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miércoles, 5 de diciembre de 2018

Mas sobre la impugnación y valor probatorio de documentos electrónicos

El tema de la aportación de documentos electrónicos en los procedimientos judiciales sigue siendo uno de los principales elementos, todavía hoy, de discusión en lo que a la posición de las partes sobre las pruebas en un proceso se refiere.

Hemos visto resoluciones de todo tipo, incluso la reciente comentada en el blog, del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, que validada como método indubitado de aportación de unos mensajes con la mera exhibición y cotejo por parte de la Letrada de la Administración de Justicia.

Método absolutamente poco recomendable, habida cuenta de que podemos utilizar múltiples herramientas para simular el contenido de nuestro que le mostramos al Letrado de la Administración de Justicia sin que pueda verificar la realidad de lo mostrado.

Además de lo anterior, el Tribunal parecía requerir indicios de manipulación del documento por parte del impugnante, cuando ello no debería ser predicable de la parte que impugna, pues la propia LEC obliga a quien aporta a practicar prueba sobre lo aportado en ese caso y en el proceso penal, por aplicación de la lógica de las garantías a que debe someterse la valoración del juzgado, mas aún debería rechazarse esa necesidad de indicios sobre ese extremo concreto.

En cualquier caso, la aportación como prueba de los contenidos de conversaciones en soporte digital sigue siendo un problema, como decía, que muchos juzgados (y abogados, etc.) no saben gestionar conforme a la inseguridad intrínseca de la prueba digital.

Sin embargo, es cierto que vamos avanzando. Por ello hay que destacar la reciente sentencia de la AP de Barcelona, de 6 de noviembre en la que empieza a poner de manifiesto la necesidad de que ante una aportación de prueba digital, la misma se haga en el soporte original en que se creo y no como meros pantallazos o en soportes que no acompañen la información propia de este medio de prueba.

El asunto era una reclamación de cantidad por la ejecución de unos trabajos en una finca, que en primera instancia es estimada completamente. La parte demandada, que fue condenada, niega tener la legitimación pasiva (ser quien encargó los trabajos) y recurre porque el juzgado de 1ª instancia ha valorado como prueba de la relación entre las partes unos correos y unos whatsapps que fueron debidamente impugnados, infringiendo el juzgado el artículo 326 de la LEC, que dice:
Artículo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados.
1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.
2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.
Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.
3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.
Lo que sucedió es que frente a la impugnación (estamos ante un proceso verbal, que deriva de un  monitorio, lo que tiene su trascendencia a la hora de reaccionar frente a impugnaciones probatorias, pues si no se está atento puede pasar lo que pasó en este caso) la parte demandante no dijo nada ni propuso prueba alguna, por lo que entran las reglas de la sana crítica para su valoración.

También se alegaba en el recurso que los documentos "originales" no podía presentarse en ese momento del procedimiento, pues la preclusión obliga a que se acompañen a la demanda (salvo casos excepcionales) en aplicación del artículo 268 LEC:
 "1. Los documentos privados que hayan de aportarse se presentarán en original o mediante copia autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los autos o se dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados. Estos documentos podrán ser también presentados mediante imágenes digitalizadas, incorporadas a anexos firmados electrónicamente.
 2. Si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentar ésta, ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada en la forma descrita en el apartado anterior, que surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes. 
 3. En el caso de que el original del documento privado se encuentre en un expediente, protocolo, archivo o registro público, se presentará copia auténtica o se designará el archivo, protocolo o registro, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 265." 

Así la Audiencia, indica respecto de los correos y whatsapps:
Sin embargo, respecto a los correos electrónicos y las conversaciones de whastapp, no se puede afirmar que se trate de documentos originales. 
Así respecto a los correos electrónicos se presenta la impresión de unos supuestos correos electrónicos intercambiados entre las partes respecto a los que no se ha probado su autenticidad, desconociéndose, como elementos más relevantes, la dirección IP desde la que fueron enviados y si lo reproducido se corresponde con la integridad del contenido de los mensajes. Respecto a los mensajes de whatsapp resulta que la parte actora aporta un documento que dice que es transcripción de mensajes de whatsapp enviados entre las partes, pero ni se han aportado pantallazos, ni se ha cotejado que los mismos fueran enviados desde los terminales del actor y del demandado, ni que la transcripción se corresponda a la conversación completa supuestamente mantenida entre las partes."
Y claro, recuerda la sentencia de 19 de mayo de 2015, sobre el desplazamiento de la carga probatoria hacia quien pretende hacer valer la prueba en el proceso.

