El canonAEDE, muerto antes de nacer

Una bomba a la reforma de la LPI en relación al CanonAEDE y a la Sección Segunda podemos considerar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso BestWater.

Hoy por fin, tras varios días conocida la resolución pero sin publicación en el sitio oficial del TJUE, se ha conocido el Auto (francés), en el que se preguntaba sobre si incluir en un sitio mediante vídeos embebidos o "framing" un vídeo que una tercera persona había subido a Youtube era un acto de explotación, en concreto de comunicación pública.

Esta sentencia, resuelve el caso en el que el propietario de los derechos de un video (la empresa BestWater) demandó a dos persona   alguien subió a Youtube un vídeo sin permiso del titular de derechos y las dos personas demandadas usaron ese vídeo en su propia página web.

Como ya lo ha explicado Jorge Campanillas, no incidiré más sobre el caso concreto, pero al final el TJUE resuelve que no es comunicación pública:

"la puesta a disposición en un sitio web de una obra inserta en otro sitio web a través de un vínculo mediante la técnica de la "transclusión," tal como se utiliza en el litigio principal, no puede ser llamada "comunicación al público" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, en la medida en que la obra en cuestión no se transfiere a un nuevo público o es divulgada en un modo o técnica específica diferente de la comunicación original."

Es importante destacar dos cosas, no queda duda de que enlazar NO es un acto de comunicación pública, sigue la senda del caso Svensson, y que aunque se muestre  la obra dentro de otra web mediante una técnica concreta, que no es diferente de la que motivo la primera comunicación al público, tampoco será comunicación pública.

Fijémonos en que BestWater indica que en el momento de los hechos, la película estaba en Youtube sin su consentimiento. Es decir, que si uso en esta web un vídeo de Youtube no soy yo quien realiza una comunicación pública.

Si pensamos en lo que esta sentencia representa para la reforma de  la LPI y en concreto para el canon AEDE (en otra entrada hablaré de como afecta a las webs de enlaces y la Sección Segunda) es fácil concluir que el engendro nace sin vida o con muy pocas posibilidades de soportar un análisis judicial.

Recordemos que lo que se compensa con el canonAEDE es "la puesta a disposición del público de fragmentos no significativos de contenidos", por lo tanto la premisa es que haya una puesta a disposición del público, que es una de las modalidades de comunicación pública, artículo 20 LPI.

Si hacemos caso a lo que dice la sentencia no abrimos a un público nuevo el contenido puesto que ya está disponible en internet para todos los usuarios:

"Cuando [...] el trabajo ya está disponible gratuitamente para todos los usuarios en otro sitio web con el permiso de los titulares de derechos de autor, este acto no puede ser calificado como "comunicación al público" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, Otros Svensson UE: C: 2014: 76, apartados 25 a 28) .

"De hecho, cuando y como este trabajo está disponible gratuitamente en el sitio señalado por el enlace de Internet, hay que considerar que cuando los titulares de derechos de autor han autorizado dicha comunicación, se tomaron en cuenta la totalidad de Internet como público."

Por lo tanto, el periódico que pone su noticia en internet (no tras un paywall o similar) ya considera que su audiencia es Internet por lo que, ¿cómo va a hacer una comunicación pública el agregador? De hecho, más que fragmentos podría usar el total del contenido.

Incluso las imágenes de la noticia, si se usa como referencia la imagen del periódico usando la url original, para que no haya reproducción en un servidor local, podrían utilizarse, saltándose la limitación prevista en la LPI.

La limitación vendrá dada por usar directamente el contenido del sitio fuente (ocasionando que el coste de servirlo a ellos y sin que se vea su publicidad) sin que realicen una reproducción en los servidores locales, lo que seguro no es un problema.

En la medida en que no se dé la reproducción, según se define en el artículo 17 de la LPI, no habrá ningún acto de explotación de la propiedad intelectual, quedándose sin sentido el canon en sus términos actuales.

Es decir, basta modificar un poco sitios como Google News o Menéame para que muestren directamente el texto del sitio sin tener que reproducirlo en sus servidores, para quedar al margen de la norma y con la ventaja de no soportar el coste de alojamiento del contenido y sin que la publicidad del sitio original se vea por el usuario final.

En definitiva, que se les abre un boquete a los editores cuando pensaban tener todo atado y precisamente sin muchas opciones de enmienda, puesto que las resoluciones del TJUE deben servir de criterio interpretativo por los órganos nacionales.

