Proyecto de Ley de Blanqueo de Capitales considera entidades financieras a los exchanges (y obligaría a declarar el modelo 720)

En el año 2018 se publicó por la Unión Europea la aprobación de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, conocida como Quinta Directiva de Prevención del Blanqueo de Capitales, que introduce, por primera vez en una regulación comunitaria una definición legal aplicable a las criptomonedas.

La facilidad de estos medios para la transferencia de valor entre diferentes personas, sin restricciones de volumen o peso o control fronterizo, han sido una constante preocupación para los reguladores durante los últimos años, en ese sentido esta es una norma que busca localizar y exigir obligaciones de información sobre las operaciones con criptomonedas, allí donde se encuentra el cuello de botella actual por el que se debe pasar para convertirlas en dinero, los intercambiadores o exchanges y los servicios de almacenamiento de las claves para los usuarios.

Así, entre otros, se pronunciaba el Banco Central Europeo en su informe para esta misma Directiva:

"Por lo tanto, aunque conviene que los órganos legislativos de la Unión, de acuerdo con las recomendaciones del GAFI, regulen las monedas virtuales desde el punto de vista de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, su objetivo en este ámbito no debe ser fomentar una mayor utilización de las monedas virtuales."

Finalmente, tardando mas de lo esperado, el Ministerio de Economía ha publicado el texto (pdf) de la propuesta normativa para la incorporación a nuestro ordenamiento de esta Directiva.

La propuesta, que ha terminado su periodo de consulta pública y que, teóricamente, en breve irá al Congreso para su aprobación definitiva, modifica la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales sin apreciables diferencias respecto de la norma comunitaria. Sí que hay algunos aspectos que me interesa señalar, y es esa la razón de este post, que sigue a otros que he ido publicando en los últimos años.

Lo mas importante de la propuesta es que los servicios relativos a las criptomonedas o monedas virtuales pasan a ser considerados como entidades financieras, así lo dispone el apartado segundo de este artículo 2:

A los efectos de esta Ley, se considerarán entidades financieras los sujetos obligados mencionados en las letras a) a i) y letra v) del apartado 1 de este artículo.

Cartas que reclaman por descargar mediante sistemas P2P. ¿Qué hago? Razones para no pagar.

Como ya he venido contando, la posibilidad de identificar a los usuarios que comparten archivos en una red P2P que introdujo la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual ha llevado a varios procedimientos judiciales en España, contra varios operadores de telefonía para obtener los datos de los usuarios que, supuestamente, habrían compartido unas películas o series mediante sistemas P2P, en particular BitTorrent.

El problema ha alcanzado una nueva magnitud al sumarse a los juzgados de Bizkaia un juzgado de lo mercantil de Madrid, que en unas Diligencias dirigidas a Movistar ha aceptado la identificación de las direcciones IP aportadas por los demandantes.

Esto implica que los usuarios afectados no serán únicamente los clientes de Euskaltel en el País Vasco sino que ya constan cartas reclamando por toda España, lo que hará que se pueda llegar a juicios por todo el país.

Hay que indicar que esta solicitud ha sido presentada por la productora Crystalis Entertaiment UG que ya presentó una solicitud similar contra Euskaltel. Sucede que en el caso de Euskaltel, al tramitarse antes por el juzgado la solicitud, pues ya sabemos que esta productora, de momento, no ha demandado a nadie por la descarga de la serie "Ash vs Evil Dead", simplemente han mandado cartas pidiendo entre 400 y 1500 euros, al igual que están haciendo ahora con los clientes de Movistar (y es posible que en breve se sumarán de otras operadoras).

Pese a que hay personas que han recibido la carta y no han pagado, de momento, insisto, no han sido demandados, por lo que la misma no ha tenido ninguna consecuencia.

Esta es una de las razones por las que recomiendo ni atender la carta, que generalmente no es un burofax u otra forma de comunicación que justifique el contenido de la reclamación, ni tan siquiera responder, para no acreditar haberla recibido. Por supuesto, tampoco recomiendo pagar ninguna cantidad.

Las otras razones para ni pagar ni atender la carta son jurídicas.

Fundamentos de la absolución en caso SeriesYonkis

Hoy, finalmente, tras muchos años de tener el asunto con miles de folios encima de la mesa, hemos conocido la sentencia del Caso SeriesYonkis.

Básicamente se acogen todos los argumentos de fondo de las defensas , partiendo de la base de que no había películas alojadas, que sólo se permitían poner enlaces por usuarios ajenos a la administración de la web, que no había conocimiento efectivo y que, en el momento en que cambió la jurisprudencia, de manera voluntaria se dejó de permitir subir enlaces a los usuarios, así como la falta de tipicidad de los hechos probados en el momento en que se realizaron, ya que se introdujo un delito específico para la conducta tras el cierre de la web.

El fallo es absolutorio por las siguientes razones que expongo sucintamente, como explicación y con cita de las palabras de su señoría:

- La jurisprudencia como fuente para la interpretación jurídica de hechos en el ámbito penal, previos al dictado de la misma. (un cambio radical del criterio anteriormente mantenido de forma reiterada y constante, no es diferente, desde una valoración material, a la aplicación retroactiva de una ley sancionadora desfavorable.)  Y dice su señoría:

"Esta juzgadora viene a compartir este segundo criterio, máxime cuando estamos hablando de materia penal donde rige el principio de taxatividad. Cuando los tipos penales precisan ser completados para darle todo su significado con normas extrapenales (civiles, administrativas o laborales), y sobre todo, cuando no basta con el contenido literal de la norma extrapenal sino con su significación jurisprudencial, es obvio, que la interpretación desfavorable para el reo, en último término, es la que va a servir para dar contenido al verbo nuclear del tipo penal, convirtiendo a la jurisprudencia, cuando los términos son controvertidos, en el verdadero definidor de la conducta típica, pues la ley estableció el precepto que ha debido de ser completado en la forma indicada." 

- Hubo una tipificación posterior expresa de la conducta consistente en que facilitar que terceros pongan enlaces a obras fuese delito, con la reforma del 2015, introduciendo el artículo 270.2 del Código Penal.

