección segunda consideró que ofrecer los torrent implica un vulneración de la propiedad intelectual, algo discutible, y ordenó a TPB retirar las obras de su sitio web.

El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, ante la solicitud de bloqueo de acceso a los contenidos desde España, se limita a analizar si la medida afecta o no los derechos del artículo 20 CE (libertad de información) y como recuerda en el propio AUTO:

"Análisis o examen que se circunscribe básicamente a determinar si con la medida acordada por la Sección Segunda de la Comisión, pueden quedar afectados los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. A la libertad de cátedra. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión"

Y además se indica que:

"Las cuestiones técnicas relativas a cómo llevar a cabo las medidas acordadas por la citada Comisión de Propiedad Intelectual escapan del campo de examen de este procedimiento."

Es decir, es la Sección Segunda quien decide la forma en que se hace el bloqueo. Pero no comparto que no pueda entrar en valorar el juzgado las medidas técnicas concretas, puesto que es necesario conocer el alcance de la forma del bloqueo para determinar la afectación al derecho a ponderar.

Resumen, breve y no jurídico, del #canonAEDE

EL CONTEXTO

En el año 2012  CEDRO recauda 7.75 millones de euros. En 2013 8,12 millones.

Durante los años previos, entre 2005 y  2009 CEDRO estaba recaudando entre 3 y 5 veces más y casi toda su recaudación tenía como origen el canon digital que se cobraba por los dispositivos.

Informe de gestión de 2013 (pdf) pg 22

Informe de gestión 2009 (pdf) pg 20

Con la reforma del canon digital, provocada por varias sentencias judiciales, las entidades de gestión pasan de percibir 115 millones de euros a 5. Lógicamente, una de las más afectadas es CEDRO que se queda en un situación económica delicada.

Recordemos que CEDRO es la entidad de gestión de los autores y editores de libros. Algunos editores de libros son también propietarios de medios de comunicación.

Al tiempo que eso sucede, muchos periódicos han visto reducidos sus ingresos por problemas de todo tipo, entre ellos adaptación al entorno digital, nuevos competidores, el fracaso de los muros de pago, etc. Y, fruto de su trabajo, han publicado informaciones muy críticas con el actual gobierno.

Los periódicos (las grandes cabeceras) y el gobierno están de acuerdo en rebajar la presión "mediática" a cambio de ayudas (publicidad institucional, etc.) esenciales para hacer sostenibles esos medios. Un trato que a todos conviene, al menos en el corto plazo.

Por su parte, Google (como otras muchas empresas de todos los ámbitos) emplea cierta ingeniería fiscal (ni especialmente compleja ni aparentemente ilegal) para pagar los menos impuestos posibles.

Como no hay dinero suficiente (y las ayudas directas se miran mal desde Europa) Gobierno y editores se fijan en Google que, haciendo uso de los contenidos de otros, gana dinero y, de hecho, ha llegado a acuerdos con otros editores en otros países. Además, resulta fácil "vender" la imagen de que esa empresa gana mucho y no reparte nada.

LA IDEA

El Gobierno, sin pasar por el Ministerio de Cultura, introduce una compensación por "el uso de fragmentos no significativos" de los textos de la noticia en el servicio Google News, teniendo especial cuidado en la redacción en dejar fuera al buscador. Sólo afecta a "agregadores de contenidos" y piensa directamente en Google, denominándolo "Tasa Google"

Los periódicos que proponen la medida para evitar que otros sigan en el servicio sin cobrar (como ha pasado en otros países europeos) y provoquen lo mismo que ha pasado en Europa, incluyen en el texto legal que el derecho sea "irrenunciable" y, además de gestión colectiva obligatoria, es decir, que sólo se puede cobrar vía entidad de gestión.

¿Y qué entidad de gestión se encarga de los textos? Pues eso. 

