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martes, 29 de octubre de 2019

El acceso por el INE a los datos de los operadores de telecomunicaciones


Las ventajas del método son evidentes, pues habiendo más números de móviles que ciudadanos, es sencillo colegir que casi todo el mundo, incluidos menores, porta uno en algún momento, así que la muestra parece inmejorable.

Pues bien, esta medida, a mi juicio, plantea complejos problemas jurídicos en base a la normativa aplicable, hasta el punto de considerar que, a mi juicio, no es muy correcto este proceder, ni del INE ni de las operadoras.

En primer lugar, hay que ser conscientes de que lo que conocemos como datos de tráfico (los datos de todo tipo generados por la prestación de un servicio de comunicaciones) equivalen a tener un rastreador continuamente registrando nuestra posición geográfica y nuestras interacciones con terceros (ya sean personas o servicios en internet). Es decir, una monitorización constante.

Esto no debe olvidarse, pues equivale a tener un gps en cada paseo, que damos, en cada desplazamiento, etc.

Eso es lo que permiten los dispositivos y las técnicas de comunicación que empleamos. Ciertamente, son un volumen de datos muy superior a los necesarios para la mera prestación del servicio por parte del operador, pues con poco mas que los necesarios para la facturación podrían desarrollar su actividad.

Pero, dadas las posibilidades que se dan en internet, y las exigencias de responsabilidades, entre ellas la comisión de delitos, se determinó la necesidad de obligar a todos los operadores a recopilar todos los datos, todo el tiempo (olvidémonos del contenido de las comunicaciones, hablamos sólo de los "metadatos" de esas comunicaciones), con el fin de que pudieran investigarse delitos, en principio graves como el terrorismo, etc.

miércoles, 23 de octubre de 2019

Cara al sol y sus derechos de autor

Ahora que estamos dándole vueltas a los restos del dictador español Francisco Franco, tenía pendiente un post sobre una curiosa sentencia sobre los derechos de la canción "Cara al Sol" que, dado su origen falangista, su usaba como uno de los "himnos"* del régimen y que contiene un montón de aspectos curiosos sobre propiedad intelectual.

El origen, según diversas fuentes, es la aportación de varios miembros de Falange Española, incluyendo José Antonio Primo de Rivera a la letra, y con música de Juan Tellería (la partitura original la adquirió el estado en el año 2000 por unos 12.000 euros), pero ya sabemos que la propiedad del soporte de una obra no da derechos sobre la propiedad intelectual de la misma.
 
La obra se inscribió en el Registro de la Propiedad Intelectual, ya que de acuerdo a la anterior Ley de 1879 era necesaria la inscripción para obtener los derechos sobre la misma. Aparece como obra número 75.027, el 18 de septiembre de 1942, a nombre de Juan Tellería la música y la letra a nombre de Juan Ruiz de la Fuente (pdf), pero dada la guerra civil, se trata de inscripciones correspondientes al periodo de julio de 1936 a julio de 1937.

Es importante la fecha de inscripción, aunque no se publicó en el BOE (Gazeta de Madrid) inmediatamente, pues como he indicado, la inscripción en el registro tenía carácter constitutivo del derecho. Ello es así porque la Ley de 1879, vigente en el momento de la creación (el año 1935) establecía que:
"Para gozar de los beneficios de esta ley es necesario haber inscrito el derecho en el Registro de la propiedad intelectual, con arreglo a lo establecido en los artículos anteriores.
Cuando una obra dramática o musical se haya representado en público, pero no impreso, bastará para gozar de aquel derecho presentar un solo ejemplar manuscrito de la parte literaria, y otro de igual clase de las melodías con su bajo correspondiente en la parte musical.
El plazo para verificar la inscripción será el de un año, a contar desde el día de la publicación de la obra; pero los beneficios de esta ley los disfrutará el propietario desde el día en que comenzó la publicación, y sólo los perderá si no cumple aquellos requisitos dentro del año que se concede para la inscripción."
Por eso tiene derechos, pues según se publicó, fue creado a finales de 1935 e interpretado por primera vez en febrero de 1936. De no haberse inscrito hubiese entrado en dominio público.