"Ello evidencia que de forma expresa se ha criminalizado la conducta de enlazar ofreciendo listados ordenados y clasificados de obras, aunque los enlaces hayan sido facilitados por otros.

Esta tipificación expresa evidencia que esta conducta no estaba antes sancionada, habiendo añadido también en ambos párrafos, la posibilidad de obtener un beneficio directo o indirecto, suprimiendo la expresión ánimo de lucro que parecía referirse al beneficio directo.

Si se considerara que la actividad de las páginas referidas como las que nos ocupan en la presente, estaba ya castigada con la redacción anterior, ¿para qué incluir un párrafo nuevo? ¿están ahora doblemente incluidas en el número 1 y 2?"

- Ausencia de obras en los servidores controlados por los acusados y ausencia de prueba sobre que subiesen ellos los enlaces a servidores externos como Megaupload.

"Puede concluir esta juzgadora afirmando que no existe constancia de que las páginas objeto de autos alojaran contenido alguno con posibilidad de descarga directa desde la página."

 En definitiva, las páginas objeto de autos, según consta acreditado, eran páginas que facilitaban enlaces, proporcionados por terceras personas no identificadas en este procedimiento, los cuales redirigían a otras páginas del megaservidor que el uploader hubiera utilizado para su alojamiento, sin guardar en ellas los propios contenidos.

"No existe, por otra parte, ninguna evidencia de que los administradores de la web en las distintas etapas cronológicas en las que actuaron en función de quien tenía la titularidad en cada uno de ellas, tengan relación contractual alguna con servidores externos independientemente del usuario que haya subido el archivo al servidor. Si lo que se realiza es enlazar, no es necesario contratar ninguna cuenta premium."

- Ausencia de fiabilidad de los pantallazos obtenidos por la policía por no usar mecanismos de aseguramiento.

"A pesar de esa falta de garantía de autenticidad, por no haberse preservado su contenido, se valorará su contenido y función, cotejado con las apreciaciones que al respecto realizan los peritos de parte, y con las aclaraciones que a unos y otros se efectuaron en el plenario."

- Ausencia de ánimo de lucro directo, como integrante del tipo penal en el momento de los hechos.

"En cualquier caso, los ingresos obtenidos lo son siempre por efecto indirecto derivado de la entrada en la página web y el acceso a la publicidad en ella alojada y no por el redireccionamiento o enlace facilitado, ni por número de descarga. No cabe duda de que se trata de un beneficio indirecto, que dado el número de visitas que tenía la página, le podía reportar suculentos beneficios, pero que a juicio de esta juzgadora no colmaba el concepto de ánimo de lucro contenido en el tipo penal. De hecho, este tipo penal ha sido modificado para incluir como elemento subjetivo el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, en perjuicio de tercero (tipificando de forma expresa el beneficio indirecto). En el mismo sentido el no 2 del propio articulo 270, de criminalización expresa de las páginas de enlace, donde se incluye como elemento subjetivo el: “que con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero”. A la fecha de producción de los hechos objeto de autos, no se podía considerar el beneficio indirecto como contenido en el concepto de ánimo de lucro para colmar las exigencias de tipicidad."

- Ausencia de conocimiento efectivo en los términos del artículo 17 de la Ley 34/2002

"No existe constancia en la causa de que ninguno de los acusados conociera la ilicitud de la actividad desarrollada por la página."

"Tan consciente era de la falta de tipicidad o ilegalidad de la actividad que desarrollaba que _______ cuando vendió los dominios a Burn Media hizo constar en el contrato la existencia del presente procedimiento, sabedor de que la conducta no era punible, lo que también era creencia de los compradores, que, a pesar de ello, adquirieron los dominios nada más que por 610.000 euros. Durante el tiempo en el que Burn Media SL continuó explotando los mismos, no recibió ninguna resolución indicativa de la ilicitud de la conducta."

- Cambio en la acusación del ministerio fiscal por las dudas de tipicidad de la conducta desarrollada por la página por parte de los administradores.

"Fundamentalmente el Ministerio Fiscal, a lo largo del plenario, formuló preguntas tendentes a averiguar si se trataba de páginas diseñadas para facilitar el acceso a películas protegidas, es decir, si se trataba de páginas de enlace, entendiendo que ese solo concepto permitía la aplicación del tipo del art 270.1 CP por integrar esa conducta el concepto de “comunicación pública” ya contenido desde hacía muchos años en el C. Penal y en la LPI (preguntas formuladas a todos los acusados y al perito Sr. ________). Sin embargo, durante la instrucción su línea de investigación (y así lo ex acogidos por el Juzgado Instructor) ha transcurrido por otros derroteros tendentes a averiguar si realmente existía la posibilidad de descarga directa para descartar que se tratara de una página enlazadora.

Como indicaba toda la instrucción ha estado encaminada a demostrar que existía alguna posibilidad de descarga en estas webs de contenidos en ella alojados, y que no se trataba de una mera página enlazadora. De haber tenido claro que la conducta solo de enlazar (con mayor o menor acierto y diseño de página más sofisticado que atraía a más número de visitantes) era constitutiva de delito, se hubiera ordenado antes, como medida cautelar, el cierre de las páginas afectadas, sin mantener desde el 2009 hasta el 2014 la funcionalidad de las mismas."

- Cese voluntario de actividad tras sentencia Svensson

"Las indicadas webs dejaron de funcionar por sí solas no por orden judicial, coincidiendo con el dictado de la sentencia del TJUE de 13 de febrero de 2014 donde establecía ya una doctrina al respecto. Consta aportado a la causa contrato de fecha 1 de marzo de 2014 en virtud del cual _________ en representación de Burn Media SL vendió los dominios a la entidad IMB-FX 2019 SL por la cantidad de 100.000 euros mas IVA."

"No consta, pues, la existencia de actividad de las páginas por parte de los acusados con posterioridad al dictado de la sentencia del TJUE mencionada."