Al Reglamento de la Ley Sinde se le acaba el tiempo

La Ministra de Cultura manifiesta que confía en que el Reglamento, que debe desarrollar la conocida como Ley Sinde, pueda aprobarse antes de la convocatoria de las elecciones.

El gobierno, quien tiene la competencia legislativa reglamentaria, cesa, según el artículo 101 de la Constitución, tras la celebración de elecciones, por lo que es posible que este se reúna y adopte cualquier acuerdo hasta el mismo día 18 de noviembre, por lo que en principio dispone de 3 Consejos de Ministros para proceder a su aprobación.

El Reglamento, y siempre según las informaciones de la prensa, se encuentra remitido al Consejo de Estado, que debe elaborar el último informe, tras los dos elaborados (y muy críticos) por el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio Fiscal.

En esta coyuntura, el Consejo de Estado debe emitir su informe en menos de estas tres semanas restantes.

Esta urgencia es motivada por la situación legal en la que entra el Gobierno, que desde el día 21 se encuentra en funciones. Desde esa fecha, el Gobierno sólo puede atender, vía Ley 50/1997, el "despacho ordinario de los asuntos públicos".

La Ley no define que se entiende por el despacho ordinario, por lo que esto puede darse a interpretaciones.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de febrero de 2005, estableció:

En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno.

Además, en la Sentencia de 20 de septiembre de 2005, se dice que estas funciones supondrán:

"La gestión administrativa ordinaria ausente de valoraciones y decisiones en las que entren criterios políticos salvo que se motive debidamente la urgencia o las razones de interés general que justifiquen la adopción de medidas de otra naturaleza."

El Tribunal Supremo también dice que hay que mirarlo caso por caso, pero la potestad reglamentaria no parece que sea algo a considerar como un despacho ordinario (aunque tampoco está dentro de las cuestiones expresamente excluídas), por lo que la fecha límite para la aprobación el 18 de noviembre.

Pero aun en el caso de que se llegue a aprobar antes del 20-N, quedaría por aprobarse el nombramiento y funcionamiento de los miembros de la Sección Segunda, en cuyo caso podría plantearse una cuestión sobre la competencia del gobierno para tales nombramientos, teniendo en cuenta que como dice la STS anteriormente citada de 20 de septiembre:

"[...] teniendo en cuenta que, como dice la exposición de motivos [L 50/1997], "el objetivo último de toda su actuación radica en la consecución de un normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno"."

Y no parece que el nombramiento de los miembros de la Sección Segunda tenga relación con el proceso de formación del nuevo gobierno.

Veremos.

Sentencia "elrincondejesus", ¿cómo afecta a las webs de enlaces? (I) P2P

La Audiencia Provincial de Barcelona nos ha brindado dos interesantes sentencias en el plazo de 24 horas sobre propiedad intelectual. Al margen de la sentencia sobre el canon y la decisión sobre lo que Padawan tenía que pagar o no (pdf), la sentencia a mi juicio más relevante teniendo en cuenta la situación actual, Ley Sinde mediante, es la Sentencia 83/2011 sobre el asunto "elrincondejesús.com" (pdf)

A mi juicio esta sentencia contiene varias claves que pueden servir de orientación a los titulares de derechos en futuras reclamaciones a las páginas web de enlaces en su configuración actual y dificultando, mucho más que la Ley Sinde, su viabilidad a largo plazo, al menos en España.

Es cierto que esta sentencia no es la primera de una Audiencia Provincial que analiza la cuestión sobre si la actividad de una web de enlaces constituye o no una vulneración de la propiedad intelectual, pero sí es cierto que en sus pronunciamientos contiene muchas cuestiones interesantes para este tipo de web.

En primer lugar hay que analizar, aunque sea lo último desarrollado en la sentencia, la situación del P2P y las webs con enlaces a archivos en estas redes.

La sentencia de primera instancia abordó únicamente la cuestión de los enlaces a archivos que se encontraban en redes P2P, que al parecer, eran los únicos que había en la web. Es más, los hechos no controvertidos eran según la propia sentencia:

"A la vista de las alegaciones de ambas partes se considera acreditado, como hechos que no son objeto de discusión:

A) Que el demandado es titular y administra el sitio web www.elrincondejesus.com.

B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar archivos de música, películas documentales etc.. mediante el sistema de enlace o “links” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el programa eMule.

C) Que algunos de los archivos, cuya posibilidad de descarga se ofrece, son obras musicales del repertorio de la entidad demandante."

Y toda la resolución gira alrededor de si la existencia de esos enlaces supone o no infracción de la propiedad intelectual, declarándose además que:

"A la vista de los informes periciales aportados por ambas partes se puede tener como acreditado que en la página web www. elrincondejesus.com, no se almacenan ninguno de los archivos cuya referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga a través de la citada red P2P."