Pues bien, en el año 2002, se preparó la producción de la película "Buen Viaje, excelencia" que incluía varias secuencias en las que se usaba la referida canción. Los productores pidieron autorización para ese uso a la SGAE quien, previa consulta con las herederas del músico, denegaron el uso de la misma, pero en el camino hubo un error sobre si se autorizaban 2 o ninguna de las escenas. Finalmente la película incluyó dos escenas con la música.

En otras películas, las herederas del autor habían percibido 6960 euros por el uso en una secuencia, por lo que que a efectos del cálculo de la indemnización se toma ese valor como referencia, pero se alega también un daño moral de 12.000 euros por la difusión inconsentida.

Al final, hubo una demanda, interpuesta en 2007 y resuelta mediante sentencia en 2016 (lo pongo para tener una idea de lo que es un pleito en un juzgado mercantil en Madrid...)

sábado, 28 de septiembre de 2019

Cartas que reclaman por descargar mediante sistemas P2P. ¿Qué hago? Razones para no pagar.

Como ya he venido contando, la posibilidad de identificar a los usuarios que comparten archivos en una red P2P que introdujo la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual ha llevado a varios procedimientos judiciales en España, contra varios operadores de telefonía para obtener los datos de los usuarios que, supuestamente, habrían compartido unas películas o series mediante sistemas P2P, en particular BitTorrent.

El problema ha alcanzado una nueva magnitud al sumarse a los juzgados de Bizkaia un juzgado de lo mercantil de Madrid, que en unas Diligencias dirigidas a Movistar ha aceptado la identificación de las direcciones IP aportadas por los demandantes.

Esto implica que los usuarios afectados no serán únicamente los clientes de Euskaltel en el País Vasco sino que ya constan cartas reclamando por toda España, lo que hará que se pueda llegar a juicios por todo el país.

Hay que indicar que esta solicitud ha sido presentada por la productora Crystalis Entertaiment UG que ya presentó una solicitud similar contra Euskaltel. Sucede que en el caso de Euskaltel, al tramitarse antes por el juzgado la solicitud, pues ya sabemos que esta productora, de momento, no ha demandado a nadie por la descarga de la serie "Ash vs Evil Dead", simplemente han mandado cartas pidiendo entre 400 y 1500 euros, al igual que están haciendo ahora con los clientes de Movistar (y es posible que en breve se sumarán de otras operadoras).

Pese a que hay personas que han recibido la carta y no han pagado, de momento, insisto, no han sido demandados, por lo que la misma no ha tenido ninguna consecuencia.

Esta es una de las razones por las que recomiendo ni atender la carta, que generalmente no es un burofax u otra forma de comunicación que justifique el contenido de la reclamación, ni tan siquiera responder, para no acreditar haberla recibido. Por supuesto, tampoco recomiendo pagar ninguna cantidad.

Las otras razones para ni pagar ni atender la carta son jurídicas.

sábado, 22 de junio de 2019

Libra, criptomoneda o dinero electrónico.

Al margen de los problemas que para los hispanohablantes pueda representar el nombre (Pound=Libra) con la moneda oficial de varios países, entre ellos el Reino Unido, la presentación de una criptomoneda por parte de Facebook y un conglomerado de algunas de las mayores empresas del mundo, toma un camino muy potente para el desarrollo futuro de los sistemas de pago e incluso para la gestión monetaria global en el largo plazo.

Pero Libra se presenta como una criptomoneda, incluso con su propio White Paper, en el que se describe el funcionamiento, condiciones, tecnología a emplear, lenguaje de programación para sus smart contracts, etc.

Con independencia de la realidad de esa implementación posterior, lo cierto es que tenemos una propuesta para poder determinar el encaje jurídico de libra, que según como respondamos nos pondrá ante una criptomoneda u otra forma de dinero electrónico.