Como digo, estos son los fundamentos en esencia, por los que se absuelve a todos los encausados. Sin duda esperamos una apelación a la misma, pero soy optimista en que los argumentos son bastante sólidos en una sentencia de 69 folios.

Identificando a usuarios P2P mediante la IP, antecedentes jurídicos del caso Euskaltel

Es posible que si viven en el País Vasco, en Bizkaia especialmente, les haya llegado la noticia de que cientos de usuarios del servicio de Internet de la compañía Euskaltel han recibido cartas por las que se les reclama una cantidad de dinero por la descarga de varios archivos mediante una aplicación P2P. Tampoco descarten que esto, en un futuro próximo se amplíe a otras provincias.

En estos momentos, personalmente estoy colaborando con un grupo de usuarios afectados (facebook) que han sido identificados mediante unas Diligencias Preliminares similares a las que relato a continuación, por varias películas, estando varios casos en sede judicial ante los juzgados de lo mercantil de Bilbao y, principalmente por el número de afectados, por reclamaciones extrajudiciales en relación a otras películas. La forma de contacto con el grupo es el correo electrónico defensaeuskaltel@gmail.com o su twitter https://twitter.com/AEuskaltel

Con el fin de explicar un poco el origen, los hechos y los fundamentos jurídicos, voy a intentar poner un poco de información en esta entrada (o varias) del blog para facilitar la información a los afectados y su coordinación.

Como contexto previo a todo esto, debemos saber que una petición similar se hizo por parte de Promusicae a Telefónica, en el año 2006, resultando en una cuestión prejudicial ante el TJUE cuya sentencia resolvió que:

"Las Directivas [...] no obligan a los Estados miembros a imponer, en una situación como la del asunto principal, el deber de comunicar datos personales con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco de un procedimiento civil. Sin embargo, el Derecho comunitario exige que dichos Estados miembros, a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico interno a estas Directivas, procuren basarse en una interpretación de éstas que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario. A continuación, en el momento de aplicar las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico interno a dichas Directivas, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con estas mismas Directivas, sino también no basarse en una interpretación de éstas que entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del Derecho comunitario, como el principio de proporcionalidad.

Es decir, se abrió la posibilidad de una modificación legal como la que luego resultó en la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual del año 2014. (Siempre está mal decirlo, pero ya lo dije en su momento, aquí y aquí.)

Esta reforma introdujo en España la posibilidad de solicitar la averiguación de la identidad tras una dirección IP mediante el mecanismo de las Diligencias Preliminares. Para salvar el conflicto con la sentencia Promusicae, se dispuso que sólo se podía pedir la identidad tras la IP en el caso de un usuario añadiendo una serie de requisitos (artículo 256.1.11º):

"[...] mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas."

Es evidente que, sin esta limitación, la norma entraría en contradicción con la Sentencia del TJUE, puesto que no habría un mecanismo de ponderación que resulte proporcional a los intereses en juego.

Evito añadir todo lo que la compatibilidad de esta medida con las Sentencias sobre Conservación de Datos, a mi juicio, suponen por estar mas que reseñado en el blog durante largos años. Baste señalar que no veo como una injerencia grave en los derechos de los ciudadanos, sólo compatible con la persecución de delitos según el TJUE, puede permitirse para la investigación de un ilícito civil.

Sobre Francia, la prohibición de las métricas judiciales y algunas dudas

Aunque ahora nos parezca muy lejano, nuestro artículo 18.4 de la Constitución, que anima a nuestro legislador a limitar el uso de la informática, tiene sus antecedentes en las preocupaciones sociales derivadas del "Mayo del 68" francés.

Este movimiento social introdujo en la agenda ciudadana, entre otras muchas cosas, la preocupación por la informática y la afectación que sobre los derechos ciudadanos podría tener el uso de la misma.

Y como muestra de la importancia que se daba al tema, se aprobó ya en 1977, después de 5 años de trabajos legislativos, la que se denominó como "Ley del Siglo". Así lo relataba el diario "El País":

"El documento elaborado por la comisión-Tricot resumía los riesgos que implica el «fichar» a los 52 millones de franceses: en primer lugar, la informática posee facultades infinitas de control social sobre las colectividades, sobre los individuos, los comportamientos y las mentalidades. En segundo lugar, el dominio de la técnica informática podrá aumentar el poder de los fuertes y disminuir el de los débiles: el Estado frente al individuo, la empresa multinacional frente al pequeño comercio."

Poco más de cuarenta años después, no hace falta que indique donde estamos y donde están las normas que limitan el uso de la informática, tal y como pide la Constitución.

Comento todo esto de Francia, porque hace pocos días, conocimos la prohibición, bajo sanciones penales, de reutilizar los datos de los magistrados para analizar, comparar, evaluar o predecir sus prácticas profesionales, reales o presuntas.

Sobre esta cuestión el compañero Jorge Morell, hace un buen resumen en la página de Abogacía Española.

Dice, entre otras cosas, Jorge que:

"Una prohibición como esta no impide, a priori, el uso de la herramienta, ya que podría utilizarse a nivel interno, obteniendo la información deseada y simplemente no publicándola. Por no decir que incluso sin tener en cuenta el dato del juez, todavía se podría extraer información útil mediante este tipo de software, por ejemplo el argumento más comúnmente usado."

Por lo que parece del texto legal, es dudoso que incluso quepa el uso interno de la herramienta, pues teóricamente los datos no se pueden usar para las finalidades indicadas. El problema, si se hace a nivel interno, será detectarlo y probarlo, eso sí.

Con el aumento de las herramientas denominadas legaltech, es normal que este tipo de decisiones sean cuestionadas o debatidas, y una limitación de este tipo es importante, pues nada quiere mas un cliente que saber si su asunto va a salir conforme a sus intereses o no, así que, saber que un juez va en una línea u otra y sobre qué argumentos, es un valioso indicativo.

Si tenemos el histórico de sentencias de un magistrado podemos obtener patrones de razonamiento y decisión, lo que ante nuevos juicios permitiría orientar la estrategia, pues los jueces también son humanos y sensibles a sus propios sesgos, así que resulta mas sencillo para ellos fallar a favor de su propia línea de pensamiento o de decisiones anteriores.

