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miércoles, 10 de marzo de 2021

Mas vueltas del TJUE con la comunicación pública (y lo que te rondaré morena)

Estamos recuperando la actividad del blog y parece que vamos con clásicos del blog, así que hoy toca comentar brevemente, la última sentencia del TJUE sobre el concepto de comunicación pública.

Pero para tener el contexto, recordemos que todo comenzó con Svensson, en una sentencia de la que lo menos que podemos decir es que dejó a todo el mundo descolocado.

Hay dos aspectos que se tienen que tener en cuenta para entender ese fallo. El primero es la ausencia de un mecanismo de exclusión de responsabilidad por la inclusión de enlaces hecha por terceros en la Directiva de Servicios de la sociedad de la información (cosa que si tiene nuestra ley 34/2002). Así que algo había que hacer para las webs de enlaces (aunque el asunto no era exactamente sobre eso)

Y el segundo es la, a mi juicio, deficiente asimilación de lo que es, real y técnicamente, un enlace por parte de los juristas.

En Svensson, y todo lo que ha venido después, vemos como el jurista se preocupa por lo que parece que sucede en relación a los enlaces y no lo que realmente implica un enlace

Es decir, un enlace es información que indica el lugar de un archivo en una red. Claro que "parece" que cuando pulsamos un enlace que accedemos al contenido, pero es que eso es lo que la máquina hace, nos "transporta" un archivo con un formato concreto (html, pdf, o lo que sea) y la herramientas instaladas en el ordenador lo interpretan y lo muestran en pantalla. Que cueste mas o menos acceder al contenido desde el enlace es una cuestión, a mi juicio, irrelevante sobre su naturaleza, que es la de información sobre un ubicación.

Pero bien, como decíamos, si en alguna sentencia este déficit de comprensión se evidencia es en Svensson y particularmente también en la posterior Bestwater, (que está relacionada con el caso de hoy).

En Svensson, al no tener un mecanismo de exclusión (y/o atribución) de responsabilidad por los enlaces insertados en una web, el tribunal tiene que buscar una forma de considerar que un mero enlace (insisto, la indicación de un recurso en una red) tiene que ser un acto de comunicación pública y poder exigir responsabilidad desde el concepto de comunicación pública.

lunes, 8 de marzo de 2021

La conservación de datos, el TJUE y límites en el acceso a datos recopilados en comunicaciones electrónicas

En un viejo clásico de este blog, traigo hoy una reciente sentencia a propósito de la Conservación de Datos, del Tribunal de Justicia de la UE en la que se analiza la aplicabilidad de la norma estonia a la investigación y persecución de delitos graves y el acceso a los datos obtenidos.

Lógicamente, esto lo pongo en relación con la compatibilidad de la norma española (incluyendo la parte relativa a infracciones civiles contra la propiedad intelectual que se está cuestionando también en el TJUE en el procedimiento que ha servido para paralizar el caso Euskaltel) y el convencimiento que, personalmente, mantengo desde casi la aprobación de la Ley 25/2007 de los graves problemas que tiene con el derecho comunitario.

Pues bien, en la sentencia del caso C‑746/18, seguido contra un ciudadano acusado de varios delitos no graves (robos o hurtos, básicamente), básicamente, lo que señala la sentencia como hechos relevantes es que:

"Para condenar a H. K. por tales hechos, el Viru Maakohus (Tribunal de Primera Instancia de Viru) se basó, entre otros, en varios atestados confeccionados a partir de datos relativos a las comunicaciones electrónicas, con arreglo al artículo 1111, apartado 2, de la Ley de Comunicaciones Electrónicas, recabados por la autoridad investigadora de un proveedor de servicios de telecomunicaciones electrónicas durante el procedimiento de instrucción, después de haber obtenido varias autorizaciones al efecto del Viru Ringkonnaprokuratuur (Fiscalía de Distrito de Viru, Estonia), de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estas autorizaciones, concedidas el 28 de enero y el 2 de febrero de 2015, el 2 de noviembre de 2015 y el 25 de febrero de 2016, se referían a datos relativos a varios números de teléfono de H. K. y a distintas identidades internacionales del equipo móvil de esta, respecto al período comprendido entre el 1 de enero y el 2 de febrero de 2015, al 21 de septiembre de 2015, y al período comprendido entre el 1 de marzo de 2015 y el 19 de febrero de 2016."