Lo primero que tenemos que señalar es que, jurídicamente hablando, el dinero electrónico no es lo mismo que una criptomoneda (o moneda virtual como lo denomina la Directiva, ya que el prefijo cripto como que no queda muy bien en ciertos entornos...).

De hecho, en la propia Directiva 2018/843 en la que se han definido, en los considerandos iniciales, se deja clara esa separación:
"Las monedas virtuales no deben confundirse con el dinero electrónico, tal como se define en el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (5), con el concepto más amplio de «fondos», tal como se define en el artículo 4, punto 25, de la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo (6), con el valor monetario almacenado en instrumentos exentos, tal como se especifica en el artículo 3, letras k) y l), de la Directiva (UE) 2015/2366, ni con las monedas de juegos, que solo pueden utilizarse en el contexto específico de un juego. Aunque las monedas virtuales pueden utilizarse frecuentemente como medio de pago, también podrían utilizarse con otros fines y encontrar aplicaciones más amplias, tales como medios de cambio, inversión, productos de reserva de valor o uso en los casinos en línea. El objetivo de la presente Directiva es abarcar todos los posibles usos de las monedas virtuales."
Así, una moneda virtual (o criptomoneda, ya hemos dicho que es lo mismo) se define como:
“monedas virtuales”: representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos;
Por el contrario, el dinero electrónico se define como:
2)   «dinero electrónico»: todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un crédito sobre el emisor, se emite al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago, según se definen en el artículo 4, punto 5, de la Directiva 2007/64/CE, y que es aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico;
Antes de la Directiva 2018/846 se ha dicho que los Bitcoin, por ejemplo, no eran dinero electrónico al no reunir esos requisitos, esencialmente el de no ser emitido al recibo de fondos (pues se crean independientemente de la demanda) y que no representan un crédito contra el emisor (pues nada respaldan mas que la posibilidad de usar la red).

Debemos ver, por lo tanto, una serie de notas que lo diferencian y que debemos localizar en el proyecto de libra para ver si estamos ante un supuesto u el otro, pues las obligaciones son bien distintas según sea el caso.

Por ejemplo, en relación a las criptomonedas, las obligaciones están relacionadas con la actividad de prevención de blanqueo y suministro de información, mientras que en relación al dinero electrónico, tenemos un escenario de autorizaciones y supervisión muy superior.

Con este distinción marcada, según el whitepaper, se nos dice que libra será una moneda estable (o stablecoin) es decir, que se busca reducir al mínimo la volatilidad, estando respaldada por una serie de activos reales de baja volatilidad, como depósitos bancarios, deuda a corto plazo de bancos centrales relevantes, etc. No es que se obtenga lo mismo siempre, es que se pretende que la fluctuación sea minina. Y aquí viene una parte muy importante, cuando nos dicen que:
"The assets behind Libra are the major difference between it and many existing cryptocurrencies that lack such intrinsic value and hence have prices that fluctuate significantly based on expectations."
Es decir, ese respaldo de la libra es lo que le distingue de criptomonedas como el bitcoin que, ciertamente, sólo tienen un valor basado en las expectativas o confianza.

Como dice libra sobre su reserva, es cierto que las criptomonedas como el bitcoin han sido objeto de especulación y mecanismo de inversión mas que como medio de pago, lo que ha dificultado su adopción masiva con ese fin. Las "stablecoins" surgen precisamente para evitar eso, para que los usuarios sepan que el valor presente se asemeja al valor futuro y no se usen en términos especulativos.