Además, vista la experiencia con la música, al ser el derecho irrenunciable no pueden plantearse problemas de legitimación activa en la reclamación. CEDRO, por ley, representa a todos y nadie puede decir que no es representado.

En 2013 CEDRO percibió como gastos de administración 2.38 millones de euros. Es decir, un 29.31% de lo recaudado.

Por lo tanto, el planteamiento del #canonAEDE es sencillo, cogemos dinero de Google y se lo damos a los "amigos" de la prensa, dejando una parte a una entidad de gestión que lo necesita.

LOS PROBLEMAS

La redacción no sólo afecta a Google News, ya que se dirige a "prestadores de servicios de agregación de contenidos" sin que exista una definición de qué es eso. Y para que no haya dudas, se dejan fuera los buscadores.

El derecho de propiedad intelectual que, teóricamente, sería usado por Google es la comunicación pública, en su modalidad de "puesta a disposición del público".

Una semana antes de la aprobación definitiva de esta reforma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice que no hay "comunicación pública" en supuestos similares al regulado en España.

Por lo tanto, no hay supuesto para cobrar, por lo tanto, nace muerto, al menos jurídicamente, ya que el único derecho afectado (y ese es renunciable y negociable) es la reproducción.

Google, decide que no se quiere arriesgar a esa interpretación, o le interesa hacerse la víctima puesto que tiene mayores problemas (división de actividades, situación fiscal, protección de datos, etc.), y anuncia el cierre del servicio para el próximo día 16.

Y ahora, sin Google al que "ordeñar" los medios empiezan a protestar aún antes de percibir ningún perjuicio por el cierre del servicio

El problema viene cuando el servicio del que pretendes cobrar desaparece, pero esa es otra historia.

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Entrada motivada por una interpelación del Profesor Jesús Alfaro vía Twitter:

@davidmaeztu haz una entrada corta y clarita, que quiero enterarme :)
— jesus alfaro (@jesusalfar) diciembre 12, 2014

Reforma de la Ley de Propiedad: así quedan el canon digital y la copia privada

Publicada en el BOE la reforma Ley de Propiedad Intelectual, iré repasando como quedan algunas de las medidas que componen esta revisión en una serie de artículo.

Por orden de artículos afectados por la reforma, empezaré por explicar como queda la copia privada y su compensación.

La compensación, o canon, se regula en el artículo 25 y se establece que serán los presupuestos generales del Estado los que la abonen a los titulares de derechos (por cierto, esto esta pendiente de que lo valide el TJUE).

La cuantía del canon, que según los presupuestos generales se paga en 5 millones de euros, se calcula:

"El procedimiento de determinación de la cuantía de esta compensación, que será calculada sobre la base del criterio del perjuicio causado[...]"

Esto es importante, puesto que cuanto menos perjuicio causado menos se pagará. Así que se opta por reducir al mínimo las copias que se consideran dentro de la copia privada, como veremos.

Se resuelve la duda de la copia privada y las licencias Creative Commons, que ya comenté que estaban al margen, ya que la reproducción autorizada no se considera copia privada.

"25.4.b): no tendrán la consideración de reproducciones para uso privado:

las realizadas por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras y prestaciones protegidas en el ejercicio de su actividad, en los términos de dicha autorización."

Los actos que se consideran copia privada, recogidos en el artículo 31, son tan limitados y algunos se excluyen de compensación que es muy complicado hacer una copia privada que sea compensable.

Para la copia privada se exige que la reproducción (fijación en un soporte):

• 1- Se haga directamente por la persona física para su uso privado, ni profesional ni empresarial y sin fines comerciales.

• 2- Se haga desde un soporte adquirido en propiedad por compraventa mercantil (ya expliqué porqué esto es problemático) o

• 2bis- se haga de obras comunicadas públicamente, como emisiones de TV, pero no en establecimiento o espacio público no autorizado (la grabación en un cine ya no sería copia privada)

• 3- No se haga una distribución de la copia mediante precio o un uso colectivo.