La conclusión a la que llega el TJUE es que:

"El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, en relación con los artículos 7, 8, 11 y 52, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que autoriza el acceso de autoridades públicas a un conjunto de datos de tráfico o de localización que pueden facilitar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un medio de comunicación electrónica o sobre la localización de los equipos terminales que utilice y permitir extraer conclusiones precisas sobre su vida privada, a efectos de la prevención, la investigación, el descubrimiento y la persecución de delitos, sin que dicho acceso se limite a procedimientos que tengan por objeto la lucha contra la delincuencia grave o la prevención de amenazas graves contra la seguridad pública, y ello con independencia de la duración del período para el que se solicite acceder a los citados datos y de la cantidad o naturaleza de los datos disponibles en ese período.

2) El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, en su versión modificada por la Directiva 2009/136, en relación con los artículos 7, 8, 11 y 52, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que atribuye competencia al Ministerio Fiscal —cuya función es dirigir el procedimiento de instrucción penal y ejercer, en su caso, la acusación pública en un procedimiento posterior— para autorizar el acceso de una autoridad pública a los datos de tráfico y de localización a efectos de la instrucción penal.
A mas y mas, hay que recordar que estas consideraciones ya están presentes en la sentencia de  la Gran Sala, de octubre de 2020, caso Quadrature du net, en la que la compatibilidad con el ordenamiento jurídico comunitario lo sea cuando la recopilación masiva y no discriminada de información de los usuarios sea "en situaciones en las que el Estado miembro en cuestión se enfrenta a una amenaza grave para la seguridad nacional que resulte real y actual o previsible".
 
A este respecto, hay que señalar que en España, esa recopilación prevista en las normas no tiene ningún tipo de límite, pues de hecho se amplió a supuestos de delitos ordinarios, como la investigación de cualquiera que suceda en internet, con independencia de la pena o de la amenaza para la seguridad general de la población como criterio. Ahora bien, en esta sentencia el conflicto no se da en la mera recopilación, sino en el acceso al conjunto de los datos recopilados, aspecto ya tratado en la cuestión prejudicial de la AP de Tarragona, por ejemplo.

Es decir, que las solicitudes de acceso a la información conservada por los operadores deben tener en cuenta la lesión que tal recopilación provoca y limitar la solicitud de acceso de manera proporcionada. No es extraño ver solicitudes de los juzgados a operadoras en que el conjunto de datos que se pretende excede, con mucho, aquellos estrictamente necesarios.

Podemos ver, por ejemplo, solicitudes genéricas de acceso a datos en rangos horarios, por antenas de telefonía móvil o peticiones que exponen muchos datos del usuario que los meramente relativos al momento en que se detecta el delito, por ejemplo.

Es este acceso excesivo el que es cuestionado por esta sentencia. Por eso dice, en su considerando 38º:
"Por consiguiente, para cumplir el requisito de proporcionalidad, según el cual las excepciones a la protección de los datos personales y las restricciones a dicha protección deben establecerse sin sobrepasar los límites de lo estrictamente necesario (sentencia de 6 de octubre de 2020, La Quadrature du Net y otros, C‑511/18, C‑512/18 y C‑520/18, EU:C:2020:791, apartado 130 y jurisprudencia citada), corresponde a las autoridades nacionales competentes garantizar, en cada supuesto, que tanto las categorías de datos contemplados como la duración para la que se solicita el acceso a los mismos se limiten, en función de las circunstancias del caso, a lo estrictamente necesario a efectos de la investigación de que se trate."
Esto nos sitúa ante la necesidad de que el tribunal que solicita el acceso acote y razone el alcance de la medida, y no se establezca una suerte de concesión "copia-pega" de otras anteriores a todos los datos solicitados en los oficios policiales, por ejemplo.
 
Así, podríamos solicitar la anulación de la incorporación al proceso de pruebas obtenidas con este exceso de información, en relación a lo investigado, si el juzgado las solicita y obtiene.