La conclusión a la que llega la Audiencia es la estimación del recurso por la ausencia de prueba de que los trabajos hubiesen sido encargados por el demandado al no poder otorgar los efectos de plena prueba a los correos y whatsapp aportados.
"De la valoración conjunta de la prueba propuesta, admitida y practicada, teniendo presente la impugnación de la autenticidad de los documentos en que la parte actora fundamenta la legitimación pasiva del demandado; la ausencia de prueba dirigida a acreditar la autenticidad de dichos documentos, máxime teniendo presente que los correos electrónicos son fácilmente manipulables, y que respecto a las conversaciones de whatsapp no se aportó ni siquiera copia de los pantallazos desde el terminal del actor relativos a dichas conversaciones, resultan las siguientes consideraciones."
"La prueba de la parte actora respecto a que el demandado fue la persona que contrató sus servicios se sustenta en un presupuesto y una factura proforma elaborados unilateralmente por el actor, en los que no consta la firma de conformidad del demandado; y en unos correos electrónicos y unas conversaciones de whatsapp cuya autenticidad no ha sido probada, sin que resulten otros elementos de prueba que permitan corroborar que fue el demandado la persona que asumió la obligación de pago frente al actor"
Es muy posible que la realidad fuese lo que el demandante decía, pero la necesidad de utilizar adecuadamente los medios de prueba es que lo provoca situaciones como la de este asunto, en la que finalmente la demanda es desestimada por completo. Ahora bien, lo que dice la justicia es que todo ello sin perjuicio del derecho de la parte a reclamar contra quien pueda acreditar que le encargó las obras...

Como termina la sentencia:
"En consecuencia, no existiendo prueba de que el presupuesto de ejecución de obra fuera consensuado entre actor y demandado, ni de que este hubiese pagado parte de la obra ejecutada; y dado que la finca en que se ejecutaron las obras es propiedad del hermano del demandado y este reconoció haber contratado los servicios del actor, debe concluirse que corresponde estimar la falta de legitimación pasiva del demandado y por ello procede estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda de instancia, sin perjuicio del derecho de la parte actora de accionar contra quien ostente la debida legitimación pasiva."
Como vemos, estamos ante un problema de aportación de los medios de prueba en el proceso que podría llevarnos a la pregunta de la responsabilidad del abogado por la aportación incorrecta de los medios de prueba, ya que la desestimación de la demanda, además, conlleva aparejada la condena en costas en primera instancia.

Como vemos, vamos avanzando en la compresión de la prueba digital con las particularidades propias y el riesgo que asumimos, a veces, aportando un Whatsapp o un correo electrónico de cualquier manera o sin mayor refuerzo.

miércoles, 31 de octubre de 2018

Derecho al cadaver

Aprovechando que estamos con el Día de Todos los Santos (o el Halloween que tanto se impone últimamente) quiero aprovechar para una entrada un poco macabra, sobre un tema curioso con el que te topas cuando repasas jurisprudencia.

Que el derecho se relaciona con la muerte es una cuestión evidente. La muerte de la persona tiene múltiples efectos en todo tipo de ámbitos jurídicos, de hecho se recogen y definen sus efectos en un muchas normas, empezando por el propio Código Civil que contiene 75 veces la palabra muerte ó 56 veces fallecido, fallecimiento o falleciere.


De hecho, uno de los efectos más evidentes de la muerte es el fin de la personalidad, como elemento de soporte de los derechos. Así lo dispone el artículo 32 del Código Civil:
"La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas."
También es verdad que una vez que estás muerto, lo que venga después te puede importar mucho o poco, pero te acabará dando igual.