Además, se excluye de la consideración de copia privada la obtenida tras puesta a disposición en internet cuando se autorice la reproducción de la obra por contrato (como por ejemplo películas con Creative Commons o que el titular permita almacenar una copia local)

Nos queda entonces (dependiendo de lo que los tribunales puedan decir sobre la compraventa mercantil) que sólo hay copia privada de las obras comunicadas públicamente, es decir, básicamente de lo que recibimos por televisión o en internet en abierto.

Pero si por contrato, como en un sistema TiVO, podemos fijar la obra, esto estará también excluido de la copia privada, lo que evitará que sea compensable para los titulares de derechos y tampoco podremos pedir el levantamiento de los sistemas de protección, como reconoce el artículo 161.

Si ya los actos que se consideran copia privada son muy escasos, además debemos volver al artículo 25 para ver que en su apartado 5 el pago a los titulares de derechos puede quedar en practicamente nada ya que se prevé que:

"En todo caso, no dará origen a una obligación de compensación por causar un perjuicio mínimo la reproducción individual y temporal por una persona física para su uso privado de obras a las que se haya accedido mediante actos legítimos de difusión de la imagen, del sonido o de ambos, para permitir su visionado o audición en otro momento temporal más oportuno."

Es decir, la generalidad de las reproducciones, que pueden llamarse copias privadas, no dan lugar a compensación alguna, cerrando el círculo y blindando la posición del Ministerio de Hacienda ante la exigencia de mayores cuantías de canon por copia privada.

Malo que a los usuarios nos hayan dejado sin prácticamente copia privada (y por  lo tanto las copias que hagamos serán ilícitas, con el riesgo de demandas) pero a las entidades de gestión que anuncia reclamaciones por la cuantía a percibir se les ha dejado en una posición casi imposible.

En definitiva, un auténtico gol por toda la escuadra a las entidades de gestión que es previsible que para paliar esta situación comiencen a perseguir a usuarios por las copias ilícitas que puedan realizarse.

No, copiarte el disco que has comprado tampoco será legal con la nueva LPI

Que la reforma de la LPI es una chapuza (y excluyo el debate sobre las cosas con las que estoy de acuerdo o no) a nivel técnico-jurídico es cada vez más evidente. Y esto se puede medir en el nivel de incertidumbre o inseguridad jurídica que genera una norma. 

Llamaba la atención en Twitter el profesor Santiago Cabanillas sobre un aspecto de la reforma de la LPI que afecta al canon digital y que podría dejarlo en nada.

Sospecho q nuevo 31.3 LPI(copia privada) emplea concepto d "compravta mercantil" d su propia cosecha y no el acuñado d CCom, q excluiría B2C
— Santiago Cavanillas (@SantiCavanillas) noviembre 3, 2014

El texto aprobado dispone que uno de los requisitos, entre otros, para que se pueda considerar a una copia como privada es que:

"Cuando se realice la reproducción, directa o indirectamente, a partir de un soporte que contenga una reproducción de la obra, autorizada por su titular, comercializado y adquirido en propiedad por compraventa mercantil."

Atención al tipo de compraventa que la nueva LPI exige, puesto que la misma no se define en la propia norma, habrá que buscar qué significa o aporta respecto de la compraventa ordinaria.

La mercantil tiene una definición legal en el Código de Comercio, artículo 325:

"Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa."

Es decir, que si atendemos al literal sólo podemos hacer copia de una copia destinada a reventa, pero otro de los requisitos del nuevo artículo 31.2 de la LPI exige que la copia:

"Que se lleve a cabo por una persona física exclusivamente para su uso privado, no profesional ni empresarial, y sin fines directa ni indirectamente comerciales"

Por lo tanto, se está usando una definición contraria al propio contenido del artículo. 

Por si hubiese dudas, el código de Comercio dice, artículo 326, que:

"No se reputarán mercantiles:

• 1.º Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren."