Y cuando nos explican como se establece la reserva, tenemos la primera nota con significación jurídica:
"Where is the money for the reserve coming from? The money in the reserve will come from two sources: investors in the separate Investment Token, and users of Libra. The association will pay out incentives in Libra coin to Founding Members to encourage adoption by users, merchants, and developers. The funds for the coins that will be distributed as incentives will come from a private placement to investors. On the user side, for new Libra coins to be created, there must be an equivalent purchase of Libra for fiat and transfer of that fiat to the reserve. Hence, the reserve will grow as users’ demand for Libra increases. In short, on both the investor and user side, there is only one way to create more Libra — by purchasing more Libra for fiat and growing the reserve."
Es decir, que sólo hay una forma de crear mas Libra, comprándola por fiat e incrementando la reserva (aunque esto úlitmo sólo es un compromiso de destino del dinero recibido).

Como es fácil observar, tenemos uno de los requisitos del dinero electrónico que, precisamente, no se da en las criptomonedas, el que su emisión se haga al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago, no inversiones, etc.

Dado que Libra se configura como una persona jurídica propia, al margen de sus socios, pero estos aceptarán su uso en sus sistemas, tenemos otra de las notas del dinero electrónico, representando un crédito contra su emisor y siendo aceptada por terceros.

En este sentido, al definir la política monetaria, también tenemos notas interesantes:
"The association does not set monetary policy. It mints and burns coins only in response to demand from authorized resellers. Users do not need to worry about the association introducing inflation into the system or debasing the currency. For new coins to be minted, there must be a commensurate payment of fiat by resellers into the reserve. Through interaction with authorized resellers, the association automatically mints new coins when demand increases and destroys them when the demand contracts. Because the reserve will not be actively managed, any appreciation or depreciation in the value of the Libra will come solely as a result of FX market movements."
En resumen, si nos basamos en las normas legales vigentes en Europa, vemos que libra no es realmente una moneda virtual o criptomoneda, aunque sus promotores así lo indiquen, sino que estamos ante dinero electrónico, con todas las implicaciones legales que ello supone, desde el punto de vista de las autorizaciones y control necesario.

Además de lo anterior, aunque podamos definir por sus notas a libra como dinero electrónico, lo cierto es que la excepciones de la norma en relación con el pago como contraprestación de servicios electrónicos, hace que, dependiendo de qué podamos adquirir o no o donde lo usemos, tampoco sean de aplicación todas las normas.

Así por ejemplo, no es aplicable la Ley de Servicios de Pago para:
l) las operaciones de pago de un proveedor de redes o servicios de comunicación electrónica, incluyendo operaciones entre personas distintas del proveedor y el suscriptor, efectuadas con carácter adicional a la prestación de servicios de comunicación electrónica en favor de un suscriptor de la red o servicio:
1.º para la compra de contenido digital y servicios de voz, con independencia del dispositivo utilizado para dicha compra o consumo del contenido digital y cargadas en la factura correspondiente, o;
2.º realizadas desde o a través de un dispositivo electrónico y cargadas en la factura correspondiente, en el marco de una actividad benéfica o para el encargo, adquisición o validación de billetes o entradas de servicios de transporte, entretenimiento, aparcamiento, espectáculos y cualquier otro que se determine reglamentariamente excluidos los bienes físicos,
En definitiva, dejando al margen opiniones sobre la bondad o maldad de la iniciativa (el hecho de que se puedan conectar actividades en línea con el dinero o monedero disponible plantea serias cuestiones de privacidad) lo cierto es que la misma navega en un terreno regulatorio que, seguramente, será redefinido, pues las previsiones legales que se tenían en cuenta en relación al dinero electrónico y su control serán desbordadas por estas nuevas iniciativas, que los nuevos medios técnicos permiten.