Esto no es nuevo, los abogados de toda la vida de una plaza, en particular de las pequeñas, conocen perfectamente por donde respira un juez que lleve tiempo en la misma, lo que les da ventaja respecto a los abogados mas jóvenes o de fuera de la plaza. Pero utilizan su experiencia o inteligencia para ello, no la informática.

Entonces, ¿el debate es que no debemos permitir herramientas de "dopaje" intelectual?. Si lo que hacen estas herramientas es simplificar la adquisición de esa "experiencia" del abogado veterano, ¿porqué no debe permitirse?. ¿Debemos los abogados pelear con nuestras propias habilidades sin ayuda esa ayuda externa adicional?. ¿Acaso no es algo que hacemos al presentar una demanda, contestación a la demanda o recurso es ver si hay sentencias similares del juzgado o Audiencia al que se dirige nuestro escrito para ver por donde va el tema?. ¿Es una mera cuestión de volumen?

¿Y si además de las métricas, el sistema escoge incluso los argumentos necesarios?. ¿Cual sería el papel del abogado en ese caso?. (Que no es que me preocupe especialmente la profesión como tal, pero por plantearlo...). Bastaría con aportar eso al juzgado, pues ¿quién se apartaría de lo que diga la máquina si luego hay un fallo contrario? La responsabilidad sería grande frente al cliente, claro.

El problema podría agravarse con la continua remisión de argumentos similares, que reforzarían aún mas los sesgos del propio juez que, como humano, no es ajeno a la manipulación, reforzando las ideas propias sin plena consciencia de ello y eso es un peligro.

Si, además, añadimos la posibilidad de estimular igualmente al juez fuera del ámbito de su juzgado (inserción de anuncios, noticias, etc, en sus dispositivos personales, cuentas en redes sociales, etc.) podemos influir muy notablemente en un sentido u otro de una determinada línea de pensamiento. Por supuesto todo esto está muy alejado de las herramientas simples de jurimetría actuales, pero no es descartable que en determinadas circunstancias puede existir un interés suficiente por desarrollarlo.

Las soluciones a las preguntas anteriores son complejas, pero podría plantearse el acceso a la jurisprudencia sin contar el juzgado de origen, por ejemplo, sólo con los antecedentes de hechos, pero perderíamos la capacidad de analizar si tal juez o tal otro actúan de una forma adecuada, lo que alejaría aún mas al poder judicial del contacto con los ciudadanos al dificultar la crítica de sus decisiones.

O incluso que existiese transparencia, es decir, que el juez supiera y aceptará que sus resoluciones se incluyan en estos sistemas siempre que se le informe de que se han usado las herramientas en la preparación de un asunto, pero ¿quién iba a cumplir eso y como demostrarlo? ¿Y si el juez es consciente de que está siendo "conducido" no reaccionaría en sentido contrario?

¿Dónde queda la Justicia?

Muchas y complejas preguntas, la verdad. Pero con lo que me quedo es que hace mas de 40 años, muchas personas no entendían, ni en Francia ni fuera de allí, qué sentido tenía limitar la informática y qué peligros podrían representar.

Lo que evidencia la norma ahora aprobada, es que hay una consciencia y una preocupación honesta que anticipa riesgos y problemas de manera que otros ni percibimos o nos lleva tiempo hacerlo. Así que sería bueno empezar a razonar sobre la conveniencia de asumir todas las innovaciones de forma directa, sobre los impactos de las mismas y cuidar que cuando se introduce una innovación no nos llevemos por el camino algún que otro principio o derecho de los que nos han proporcionado libertad y seguridad por la que tanto pelearon algunos.

Como digo no se trata de proteger a los abogados frente al cambio tecnológico, es simplemente reflexionar los impactos de los nuevos instrumentos y herramientas en todos los ámbitos, pero especialmente en el que mas iguales nos debería hacer a todos, como es la justicia.

Mas sobre la impugnación y valor probatorio de documentos electrónicos

El tema de la aportación de documentos electrónicos en los procedimientos judiciales sigue siendo uno de los principales elementos, todavía hoy, de discusión en lo que a la posición de las partes sobre las pruebas en un proceso se refiere.

Hemos visto resoluciones de todo tipo, incluso la reciente comentada en el blog, del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, que validada como método indubitado de aportación de unos mensajes con la mera exhibición y cotejo por parte de la Letrada de la Administración de Justicia.

Método absolutamente poco recomendable, habida cuenta de que podemos utilizar múltiples herramientas para simular el contenido de nuestro que le mostramos al Letrado de la Administración de Justicia sin que pueda verificar la realidad de lo mostrado.

Además de lo anterior, el Tribunal parecía requerir indicios de manipulación del documento por parte del impugnante, cuando ello no debería ser predicable de la parte que impugna, pues la propia LEC obliga a quien aporta a practicar prueba sobre lo aportado en ese caso y en el proceso penal, por aplicación de la lógica de las garantías a que debe someterse la valoración del juzgado, mas aún debería rechazarse esa necesidad de indicios sobre ese extremo concreto.

En cualquier caso, la aportación como prueba de los contenidos de conversaciones en soporte digital sigue siendo un problema, como decía, que muchos juzgados (y abogados, etc.) no saben gestionar conforme a la inseguridad intrínseca de la prueba digital.

Sin embargo, es cierto que vamos avanzando. Por ello hay que destacar la reciente sentencia de la AP de Barcelona, de 6 de noviembre en la que empieza a poner de manifiesto la necesidad de que ante una aportación de prueba digital, la misma se haga en el soporte original en que se creo y no como meros pantallazos o en soportes que no acompañen la información propia de este medio de prueba.

El asunto era una reclamación de cantidad por la ejecución de unos trabajos en una finca, que en primera instancia es estimada completamente. La parte demandada, que fue condenada, niega tener la legitimación pasiva (ser quien encargó los trabajos) y recurre porque el juzgado de 1ª instancia ha valorado como prueba de la relación entre las partes unos correos y unos whatsapps que fueron debidamente impugnados, infringiendo el juzgado el artículo 326 de la LEC, que dice:

Artículo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados.
1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.
2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.
Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.
3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.