Es decir, para el juez de instancia no había otra cuestión más que enlaces a redes P2P. Desconozco porqué eso ha cambiado en la Audiencia.

En cualquier caso hay dos aspectos muy importantes a anlizar de esta problemática, por un lado la acción de los usuarios de las redes y por otro la de las propias páginas.

Los usuarios de las redes P2P:

En la sentencia de 1ª Instancia se señala que el tipo legal no cuadra exactamente y en todo los casos con el comportamiento de los usuarios de tales redes, admitiéndose que no necesariamente lo que estos realizan será una comunicación pública no consentida, y por lo tanto, una vulneración de la propiedad intelectual de los titulares de derechos.

Sin embargo, la Audiencia Provincial establece que quien pone en la carpeta compartida una obra no sólo realiza un acto de reproducción no amparado por la excepción de copia privada, sino que además realiza una comunicación pública según los términos del artículo 20.2.i LPI

En este caso, el cambio es sustancial señalándose expresamente que lo que los usuarios realizan constituye una infracción de la propiedad intelectual. Lo que abre la vía a otras consideraciones especialmente peligrosas para los responsables de las webs que ponen enlaces, como se verá.

Los responsables de webs de enlaces a archivos en redes P2P:

Tanto en la sentencia de instancia como en esta de la Audiencia se mantiene la tesis, ya tradicional y a mi juicio correcta, de que las webs de enlaces ni reproducen ni comunican publicamente obras.

Esto está claramente señalado. Y por ello no hay ninguna condena, ni dineraria ni declarativa por los enlaces a archivos en redes P2P.

Por lo tanto no hay vulneración de la propiedad intelectual y estas webs siguen sin verse afectadas por la Ley Sinde.

Si bien, esta sentencia señala el camino a los titulares de derechos para la forma de proceder en el futuro. Poniendo de manifiesto las medidas que el juzgado podría haber adoptado si las partes lo hubiesen solicitado correctamente.

Estas medidas de cesación previstas en el artículo 138 de la LPI, en concreto las correspondientes al artículo 139.1.h: 

"La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico."

Además la Audiencia Provincial les indica a los titulares de derechos que deben pedirlo basándose en  la lesión de terceros y no por la de la página web. Vamos que les enseña el camino para el futuro al tiempo que pone en evidencia a quienes prepararon la demanda.

Se abre de esta manera el camino a que los titulares de derechos exijan la retirada de enlaces a redes P2P a los responsables de esas webs. Un camino que lleva en la ley un tiempo, pero que por alguna extraña razón no habían utilizado, al menos correctamente que publicamente se sepa.

[Continúa en Sentencia "elrincondejesus", ¿cómo afecta a las webs de enlaces (y II) DD]

Sentencia "elrincondejesus", ¿cómo afecta a las webs de enlaces? (y II) DD

Vista la situación de las webs con enlaces a archivos P2P, es necesario pensar en como queda la cuestión respecto de las webs con enlaces a o con archivos en descarga directa (DD)

El segundo tipo de webs, aquellos que almacenan los archivos directamente en sus servidores tienen, por razones evidentes poco recorrido jurídico (existe comunicación pública), siendo excepciones entre lo que se conoce como webs de enlaces.

Lo extraño del asunto "elrincondejesus" es que para el juzgado de lo mercantil estamos ante una web sólo con enlaces P2P y para la Audiencia Provincial además hay streaming y archivos en descarga directa.

El problema es que no se sabe a qué se refiere la Audiencia Provincial con este cambio, ya que además las declaraciones públicas de los responsables del sitio y de su representación aseveran que no había archivos. Sea como fuera, la sentencia es clara  indica la existencia de archivos en descarga directa, por lo que evidentemente tiene que condenar por comunicación pública:

"El demandado al permitir desde su página web la descarga directa, lleva a cabo una puesta a disposición del público, y en concreto del que visita la página web y solicita la descarga, de las obras afectadas."

"Además el propio demandado, en el acto del juicio, lo reconoció. Y en su propia página podía leerse la oferta que realizaba de descargas directas y streaming."

Por lo tanto, según esto, no estamos ante una condena a una web de enlaces a archivos en servidores externos y la condena no es por enlazar, si no por albergar archivos.