Veremos pues como se concreta para ver qué encaje jurídico tiene y los posibles problemas o cambios regulatorios que se darán.

viernes, 21 de junio de 2019

Fundamentos de la absolución en caso SeriesYonkis

Hoy, finalmente, tras muchos años de tener el asunto con miles de folios encima de la mesa, hemos conocido la sentencia del Caso SeriesYonkis.
Básicamente se acogen todos los argumentos de fondo de las defensas , partiendo de la base de que no había películas alojadas, que sólo se permitían poner enlaces por usuarios ajenos a la administración de la web, que no había conocimiento efectivo y que, en el momento en que cambió la jurisprudencia, de manera voluntaria se dejó de permitir subir enlaces a los usuarios, así como la falta de tipicidad de los hechos probados en el momento en que se realizaron, ya que se introdujo un delito específico para la conducta tras el cierre de la web.
El fallo es absolutorio por las siguientes razones que expongo sucintamente, como explicación y con cita de las palabras de su señoría:
- La jurisprudencia como fuente para la interpretación jurídica de hechos en el ámbito penal, previos al dictado de la misma. (un cambio radical del criterio anteriormente mantenido de forma reiterada y constante, no es diferente, desde una valoración material, a la aplicación retroactiva de una ley sancionadora desfavorable.)  Y dice su señoría:
"Esta juzgadora viene a compartir este segundo criterio, máxime cuando estamos hablando de materia penal donde rige el principio de taxatividad. Cuando los tipos penales precisan ser completados para darle todo su significado con normas extrapenales (civiles, administrativas o laborales), y sobre todo, cuando no basta con el contenido literal de la norma extrapenal sino con su significación jurisprudencial, es obvio, que la interpretación desfavorable para el reo, en último término, es la que va a servir para dar contenido al verbo nuclear del tipo penal, convirtiendo a la jurisprudencia, cuando los términos son controvertidos, en el verdadero definidor de la conducta típica, pues la ley estableció el precepto que ha debido de ser completado en la forma indicada." 
- Hubo una tipificación posterior expresa de la conducta consistente en que facilitar que terceros pongan enlaces a obras fuese delito, con la reforma del 2015, introduciendo el artículo 270.2 del Código Penal.
"Ello evidencia que de forma expresa se ha criminalizado la conducta de enlazar ofreciendo listados ordenados y clasificados de obras, aunque los enlaces hayan sido facilitados por otros.

Esta tipificación expresa evidencia que esta conducta no estaba antes sancionada, habiendo añadido también en ambos párrafos, la posibilidad de obtener un beneficio directo o indirecto, suprimiendo la expresión ánimo de lucro que parecía referirse al beneficio directo.



Si se considerara que la actividad de las páginas referidas como las que nos ocupan en la presente, estaba ya castigada con la redacción anterior, ¿para qué incluir un párrafo nuevo? ¿están ahora doblemente incluidas en el número 1 y 2?"
- Ausencia de obras en los servidores controlados por los acusados y ausencia de prueba sobre que subiesen ellos los enlaces a servidores externos como Megaupload.
"Puede concluir esta juzgadora afirmando que no existe constancia de que las páginas objeto de autos alojaran contenido alguno con posibilidad de descarga directa desde la página."
 En definitiva, las páginas objeto de autos, según consta acreditado, eran páginas que facilitaban enlaces, proporcionados por terceras personas no identificadas en este procedimiento, los cuales redirigían a otras páginas del megaservidor que el uploader hubiera utilizado para su alojamiento, sin guardar en ellas los propios contenidos.