Lo que sucedió es que frente a la impugnación (estamos ante un proceso verbal, que deriva de un  monitorio, lo que tiene su trascendencia a la hora de reaccionar frente a impugnaciones probatorias, pues si no se está atento puede pasar lo que pasó en este caso) la parte demandante no dijo nada ni propuso prueba alguna, por lo que entran las reglas de la sana crítica para su valoración.

También se alegaba en el recurso que los documentos "originales" no podía presentarse en ese momento del procedimiento, pues la preclusión obliga a que se acompañen a la demanda (salvo casos excepcionales) en aplicación del artículo 268 LEC:

 "1. Los documentos privados que hayan de aportarse se presentarán en original o mediante copia autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los autos o se dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados. Estos documentos podrán ser también presentados mediante imágenes digitalizadas, incorporadas a anexos firmados electrónicamente.
 2. Si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentar ésta, ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada en la forma descrita en el apartado anterior, que surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes. 
 3. En el caso de que el original del documento privado se encuentre en un expediente, protocolo, archivo o registro público, se presentará copia auténtica o se designará el archivo, protocolo o registro, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 265." 

Así la Audiencia, indica respecto de los correos y whatsapps:

Sin embargo, respecto a los correos electrónicos y las conversaciones de whastapp, no se puede afirmar que se trate de documentos originales. 

Así respecto a los correos electrónicos se presenta la impresión de unos supuestos correos electrónicos intercambiados entre las partes respecto a los que no se ha probado su autenticidad, desconociéndose, como elementos más relevantes, la dirección IP desde la que fueron enviados y si lo reproducido se corresponde con la integridad del contenido de los mensajes. Respecto a los mensajes de whatsapp resulta que la parte actora aporta un documento que dice que es transcripción de mensajes de whatsapp enviados entre las partes, pero ni se han aportado pantallazos, ni se ha cotejado que los mismos fueran enviados desde los terminales del actor y del demandado, ni que la transcripción se corresponda a la conversación completa supuestamente mantenida entre las partes."

Y claro, recuerda la sentencia de 19 de mayo de 2015, sobre el desplazamiento de la carga probatoria hacia quien pretende hacer valer la prueba en el proceso.

La conclusión a la que llega la Audiencia es la estimación del recurso por la ausencia de prueba de que los trabajos hubiesen sido encargados por el demandado al no poder otorgar los efectos de plena prueba a los correos y whatsapp aportados.

"De la valoración conjunta de la prueba propuesta, admitida y practicada, teniendo presente la impugnación de la autenticidad de los documentos en que la parte actora fundamenta la legitimación pasiva del demandado; la ausencia de prueba dirigida a acreditar la autenticidad de dichos documentos, máxime teniendo presente que los correos electrónicos son fácilmente manipulables, y que respecto a las conversaciones de whatsapp no se aportó ni siquiera copia de los pantallazos desde el terminal del actor relativos a dichas conversaciones, resultan las siguientes consideraciones."

"La prueba de la parte actora respecto a que el demandado fue la persona que contrató sus servicios se sustenta en un presupuesto y una factura proforma elaborados unilateralmente por el actor, en los que no consta la firma de conformidad del demandado; y en unos correos electrónicos y unas conversaciones de whatsapp cuya autenticidad no ha sido probada, sin que resulten otros elementos de prueba que permitan corroborar que fue el demandado la persona que asumió la obligación de pago frente al actor"

Es muy posible que la realidad fuese lo que el demandante decía, pero la necesidad de utilizar adecuadamente los medios de prueba es que lo provoca situaciones como la de este asunto, en la que finalmente la demanda es desestimada por completo. Ahora bien, lo que dice la justicia es que todo ello sin perjuicio del derecho de la parte a reclamar contra quien pueda acreditar que le encargó las obras...

Como termina la sentencia:

"En consecuencia, no existiendo prueba de que el presupuesto de ejecución de obra fuera consensuado entre actor y demandado, ni de que este hubiese pagado parte de la obra ejecutada; y dado que la finca en que se ejecutaron las obras es propiedad del hermano del demandado y este reconoció haber contratado los servicios del actor, debe concluirse que corresponde estimar la falta de legitimación pasiva del demandado y por ello procede estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda de instancia, sin perjuicio del derecho de la parte actora de accionar contra quien ostente la debida legitimación pasiva."

Como vemos, estamos ante un problema de aportación de los medios de prueba en el proceso que podría llevarnos a la pregunta de la responsabilidad del abogado por la aportación incorrecta de los medios de prueba, ya que la desestimación de la demanda, además, conlleva aparejada la condena en costas en primera instancia.

Como vemos, vamos avanzando en la compresión de la prueba digital con las particularidades propias y el riesgo que asumimos, a veces, aportando un Whatsapp o un correo electrónico de cualquier manera o sin mayor refuerzo.

Impugnación y valor probatorio del Whatsapp en el proceso penal

Es conocida la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2015 (pdf) (STS 300/2015) en relación la valor probatorio de los mensajes electrónicos aportados en un proceso penal, ya que vino a explicitar la necesidad de contar con un dictamen pericial que, de alguna forma, avalase la realidad de las conversaciones que pretendían hacerse valer, que estas no habían sido manipuladas.

De hecho, el propio consejo General del Poder Judicial publicaba que:

"El Supremo fija los criterios para aceptar los mensajes de las redes sociales como prueba en los juicios"

Lo que dice la propia sentencia es que:

Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por Ana María con Constancio a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.

La cuestión es el alcance que a este párrafo se ha venido dando en los juzgados, dado que se ha venido entendiendo en ocasiones como una necesidad de que toda prueba aportada de esta manera (documento electrónico impreso en papel) sea acompañado de un dictamen pericial sobre su autenticidad.