En apoyo de esta lectura está el hecho de que la Audiencia señala que la demandante dice que la web permite la descarga "directamente o redireccionando a otra web de modo automático". La Audiencia tiene que tener claro, por lo tanto, que no es lo mismo una descarga directa que una efectuada mediante un redireccionamiento, como es el caso de Megaupload o Rapidshare.

De esta forma, la consideración del enlace no se ve en absoluto afectada y sigue estando en igual situación jurídica. Claro está que si se defiende que había enlaces únicamente ello supondría que se abre la vía a entender que enlazar es un acto de comunicación pública y sometido a las reglas de la LPI.

Páginas web con enlaces a archivos en servidores externos

Como se ha expuesto la condena en ningún caso guarda relación, al menos según el texto literal de la sentencia, con la actividad de enlazar. Por lo tanto, consideraré no se ha condenado a una web por los enlaces a archivos en un servidor externo si no por los archivos albergados.

Sin embargo no debe perderse de vista lo apuntado respecto de las webs con enlaces a redes P2P.

Si consideramos que la acción que realiza el usuario particular es ilícita, el subir el archivo a uno de estos servidores tipo Rapidshare o Megaupload, por ser una comunicación pública, tal y como señala la sentencia  para las redes P2P, lo cierto es que existe la posibilidad real de, con este pronunciamiento, emplear los mismo medios del artículo 138 y 139.1.h para interrumpir la prestación del servicio.

Podría, incluso, plantearse el caso de considerar que un requerimiento de retirada que incluya este pronunciamiento sirva a los efectos de los artículos de la LSSICE para la responsabilización de los administradores de las webs.

Páginas web de streaming

Al igual que es desconcertante que el Juzgado de lo mercantil no hiciese mención alguna a las descargas directas, lo mismo sucede con el streaming que aparece en la Audiencia Provincial.

Para esta, un streaming de audio al que se accede desde la web "elrincondejesus" constituye un acto de comunicación pública.

"[...] al permitir también la audición de los archivos, sin descarga, pues con la audición el solicitante tiene acceso al archivo musical, aunque se limite a escucharlo en ese momento."

Pero esto choca frontalmente con lo considerado en otros casos como por ejemplo en el asunto "rojadirecta" en el que lo relevante es la ubicación del archivo y no tanto el canal de llegada al usuario.

La sentencia no precisa si estamos ante obras musicales albergadas en la propia web del demandado o por el contrario su reproducción se hacía a través de un reproductor integrado en la web, pero estando las obras en servidores ajenos.

Dado que la palabra "streaming" puede servir para describir ambas situaciones no puedo determinar si estamos ante una u otra en este caso. Pero atendiendo a lo manifestado por los responsables de la web, estaríamos ante streaming de archivos en servidores externos.

Si esta fuese la realidad, y así lo dicen sus responsables, la Audiencia Provincial considera que es un acto de comunicación pública.

La cuestión es que como la demanda no introdujo esta cuestión en la demanda, sobre ella no se ha pronunciado en lo que a la eventual indemnización se refiere.

Por lo tanto no tiene repercusiones directas, pero sería interesante conocer la opinión del Tribunal Supremo ante sentencias contradictorias.

Conclusiones:

- No puede afirmarse, de la lectura de la sentencia, que la condena se deba a enlazar. La condena a indemnizar es por archivos en descarga directa.


- Por lo tanto no se modifica la consideración del enlace como un acto contrario a la Ley de Propiedad Intelectual.


- La Audiencia ha indicado a los titulares de derechos como deben emplear el artículo 138 en conjunción con el 139.1.h y, en mi opinión, dándoles un tirón de orejas por hacerlo mal.


- En ese mismo sentido la Audiencia demuestra que la Ley Sinde es innecesaria y que su promulgación puede que tenga más que ver con la mala praxis judicial de los titulares de derechos que con los mecanismos legales existentes.


- Se cuestiona la, hasta ahora, unívoca consideración del streaming como un acto de enlace y no de comunicación pública.

Cuestiones prácticas sobre la aplicación de la Ley Sinde

Tras la aprobación definitiva en el Congreso de la Ley de Economía Sostenible, que incorpora la conocida como Ley Sinde, surgen una serie de preguntas sobre sus posibles efectos. 

• ¿Cuando empezará a aplicarse la ley? ¿Hay un calendario de plazos previsto?

Respecto de los plazos para su completa funcionalidad o aplicabilidad, hay que tener en cuenta que falta su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el paso de la "vacatio legis"que se establezca (por regla general 20 días), la aprobación de la modificación de Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye competencias a los jueces y que sigue en el Senado, así como la aprobación del Reglamento de la Sección Segunda, el nombramiento de sus miembros y la dotación de personal y presupuestaria.