"No existe, por otra parte, ninguna evidencia de que los administradores de la web en las distintas etapas cronológicas en las que actuaron en función de quien tenía la titularidad en cada uno de ellas, tengan relación contractual alguna con servidores externos independientemente del usuario que haya subido el archivo al servidor. Si lo que se realiza es enlazar, no es necesario contratar ninguna cuenta premium."
- Ausencia de fiabilidad de los pantallazos obtenidos por la policía por no usar mecanismos de aseguramiento.
"A pesar de esa falta de garantía de autenticidad, por no haberse preservado su contenido, se valorará su contenido y función, cotejado con las apreciaciones que al respecto realizan los peritos de parte, y con las aclaraciones que a unos y otros se efectuaron en el plenario."
- Ausencia de ánimo de lucro directo, como integrante del tipo penal en el momento de los hechos.
"En cualquier caso, los ingresos obtenidos lo son siempre por efecto indirecto derivado de la entrada en la página web y el acceso a la publicidad en ella alojada y no por el redireccionamiento o enlace facilitado, ni por número de descarga. No cabe duda de que se trata de un beneficio indirecto, que dado el número de visitas que tenía la página, le podía reportar suculentos beneficios, pero que a juicio de esta juzgadora no colmaba el concepto de ánimo de lucro contenido en el tipo penal. De hecho, este tipo penal ha sido modificado para incluir como elemento subjetivo el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, en perjuicio de tercero (tipificando de forma expresa el beneficio indirecto). En el mismo sentido el no 2 del propio articulo 270, de criminalización expresa de las páginas de enlace, donde se incluye como elemento subjetivo el: “que con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero”. A la fecha de producción de los hechos objeto de autos, no se podía considerar el beneficio indirecto como contenido en el concepto de ánimo de lucro para colmar las exigencias de tipicidad."
- Ausencia de conocimiento efectivo en los términos del artículo 17 de la Ley 34/2002
"No existe constancia en la causa de que ninguno de los acusados conociera la ilicitud de la actividad desarrollada por la página."



"Tan consciente era de la falta de tipicidad o ilegalidad de la actividad que desarrollaba que _______ cuando vendió los dominios a Burn Media hizo constar en el contrato la existencia del presente procedimiento, sabedor de que la conducta no era punible, lo que también era creencia de los compradores, que, a pesar de ello, adquirieron los dominios nada más que por 610.000 euros. Durante el tiempo en el que Burn Media SL continuó explotando los mismos, no recibió ninguna resolución indicativa de la ilicitud de la conducta."
- Cambio en la acusación del ministerio fiscal por las dudas de tipicidad de la conducta desarrollada por la página por parte de los administradores.
"Fundamentalmente el Ministerio Fiscal, a lo largo del plenario, formuló preguntas tendentes a averiguar si se trataba de páginas diseñadas para facilitar el acceso a películas protegidas, es decir, si se trataba de páginas de enlace, entendiendo que ese solo concepto permitía la aplicación del tipo del art 270.1 CP por integrar esa conducta el concepto de “comunicación pública” ya contenido desde hacía muchos años en el C. Penal y en la LPI (preguntas formuladas a todos los acusados y al perito Sr. ________). Sin embargo, durante la instrucción su línea de investigación (y así lo ex acogidos por el Juzgado Instructor) ha transcurrido por otros derroteros tendentes a averiguar si realmente existía la posibilidad de descarga directa para descartar que se tratara de una página enlazadora.

Como indicaba toda la instrucción ha estado encaminada a demostrar que existía alguna posibilidad de descarga en estas webs de contenidos en ella alojados, y que no se trataba de una mera página enlazadora. De haber tenido claro que la conducta solo de enlazar (con mayor o menor acierto y diseño de página más sofisticado que atraía a más número de visitantes) era constitutiva de delito, se hubiera ordenado antes, como medida cautelar, el cierre de las páginas afectadas, sin mantener desde el 2009 hasta el 2014 la funcionalidad de las mismas."

- Cese voluntario de actividad tras sentencia Svensson
"Las indicadas webs dejaron de funcionar por sí solas no por orden judicial, coincidiendo con el dictado de la sentencia del TJUE de 13 de febrero de 2014 donde establecía ya una doctrina al respecto. Consta aportado a la causa contrato de fecha 1 de marzo de 2014 en virtud del cual _________ en representación de Burn Media SL vendió los dominios a la entidad IMB-FX 2019 SL por la cantidad de 100.000 euros mas IVA."



"No consta, pues, la existencia de actividad de las páginas por parte de los acusados con posterioridad al dictado de la sentencia del TJUE mencionada."

Como digo, estos son los fundamentos en esencia, por los que se absuelve a todos los encausados. Sin duda esperamos una apelación a la misma, pero soy optimista en que los argumentos son bastante sólidos en una sentencia de 69 folios.