Ahora, el Tribunal Supremo, en una sentencia de 19 de julio de 2018 (pdf), no es que introduzca una enmienda, es que precisa que eso será así ante la existencia de algún elemento adicional que permita dudar de la autenticidad de lo aportado, en el caso de duda, pero no siempre:

"[...] sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba."

Hay que destacar el hecho de que, en el caso de querer impugnar una prueba así aportada, debemos determinar alguna razón concreta para dudar de la admisibilidad de la prueba.

El Tribunal Supremo dice que no es necesario cuando mediante la existencia de otros elementos permita despejar la duda sobre la prueba. En el caso que se resuelve, el Tribunal Supremo dice que no había dudas pues la víctima entregó el móvil para que el Letrado de la Administración de Justicia copiara la mensajes, el número del que proceden, etc. Concluyendo que:

"Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así."

Y aquí es donde no se puede estar de acuerdo en que el hecho de poner a disposición del Juzgado para que copie los mensajes o revise el teléfono de la víctima elimina las dudas posibles que puedan darse, ya que, como es conocido, se pueden manipular mensajes de whatsapp y hacer que parezcan remitidos por quien se quiere.

Es evidente que el Tribunal Supremo desconoce estas posibilidades, pues de lo contrario no debería de afirmar que la disponibilidad del teléfono de la víctima elimina las dudas sobre la realidad de las conversaciones.

El Letrado de la Administración de Justicia, en la práctica habitual es cierto, se limita a observar los mensajes del teléfono que una de las partes le muestra y los pasa a papel. Pero no debemos olvidar que la naturaleza electrónica del documento obligaría a la incorporación de este en ese formato.

Afirmar que como los mensajes los miró del teléfono el Letrada de la Administración de Justicia ya eso despeja las dudas, es, como digo, un error del funcionamiento técnico y de las posibilidades de la tecnología.

En cualquier caso, otra sentencia mas para mejorar la forma en que aportamos los documentos a los procesos judiciales.

Tipificación penal del ransomware

No sólo hoy, llevamos unos años sufriendo en España diferentes variantes de virus informáticos que tienen como efecto no la destrucción de los documentos si no simplemente la imposibilidad de acceder a los sistemas si no es mediante el pago de una cantidad.

Es lo que se conoce como ransomware.

La operativa es conocida, mediante una fichero, se ejecuta un programa de cifrado que cifra ciertos archivos, o todos, del equipo, y de las unidades conectadas al mismo en las que el usuario tenga permisos de escritura.

Sin la contraseña de descifrado los archivos son inaccesibles.

A continuación aparece un mensaje en pantalla indicando la forma de pago, el precio y las instrucciones para poder continuar usando el ordenador en caso de pago.

Este tipo de programas suelen ser creados y distribuidos por personas, aparentemente, en países como Rusia, China o cualquier otro lugar, por lo que atrapar o identificar plenamente a los responsables del delito suele ser muy complicado.

Ello explica, entre otras cosas, que los delitos de estafas informáticas sean con mucha diferencia los más denunciados pero muy pocos asuntos no se archiven por falta de autor conocido.

En España hay dos sentencias de la Audiencia Nacional, relacionadas con el ransomware conocido como virus de la policía, de 3 de marzo (pdf) y de 4 de julio de 2016 (pdf) en la que los responsables acuerdan una pena en conformidad.

Actas notariales de sitios web, el criterio del abogado.

A finales del año pasado pude asistir a las jornadas Notartic que sirvieron para que la comunidad del notariado pusiese de manifiesto lo inmersos que se encuentran en la transformación digital de su función y acercar experiencias con otros operadores jurídicos que, en ocasiones, estamos en otras áreas de práctica.

Uno de los máximos exponentes de lo avanzado que están los notarios en materia de uso y comprensión de las tecnologías y como esos procesos afectan al trabajo jurídico es Javier Gonzalez, notario de Formentera y responsable del blog recomendable tallerdederechos.com.

En su intervención en las jornadas expuso algunas cuestiones sobre las actas notariales de contenidos en internet con la promesa de incluir lo expuesto en un post. Pues bien, finalmente tenemos el post tal y como lo explicó ese día en Sevilla, publicado en la web del proyecto notaríaabierta.

También ha publicado su visión del tema Francisco Rosales, notario de Alcalá de Guadaira y gran conocedor de los vericuetos de las tecnologías y la función notarial.

Básicamente ambos notarios consideran, de alguna manera, la necesidad de incorporar datos técnicos de la comunicación al acta, ya sea mediante la toma de datos por el notario, ya sea mediante la colaboración con un perito informático o similar.

Para profundizar en sus razones recomiendo leer ambos artículos, que para eso están.

Ahora bien, discrepo enormemente de su metodología para realizar un acta de una página web, cuando hablamos de un asunto habitual en un despacho de abogados.

¿Para qué usamos las actas web de los notarios los abogados?

Sobre la legalidad de la difusión de los datos robados a un despacho de abogados: el caso Futbolleaks

Un nuevo caso de filtraciones de información sobre personajes públicos, en este caso futbolistas, aparece en la prensa y se suscitan muy y variados debates sobre la "integridad" fiscal del fútbol, de la sociedad y de otras tantas cosas.

 

Recientemente tuvimos el caso de las filtraciones de las autorizaciones de uso terapéutico de la Agencia Mundial contra el dopaje, o las filtraciones de contratos de deportistas igualmente, y lo mismo pasó con los papeles de Panamá o con los papeles de Wikileaks.

Vivimos en una sociedad en que la información está digitalizada (nóminas, informes médicos, etc.) y almacenada en soportes informáticos que son susceptibles de una apropiación masiva y prácticamente indetectable.

Las filtraciones han resultado, en general, una fuente de información valiosa que los medios de comunicación nos han mostrado para denunciar actividades ilegales o ilícitas de personas y gobiernos y generar, al mismo tiempo, un debate social sobre esas personas o figuras y sus conductas.

Ahora bien, en este caso de los futbolistas tenemos un interesante conflicto de derechos entre la libertad de información, la obligación de contribuir, el derecho de defensa y la autoridad judicial.