Es decir, en total calculo que no menos de 3 meses para que empiece a tener alguna virtualidad práctica la ley. Por lo tanto no es una cosa de hoy para mañana.

• ¿Es importante el ánimo de lucro de las webs? ¿Hay webs que no pueden ser llevadas ante la SS?

Las webs que no tengan ánimo de lucro en su actividad, que no realicen una actividad económica, no pueden ser consideradas prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), por lo tanto quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley Sinde, que sólo alcanza a los prestadores.

El nuevo artículo 158.4 de la LPI señalará que:

"La sección segunda podrá adoptar las medias para que se interrumpa un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial."

Si un blog o web tiene publicidad es un prestador de servicios y por lo tanto puede ser requerido, ya actúe con ánimo de lucro "O" (y la conjunción aquí es esencial) potencialmente pueda causar un daño patrimonial.

Por lo tanto toda web que reciba algún tipo de financiación derivada de su actividad está sujeta a esta modificación.

Así las únicas webs que quedarían al margen son los blogs y webs gratuitas y sin publicidad.

• ¿Cómo afectará a las webs de enlaces?

En relación a las webs de enlaces, como ya se ha expuesto en reiteradas ocasiones, podemos distinguir entre dos tipos de webs. 

1- Aquellas webs que han sido enjuiciadas en algún momento y han sido absueltas por los tribunales y aquellas que están en medio de un procedimiento judicial:

Las primeras estará absolutamente protegidas, excepto que los funcionarios responsables de la Sección Segunda quieran cometer un delito de prevaricación, puesto que los jueces ya han determinado que su conducta no vulnera la propiedad intelectual, único aspecto que puede ser analizado por la SS.

Las segundas gozarán de la prejudicialidad frente al procedimiento administrativo, por lo que tampoco serán llevadas ante la SS.

2- Aquellas webs de enlaces que no han sufrido proceso judicial alguno.

En principio son estas las afectadas, a tenor de las declaraciones públicas de los políticos, por la aplicación de la norma. Efectivamente corren el riesgo de que la SS inicie un expediente contra ellas y ordene el cierre o retirada de contenidos.

Si bien habrá que ver si el juez se limita a analizar sólo los aspectos que la norma le permite (la afectación de derechos fundamentales del artículo 20 CE) para autorizar la medida o también entra en el fondo, de la cuestión que es una posibilidad real, aunque dependerá del juez.

Estas webs, en su caso, podrían sufrir el cierre administrativo y tener que recurrir a la Audiencia Nacional para que se revise el acto administrativo. Tras ese proceso, seguramente, el tribunal decidirá que el acto es nulo y ordenará el levantamiento de las medidas adoptadas.

• ¿Tiene importancia que el servidor de la web esté en España o en el extranjero?

El ámbito de aplicación de la LSSI establece que la misma se aplicará:

1- a quienes estén establecidos en España. (artículo 2 LSSICE)

2- a los establecidos en un estado de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo cuando afecten a la propiedad intelectual (artículo 3 LSSICE)

3- y los que estén en terceros países cuando sus servicios se dirijan especificamente al mercado español y  además, sin perjuicio de que se pueda ordenar la interrupción del servicio a los prestadores de servicios de intermediación (ISP's como Telefónica) (artículos 4 y 11.2 LSSICE)

Por todo ello, esté donde esté el servidor, si la SS decide retirar un contenido o interrumpir un servicio, puede hacerlo. 

En mi opinión es mejor estar en España y personarse en el procedimiento para poder impugnarlo y obtener una resolución favorable que llevarse los servicios fuera. Si el prestador no se persona en el procedimiento este seguirá igualmente, viendo limitadas sus posiblidades de defensa.

• ¿Puede llevarse ante el Tribunal Constitucional esta ley?

Si, pero el procedimiento está bastante limitado.

Hay dos mecanismos en la Constitución para que una ley sea declarada inconstitucional; por un lado la cuestión de inconstitucionalidad y por otro el recurso de inconstitucionalidad.

Recurso de inconstitucionalidad (Artículo 162.1 de la Constitución):

"Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas."

Cuestión de incontitucionalidad (Artículo 163 de la Constitución):

Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la Ley, que en ningún caso serán suspensivos.

Por lo tanto sólo estas personas y en estos supuestos puede plantearse. No son válidas las inciativas ciudadanas o particulares llevadas por asociaciones.

Aunque en este caso lo más viable es que en el primer procedimiento que llegue se plantee la cuestión de inconstitucionalidad ante el juez que deba resolver.