En lo que respecta a la consideración final sobre la potestad del Ministerio Fiscal para autorizar o solicitar este acceso, ciertamente no es el mismo caso que en España, pero sería bueno tener en cuenta como se configuran ciertas cuestiones en el TJUE en relación a las potestades de la Fiscalía en el caso de que se quiera modificar su estatuto y otorgarles la instrucción de los delitos, como sucede en Estonia.

domingo, 7 de marzo de 2021

Staking de criptomonedas: aspectos fiscales

Las criptomonedas establecen mecanismos de incentivos para que su operativa sea sostenible en el tiempo. Es decir, si no hay una recompensa por prestar el servicio de control y verificación de las transacciones, pues difícilmente el sistema será sostenible en el tiempo por falta de incentivo económico.

La red de Bitcoin, por ejemplo, por su configuración fijó que el sistema de verificación de las recompensas por los bloques incorporados a la red se hiciera mediante un sistema de prueba de trabajo o Proof of Work (PoW).

En este modelo concreto de sistema lo que sucede es que las máquinas conectadas "compiten" por resolver el problema matemático propuesto, atribuyéndose a la máquina que antes lo resuelve la recompensa prometida (ya sean las monedas creadas y/o las comisiones por las transacciones del bloque correspondiente).

Frente a estos sistemas de PoW, surgieron con posterioridad otros en los que la recompensa por el soporte a la red de operaciones se asigna sobre la prueba de participación, o proof of stake (PoS), del nodo en la red que, entre otros parámetros posibles, vincula la posibilidad de obtención de la recompensa obtenida a la tenencia en depósito de una cantidad de monedas.

Es decir, las recompensas por el servicio prestado no se asignan al primero que llega sino que se atribuyen aleatoriamente a alguno de los intervinientes, teniendo en cuenta el número de monedas en deposito (stakeadas) controladas por el nodo. A mas monedas, mas opciones de ser recompensado.

A grandes rasgos estos son los fundamentos, hay artículos que explican la historia y ventajas y desventajas de cada uno de estos sistemas, pero no es el objeto de este post analizarlos, sino simplemente dar una noción que nos permita hablar de la parte jurídica. Además, hay que tener en cuenta que los modelos que se suceden o que ya están en desarrollo pueden cambiar estas nociones y las relaciones entre los mineros, workers o como se llamen y los que intervienen en la red.

En todo caso, la base de un sistema PoS es el depósito en el nodo validador de la transacción de una cantidad de monedas.

A raíz de esto, y sumado al hecho de que hay muchas personas que practican el "Hodl" de criptomonedas y que no piensan venderlas en largos plazos de tiempo, surge el staking de criptomonedas como mecanismo de obtener una rentabilidad sin deshacer el "patrimonio" de tokens. Es decir, si tengo criptomonedas que no voy a vender en mucho tiempo, las pongo en un nodo y obtengo un rendimiento por ese depósito.

Pues bien, es esa parte, la obtención de esos rendimientos, lo que quiero exponer, ya que no siempre se es consciente de su impacto a nivel fiscal, tanto de la retribución como de las obligaciones asociadas.

Desde la operativa mas simple, podemos decir que estamos ante un contrato de préstamo por el que se retribuye un interés. Es decir, alguien cede unos "tokens" para que el minero, o responsable del nodo, obtenga un rendimiento y, a cambio, pague un porcentaje, lo que se asimila a la obtención de un interés.

Desde el punto de vista fiscal, si miramos la Ley 35/2006 del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, tenemos que se pueden incluir dentro de los rendimientos del capital mobiliario, artículo 25:

2. Rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios.

Tienen esta consideración las contraprestaciones de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, como los intereses y cualquier otra forma de retribución pactada como remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos.