Como sabemos, el derecho tiende a ocuparse de todo lo que sucede entre las personas y en ausencia de evidencias de fantasmas y otras experiencias del mas allá, no deja de ser curioso como a los tribunales han llegado asuntos de todo tipo, incluyendo discusiones sobre quien es el propietario de un cadáver y como lo define el derecho.


Hay que decir que en España no se puede hacer cualquier cosa con los restos humanos, así el Reglamento de Policía Mortuoria establece que el destino de todo cadáver será, artículo 3:
Sin perjuicio de lo establecido por la legislación especial vigente sobre obtención de piezas anatómicas para trasplante y utilización de cadáveres para fines científicos y de enseñanza, el destino final de todo cadáver será uno de los tres siguientes: 1) enterramiento en lugar autorizado; 2) incineración; 3) inmersión en alta mar.
Y a efectos legales se define qué es un cadáver, restos cadavéricos, etc, en su artículo 7
Cadáver.–El cuerpo humano durante los cinco primeros años siguientes a la muerte real. Esta se computará desde la fecha y hora que figure en la inscripción de defunción en el Registro Civil.
Restos cadavéricos.–Lo que queda del cuerpo humano, terminados los fenómenos de destrucción de la materia orgánica, una vez transcurridos los cinco años siguientes a la muerte real.
Putrefacción.–Proceso que conduce a la desaparición de la materia orgánica por medio del ataque del cadáver por microorganismos y la fauna complementaria auxiliar.
Esqueletización.–La fase final de desintegración de la materia muerta, desde la separación de los restos óseos sin partes blandas ni medios unitivos del esqueleto hasta la total mineralización.
Incineración o cremación.–La reducción a cenizas del cadáver por medio del calor.
Conservación transitoria.–Los métodos que retrasan el proceso de putrefacción.
Embalsamamiento o tanatopraxis.–Los métodos que impiden la aparición de los fenómenos de putrefacción.
Si se entretienen en la lectura del Reglamento podrán ver los detalles de todo tipo relativos incluso a los requisitos para traslados, para las empresas de servicios funerarios, etc.

miércoles, 3 de octubre de 2018

El Tribunal de Justicia y la conservación de datos, sentencia "Ministerio Fiscal".

Por fin tenemos respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Tarragona en relación a la  modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la situación del acceso a los datos de tráfico de comunicaciones electrónicas para la investigación de delitosde todo tipo.


El caso que se analizaba era muy similar al que comenté en este post sobre el acceso a los datos de un IMEI en relación a una SIM tras un robo de un teléfono móvil. Como ya vimos, lo que planteaba la Audiencia Provincial era:
«1)      ¿La suficiente gravedad de los delitos como criterio que justifica la injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 7 y 8 de la Carta puede identificarse únicamente en atención a la pena que pueda imponerse al delito que se investiga o es necesario, además, identificar en la conducta delictiva particulares niveles de lesividad para bienes jurídicos individuales y/o colectivos?
2)      En su caso, si se ajustara a los principios constitucionales de la Unión, utilizados por el [Tribunal de Justicia] en su sentencia de 8 de abril de 2014 [Digital Rights Ireland y otros, C‑293/12 y C‑594/12, EU:C:2014:238] como estándares de control estricto de la Directiva, la determinación de la gravedad del delito atendiendo solo a la pena imponible ¿cuál debería ser ese umbral mínimo? ¿Sería compatible con una previsión general de límite en tres años de prisión?»
Y como ya se expuso, debemos tener en consideración dos resoluciones anteriores que nos dan el contexto para entender las cuestiones ahora planteadas. Por un lado la sentencia que anuló la Directiva que específicamente regulaba el acceso a esos datos concretos y por otro la sentencia del Caso Tele2 Sverige. 

Ambas iban en una línea marcada por la consideración de que la propia conservación de datos representaba una injerencia grave en los derechos reconocidos en la Carta y que, por lo tanto, su regulación debía hacerse teniendo eso en consideración y los límites adecuados para ello.

martes, 18 de septiembre de 2018

Impugnación y valor probatorio del Whatsapp en el proceso penal

Es conocida la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2015 (pdf) (STS 300/2015) en relación la valor probatorio de los mensajes electrónicos aportados en un proceso penal, ya que vino a explicitar la necesidad de contar con un dictamen pericial que, de alguna forma, avalase la realidad de las conversaciones que pretendían hacerse valer, que estas no habían sido manipuladas.