El problema es que se genera una inseguridad jurídica lamentable, puesto que si lo que se pretendía es decir que para hacer una copia privada era necesario ser propietario de un soporte original bastaba indicar como modo de adquisición la compraventa, sin añadido de "mercantil" que como vemos es un tipo de compraventa perfectamente definido.

Las explicaciones para esta decisión son dos:

Una que se trate de un error y simplemente quisiesen limitarlo a, como decía, la copia a partir de un CD o DVD comprado (excluyendo copias de los prestados en las bibliotecas, por ejemplo) no tenían que poner nada.

Y la segunda, que en el afán de dejar el canon en la mínima expresión, recordemos que se paga con cargo a los presupuestos generales del estado,  reduzcan la copia privada hasta dejar fuera casi todo (excepto la copia de programas de la TV y archivos digitales).

Cuantas menos copias privadas se hacen menos hay que compensar a los titulares de derechos, así que menos hay que destinar de los presupuestos generales del estado. Se ve claro, ¿no?

En cualquier caso, no parece muy claro que podamos copiar el CD que hemos comprado amparados en la copia privada, salvo que pensemos que es un error del legislador, lo que tampoco dice mucho en favor del mismo y habrá que esperar a lo que digan los tribunales, intérpretes de las leyes, lo que no es ningún consuelo.

Cómo seguir con la agregación de contenidos en España y sin pagar a AEDE

Decía ayer que el Canon AEDE, la agregación de contenidos, nacía muerta, teniendo en cuenta la sentencia del caso BestWater.

Pero es que pensando sobre los efectos prácticos uno ve que al final todo ha sido para nada o al menos, que sólo afectará negativamente a aquellos que lo han promovido.

Recordemos que lo que viene a decirse es que no hay comunicación pública (uno de los actos de explotación que fija la LPI) si no hay un público nuevo, diferente al de la comunicación al público inicial. Como dice la Sentencia:

"Cuando [...] el trabajo ya está disponible gratuitamente para todos los usuarios en otro sitio web con el permiso de los titulares de derechos de autor, este acto no puede ser calificado como "comunicación al público" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, Otros Svensson UE: C: 2014: 76, apartados 25 a 28)."
"De hecho, cuando y como este trabajo está disponible gratuitamente en el sitio señalado por el enlace de Internet, hay que considerar que cuando los titulares de derechos de autor han autorizado dicha comunicación, se tomaron en cuenta la totalidad de Internet como público."

Esto es, que usar texto de una noticia que está disponible para todos y es accesible por todos, no se puede llamar comunicación pública.

El problema es que para poder poner un texto de otra página web aquí yo tengo que copiar y pegar ese texto, con lo cual el contenido es reproducido en el servidor que aloja este sitio.

La reproducción es otro de los actos de explotación (artículo 18: "la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias") y para realizar ese acto sí que no tendría el permiso del autor del texto original, por lo que sería un ilícito.

El CanonAEDE está pensado para "la puesta a disposición del público de fragmentos no significativos de contenidos", que es una modalidad de comunicación pública.

Por lo tanto, como decía, nace muerto, se queda sin contenido puesto que si no hay comunicación pública no hay nada que indemnizar.

Nos queda el problema de la reproducción. Este es un derecho de libre disposición del titular, por lo que puede ser objeto de cesión o ejercicio, por ejemplo mediante las licencias Creative Commons. De hecho, todas las modalidades de licencia permiten la reproducción.

Por lo tanto, no hay ningún problema en que los agregadores se nutran sólo de sitios que les hayan autorizado a ello, como aquellos licenciados con Creative Commons, o que se inscriban en el servicio para ser agregados.

Por lo tanto, el asunto se queda en nada en la práctica, dado que difícilmente quien no quiera ser "agregado" se inscribirá en el servicio y el que desarrolla la labor lo podrá seguir haciendo, eso sí, contando con el permiso para la reproducción.