En principio, según nuestro código penal es delito el acceso a la información personal contenida en soportes informáticos, según describe el artículo 197:

"1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero."

Es decir, el mero acceso a los datos es delito, por lo que parece evidente que en el caso de una intrusión informática en un sistema del que se extraiga la información fiscal o financiera de una persona podría incardinarse en el tipo. Esto no se discute en este caso, si como denuncia un despacho de abogados sus sistemas han sido vulnerados, la persona responsable de la intrusión es responsable de este delito.

Consejos prácticos (técnicos) para la aportación de correos y documentos electrónicos

En varios post he venido comentando qué debemos hacer para aportar los correos electrónicos u otros archivos digitales, o documentos electrónicos en términos de la Ley de Firma Electrónica, desde un punto de vista jurídico.

También que hacer en caso de impugnación desde la doble perspectiva de hacer que tengan valor probatorio como para evitar que sean valorados. Y lo mismo para explicar las razones por las que no se debe confiar en un documento electrónico que esta únicamente en nuestro poder.

Pero ahora, a raíz de recientes experiencias, quiero explicar algo en relación al contenido de la aportación, con el fin de que la aportación digital tenga menos problemas a la hora de ser valorada.

Para ver un poco la impresión general coloqué la siguiente encuesta en twitter, con el fin de tener una idea de como se confía en que por parte de los jueces y magistrados se valore debidamente el contenido de los documentos electrónicos aportados.

Visto el nivel judicial, aportarías un documento electrónico (email, sms, etc.) sin un perito que explicase qué es?

— David Maeztu (@davidmaeztu) 6 de julio de 2016

Teniendo establecido que hay que aportar el documento electrónico más "cercano" al original (lo de original y copias es un concepto complejo en este entorno) y que nunca hay que aportar sólo en papel, estos son algunos consejos que la experiencia me va demostrando que es bueno tener en cuenta.

Para los TSJ en lo Social los documentos electrónicos no son documentos (y así no aceptan recursos)

A lo largo de los años he ido recopilando información sobre como tratar y aportar la prueba electrónica en procedimientos judiciales en España.

Una de las conclusiones más importantes sobre prueba electrónica es que, a mi juicio, todo archivo con datos digitales, desde la aprobación de la Ley de Firma Electrónica, es un documento electrónico y su tratamiento procesal deberá ser consecuente con esa consideración.

Para ello basta leer los artículos 3.5 y 3.7 de la Ley 59/2003 de Firma Electrónica:

"5. Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado."

 7. Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

Es decir, un archivo digital es un documento y como tal debe ser tratado en cada uno de los órdenes jurisdiccionales, según como la legislación procesal específica reconozca que se debe tratar a los documentos, ya que no se hacen distinciones entre digitales o en soporte físico.

Ocurre que todos los que vamos a los juzgados, sabemos que la jurisdicción social es "un poco especial" con respecto a ciertos principios.

De hecho, algo de eso se trasluce en la Sentencia del Tribunal Supremo sobre intervención de comunicaciones por parte del empresario a efectos penales.

Pues bien, cuando actuamos en un proceso laboral debemos tener mucho cuidado con como indicamos que hacemos la aportación de prueba electrónica, pues los Tribunales Superiores de Justicia han encontrado una vía para no admitir recursos con la base de que los archivos digitales, incluyendo capturas de pantalla de redes sociales, no son documentos sino lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil llama "Los medios de reproducción de imagen y sonido" que se recogen en el artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

"1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso."

El problema es que el artículo 193 b) de la Ley 36/2011 (anteriormente 191 bis de la Ley de Procedimiento Laboral) que sólo admite la revisión mediante recurso de suplicación de la sentencia de instancia con el fin de:

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Es decir, sólo pueden llevarse al recurso de suplicación documentos y periciales.

Así por ejemplo lo establece el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 18 de marzo de 2015:

"Los medios de reproducción de imagen y sonido no constituyen medio idóneo para revisar los hechos probados en un recurso de suplicación al amparo del art. 191.b) LPL

SEGUNDO.– [...]No pudiendo la Sala valorar las copias de fotografías comentadas de la red social Facebook que se citan en apoyo de la revisión, pues como señala la STS de 16 de junio de 2011 los medios de reproducción de imagen y sonido no constituyen medio idóneo para revisar los hechos probados en un recurso de suplicación al amparo del art. 191.b) LPL, al no ser prueba documental, dada su configuración en la LEC como un medio de prueba diferente a la prueba documental, de aplicación en el proceso laboral, ante la falta de regulación diferenciada en la LPL, reforzada por la falta de modificación de ésta, en este aspecto, con ocasión de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Doctrina que se reitera en la STS de 26 noviembre 2012. Y que sigue siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS , pues al igual que en la LPL la revisión de hechos probados legalmente permitida únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, operando en el proceso laboral como supletoria, en todo lo no expresamente previsto, la LEC, en la que se establece la diferenciación entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, como anteriormente se ha consignado."

En esas sentencias el Supremo (en la de 16/06/2011 se incluye un voto particular interesante) determina que las imágenes y sonidos (incluyendo grabaciones de cámaras y fotos del Facebook) no pueden ser consideradas como documentos y por lo tanto no pueden servir para la revisión de hechos de sentencias de instancia. 

Cabe preguntarse porqué una reciente reforma de la ley de procedimiento laboral no ha modificado esto para incluir en la revisión cualquier medio de prueba (a salvo el interrogatorio o testificales por no reproducirse en segunda instancia) pues se da el absurdo de que un correo que sea sólo texto puede servir para revisar la sentencia y se compone de una imagen (incluso una fotografía del propio texto).

Y de hecho el criterio jurisprudencial previo a la aprobación de la LEC era de admitir como documento los archivos digitales, como reconoce la Sentencia del TSJ de Aragón de 21 de julio de 2010 que sí le da carácter de documental y admite la revisión del contenido de las cámaras de seguridad.

En mi opinión estamos ante una involución que va precisamente en contra de la lógica de los medios de acreditar hechos y del propio contenido de la Ley de Firma Electrónica, que es especial y posterior a la aprobación de la LEC.