"El Supremo fija los criterios para aceptar los mensajes de las redes sociales como prueba en los juicios"
Lo que dice la propia sentencia es que:
Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por Ana María con Constancio a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.
La cuestión es el alcance que a este párrafo se ha venido dando en los juzgados, dado que se ha venido entendiendo en ocasiones como una necesidad de que toda prueba aportada de esta manera (documento electrónico impreso en papel) sea acompañado de un dictamen pericial sobre su autenticidad.

Ahora, el Tribunal Supremo, en una sentencia de 19 de julio de 2018 (pdf), no es que introduzca una enmienda, es que precisa que eso será así ante la existencia de algún elemento adicional que permita dudar de la autenticidad de lo aportado, en el caso de duda, pero no siempre:
"[...] sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba."
Hay que destacar el hecho de que, en el caso de querer impugnar una prueba así aportada, debemos determinar alguna razón concreta para dudar de la admisibilidad de la prueba.

El Tribunal Supremo dice que no es necesario cuando mediante la existencia de otros elementos permita despejar la duda sobre la prueba. En el caso que se resuelve, el Tribunal Supremo dice que no había dudas pues la víctima entregó el móvil para que el Letrado de la Administración de Justicia copiara la mensajes, el número del que proceden, etc. Concluyendo que:
"Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así."
Y aquí es donde no se puede estar de acuerdo en que el hecho de poner a disposición del Juzgado para que copie los mensajes o revise el teléfono de la víctima elimina las dudas posibles que puedan darse, ya que, como es conocido, se pueden manipular mensajes de whatsapp y hacer que parezcan remitidos por quien se quiere.

Es evidente que el Tribunal Supremo desconoce estas posibilidades, pues de lo contrario no debería de afirmar que la disponibilidad del teléfono de la víctima elimina las dudas sobre la realidad de las conversaciones.

El Letrado de la Administración de Justicia, en la práctica habitual es cierto, se limita a observar los mensajes del teléfono que una de las partes le muestra y los pasa a papel. Pero no debemos olvidar que la naturaleza electrónica del documento obligaría a la incorporación de este en ese formato.

Afirmar que como los mensajes los miró del teléfono el Letrada de la Administración de Justicia ya eso despeja las dudas, es, como digo, un error del funcionamiento técnico y de las posibilidades de la tecnología.

En cualquier caso, otra sentencia mas para mejorar la forma en que aportamos los documentos a los procesos judiciales.

miércoles, 8 de agosto de 2018

A vueltas con la comunicación pública y el público nuevo por parte del TJUE (caso Córdoba)


Para la intervención se me propuso hablar de la evolución del concepto de comunicación pública según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la sentencia Svensson, allá por febrero de 2014. En el blog me he ido ocupando de algunas de las que le siguieron (Bestwater, GS Media) y que han ido perfilando un galimatías ciertamente complejo de entender a cada paso más que se daba. Así que mas o menos tenía reciente la evolución del concepto.

Además, justo en abril el día de la intervención se publicaron las conclusiones del abogado general para otro asunto que implicaba la comunicación pública, en este caso de una fotografía de la ciudad de Córdoba, en España.

Pues bien,  finalmente ayer se dictó la sentencia correspondiente al asunto C-161/17, que además contradice las conclusiones del Abogado General (esto sirve para cuando decimos que las conclusiones concuerdan con el TJUE un % determinado de veces y no siempre).

El caso era el de un fotógrafo alemán hizo una fotografía de la ciudad de Córdoba que luego licenció a una agencia de viajes para su página web. Posteriormente, una alumna de español de un instituto de de Waltrop utilizó esa imagen que encontró en internet para un trabajo escolar.

Es decir, la agencia de viajes subió a sus servidores de internet la imagen con autorización del fotógrafo, y luego la alumna la usó en un trabajo para clase que el centro escolar puso en internet.