El problema puede darse ya que, según como a veces se entiende a las criptomonedas como bienes muebles (de forma derivada de la consideración de cosa a los efectos de la aplicación del criterio de la permuta, artículo 1538 del Código Civil, para los cambios entre criptomonedas CV-0999/18), también podría discutirse si estamos ante el supuesto de alquiler de bienes muebles, cuya tributación se trata en un apartado diferente del mismo texto legal:

4. Otros rendimientos del capital mobiliario

c) Los procedentes del arrendamiento de bienes muebles, negocios o minas, así como los procedentes del subarrendamiento percibidos por el subarrendador, que no constituyan actividades económicas

Como vemos, el problema puede interrelacionarse con el concepto legal que quiera darse a las criptomonedas, ya que según se determine su naturaleza jurídica el encaje tributario puede verse afectado. (Podría aprovecharse la tramitación de la transposición de la Directiva de Blanqueo para aclarar alguna de estas cosas, pero imagino que no pasará...)

La opción que manejo es la de considerarlo un rendimiento por la cesión a terceros de capitales propios, pero eso puede ser objeto de discusión, lógicamente, como he expuesto.

Siguiendo lo anterior, desde el punto de vista de la imposición por IRPF, para el minero la obtención de recursos para aumentar su "productividad" en una actividad económica representará un gasto por los intereses que paga al "stakeador" a deducir de su actividad, ya que la recompensa se le abona a él y él retribuye a quienes le han dejado los tokens para aumentar la posibilidad de recompensa.

Desde el punto de vista de quien "presta" el token, estamos, como se ha dicho, ante un rendimiento del capital mobiliario.

Los problemas que presentan este tipo de situaciones son mas bien del orden práctico, en el sentido de que estos intereses se abonan, normalmente, en la misma moneda objeto de "staking" por lo que a la hora de declarar el rendimiento obtenido tenemos que conocer la cotización en euros de la moneda en el momento en que se abona. Normalmente no tenemos un seguimiento de estos pagos con la conversión a euros.

La importancia de conocer el precio al que se nos entregan las recompensas, además de lo anterior, estriba en que deberán ser computadas a ese precio en el momento en que se vendan o cambien por otras, de acuerdo al criterio de la consulta vinculante 0999/2019 relativa a las ganancias de capital.

Por lo tanto, una mala contabilización de estos rendimientos puede resultar en una tributación errónea si no se hace un seguimiento correcto de los mismos.

También, en el orden práctico, es posible que no tengamos los datos de la entidad o persona que nos paga el interés, lo que no satisface las exigencias del modelo de declaración, que obliga a suministrar esa información.(Y ello al margen de los problemas civiles con que podemos encontrarnos sobre las condiciones del préstamo, etc., en particular si quienes operan son consumidores)

Otra cuestión es que esa cesión de capitales propios o el alquiler de un bien, tiene efectos no sólo en el cómputo de los rendimientos directos, y puede tener un impacto en otras obligaciones adicionales que puedan darse; por citar sólo un ejemplo, podemos considerar el régimen de los pagos a cuenta, ya que estos rendimientos hacen surgir obligaciones en este sentido.

Por citar meramente:

Artículo 99. Obligación de practicar pagos a cuenta.

1. En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, los pagos a cuenta que, en todo caso, tendrán la consideración de deuda tributaria, podrán consistir en:

a) Retenciones.

b) Ingresos a cuenta.

c) Pagos fraccionados. 2. Las entidades y las personas jurídicas, incluidas las entidades en atribución de rentas, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a practicar retención e ingreso a cuenta, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, en la cantidad que se determine reglamentariamente y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y en la forma que se establezcan

Y

Artículo 101. Importe de los pagos a cuenta.
4. El porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos del capital mobiliario será del 19 por ciento. Dicho porcentaje será el 15 por ciento para los rendimientos del capital mobiliario procedentes de la propiedad intelectual cuando el contribuyente no sea el autor
9. El porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos procedentes de la propiedad intelectual, industrial, de la prestación de asistencia técnica, del arrendamiento de bienes muebles, negocios o minas y del subarrendamiento sobre los bienes anteriores, cualquiera que sea su calificación, será del 19 por ciento

Como vemos, hay que tener en cuenta más factores en el impuesto, que la mera obtención de rendimientos.

Pero no sólo lo anterior, hay otro aspecto menos conocido en la práctica pero que puede ser fuente de problemas, como es la posible realización del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales, que grava:

"1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos."

Y ojo, que como el propio artículo 2 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados nos avisa:

"1. El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia"

Por lo tanto, desde el mismo momento que se activa esta opción, que muchos exchanges ofrecen de manera rápida y sin ninguna información sobre condiciones concretas (al margen del tipo de interés a pagar), pueden empezar a surgir obligaciones tributarias, no todas siempre claras o bien delimitadas.

Sucede aquí, como en tantas cosas de este mundo de las criptomonedas, que surgen y se desarrollan aspectos que fuerzan los límites de las interpretaciones de las normas vigentes y obligan a un esfuerzo constante por adaptarnos. La facilidad con que se desarrolla una economía con bases descentralizadas, frente al modelo tradicional de entidades asentadas en un territorio y, por lo tanto, facilmente controlables, se aprecia en cosas tan pequeñas como este tipo de cuestiones.

miércoles, 1 de julio de 2020

Proyecto de Ley de Blanqueo de Capitales y Criptomonedas (II) definiciones y otras cuestiones

En una entrada anterior he analizado el aspecto mas importante de la propuesta de Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales en relación a las criptomonedas, cual es la consideración de los servicios prestados a los usuarios como servicios financieros, lo que puede tener importantes implicaciones.

Pero al margen de eso, hay otras cuestiones que me resulta interesantes de destacar.

En primer lugar, las definiciones que se dan.

Hubiese resultado muy extraño que en un texto legal oficial se hablase de criptomonedas o tokens, así que la definición acuña el concepto de monedas virtuales, que se definen como:
«18)   “monedas virtuales”: representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos;
La Ley española propone cambios meramente estilísticos, pero sin mayor diferencia de fondo:
“5. Se entenderá por moneda virtual aquella representación digital de valor no emitida o garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente.
Sí que se aprovecha para introducir definiciones de las acciones asociadas, algunas tan innecesarias como la de cambio entre monedas virtuales ("6. Se entenderá por cambio entre monedas virtuales el intercambio entre uno o varios tipos de monedas virtuales." ) y la de cambio por moneda fiduciaria:
"7. Se entenderá por cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria la compra y venta de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de cambio en el país en el que haya sido emitido."

Proyecto de Ley de Blanqueo de Capitales considera entidades financieras a los exchanges (y obligaría a declarar el modelo 720)

En el año 2018 se publicó por la Unión Europea la aprobación de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, conocida como Quinta Directiva de Prevención del Blanqueo de Capitales, que introduce, por primera vez en una regulación comunitaria una definición legal aplicable a las criptomonedas.

La facilidad de estos medios para la transferencia de valor entre diferentes personas, sin restricciones de volumen o peso o control fronterizo, han sido una constante preocupación para los reguladores durante los últimos años, en ese sentido esta es una norma que busca localizar y exigir obligaciones de información sobre las operaciones con criptomonedas, allí donde se encuentra el cuello de botella actual por el que se debe pasar para convertirlas en dinero, los intercambiadores o exchanges y los servicios de almacenamiento de las claves para los usuarios.

Así, entre otros, se pronunciaba el Banco Central Europeo en su informe para esta misma Directiva:
"Por lo tanto, aunque conviene que los órganos legislativos de la Unión, de acuerdo con las recomendaciones del GAFI, regulen las monedas virtuales desde el punto de vista de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, su objetivo en este ámbito no debe ser fomentar una mayor utilización de las monedas virtuales."
Finalmente, tardando mas de lo esperado, el Ministerio de Economía ha publicado el texto (pdf) de la propuesta normativa para la incorporación a nuestro ordenamiento de esta Directiva.

La propuesta, que ha terminado su periodo de consulta pública y que, teóricamente, en breve irá al Congreso para su aprobación definitiva, modifica la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales sin apreciables diferencias respecto de la norma comunitaria. Sí que hay algunos aspectos que me interesa señalar, y es esa la razón de este post, que sigue a otros que he ido publicando en los últimos años.

Lo mas importante de la propuesta es que los servicios relativos a las criptomonedas o monedas virtuales pasan a ser considerados como entidades financieras, así lo dispone el apartado segundo de este artículo 2:
A los efectos de esta Ley, se considerarán entidades financieras los sujetos obligados mencionados en las letras a) a i) y letra v) del apartado 1 de este artículo.