En cualquier caso, si en el ámbito laboral quieres tener una opción de que en un eventual recurso puedas utilizar las imágenes de móviles, grabaciones de conversaciones, deberás plantearla como documental y que se recoja expresamente por el juzgado tal carácter, para el menos, tener una mínima oportunidad.

Tu teléfono es un micrófono y puede ser utilizado en tu contra (STS de 3 de mayo de 2016)

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 (pdf)nos pone ante circunstancias que son interesantes desde el punto de vista de la intimidad y la potencialidad de los teléfonos móviles para ser usados como medios de investigación de delitos.

El caso era que ante una investigación de delitos contra la salud pública (tráfico de drogas) se autoriza la intervención de comunicaciones telefónicas, por lo que se permite a los agentes autorizados a acceder a las comunicaciones que se producen entre esos teléfonos.

Ya era algo consolidado que la grabación de las comunicaciones telefónicas incluye aquellos sonidos de fondo que son captados por el micrófono y no sólo la voz del interviniente. 

Ello parece lógico, pues si uno está hablando por teléfono hay ruidos de fondo que inevitablemente van a mezclarse con la propia voz.

Sin embargo, lo que se desvela en esta sentencia del Tribunal Supremo, porque así lo denuncian los recurrentes, es que en la intervención de comunicaciones se puede oír también incluso antes del momento en que se ha establecido la comunicación entre interlocutores.

Es decir, que desde el momento en que se llama el micrófono del teléfono de destino permite registrar al sistema sonidos del lugar donde se encuentra el destinatario de la llamada.

Como reconoce la Sentencia:

"[...] únicamente cuando la llamada ha sido establecida y el móvil la recibe, antes de aceptarla el destinatario, el sistema comienza a grabar; es decir, la llamada, para la que existía acuerdo judicial de intervención y grabación, ya se había producido, con independencia de que si el destinatario no la acepta, no genere coste para quien la realiza"

Esto es, que si llamamos a alguien, desde el momento en que el teléfono de destino identifica que está recibiendo una llamada, se empiezan a registrar los sonidos ambiente mediante el micrófono del terminal.

¿Puede Whatsapp (u otro prestador de servicios de comunicaciones) acreditar el contenido de una comunicación?

Este post se enmarca dentro del denominado Reto Juristas con Futuro, lanzado para debatir sobre el valor probatorio de los documentos electrónicos, y una serie de aspectos relacionados con este particular.

Como sobre el valor probatorio de documentos electrónicos ya he publicado varios post a lo largo de los años, y que nada ha cambiado en lo esencial, podemos concluir que nuestro sistema procesal no presenta ningún problema para aportar documentos electrónicos en su formato correspondiente.

El régimen general que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico es el de que siempre que la prueba haya sido obtenida con respeto a los derechos fundamentales, las partes pueden disponer de ella como consideren.

Por lo tanto, aunque todas las semanas leamos en prensa artículos sobre si se puede o no aportar un whatsapp en un juzgado, la respuesta no cambia, supongo que los periodistas lo buscan constantemente aunque sea una cuestión más que superada.

Así, si las partes no presentan una impugnación cualquier medio o soporte es válido para acreditar hechos o circunstancias, ya sea un whatsapp, ya sea un papel o ya sea un petroglifo, un vídeo o unas grabaciones.

Resuelta la cuestión principal, sin que haya mucha polémica sobre ello (en ocasiones se cuestiona si es documento electrónico o nuevo medio de prueba, pero nada relevante sobre su validez o no) creo interesante analizar otro aspecto que en ocasiones se cita como un mecanismo de verificación del contenido de una conversación, la intervención de la plataforma de mensajes como tercero que certifique el contenido de la conversación.

Se trataría de que en caso de impugnación de un mensaje de whatsapp (o un correo o un sms) la parte solicite del juzgado que se libre un requerimiento al prestador de servicios de comunicaciones electrónicas para que indique cual fue el contenido del mensaje que se intercambiaron las partes.

En un procedimiento judicial, la parte que ve impugnada la prueba que ha aportado puede proponer que se practique otro medio de prueba sobre la autenticidad de lo aportado, artículo 326 de la LEC:

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.

Pero como ya expliqué, frente a esa proposición también la otra parte puede solicitar prueba que demuestre la imposibilidad de acreditar la autenticidad del mensaje, por lo que en materia de prueba electrónica en la que ambas partes tienen acceso a los mensajes, esta tiene muy poco valor.

En ausencia de otras pruebas, el impulso es buscar en los servidores del servicio los mensajes para que el prestador aporte copia de las comunicaciones mantenidas entre las partes.

Pero, ¿pueden estos prestadores proporcionar acceso al contenido de las comunicaciones?

El artículo 39 de la Ley General de Telecomunicaciones establece que:

1. Los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público deberán garantizar el secreto de las comunicaciones de conformidad con los artículos 18.3 y 55.2 de la Constitución, debiendo adoptar las medidas técnicas necesarias.

Este artículo debe conjugarse con lo dispuesto en la Ley 25/2007 de Conservación de Datos, en relación a su ámbito de aplicación, que en su artículo 1 establece que:

3. Se excluye del ámbito de aplicación de esta Ley el contenido de las comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas.

A ello debemos sumar lo que dispone el artículo 18.3 de la Constitución Española, que garantiza el secreto de las comunicaciones de la siguiente manera:

3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

La conclusión, de una lectura integradora de todos estos preceptos, es que quienes prestan servicios de comunicaciones no pueden acceder al contenido de las comunicaciones que establecen las partes.

Es por eso que ningún operador de telefonía nos proporcionará el contenido de un sms intercambiado con la contraparte. Y en el caso de que se proporcionase se podría denunciar la obtención del mismo, tal y como dispone el artículo 287 de la LEC:

1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.

Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.

2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva.

Sin embargo, siendo esto indiscutible para los operadores de telefonía tradicionales, parece existir cierta laxitud sobre cuando el caso afecta a operadores de servicios de comunicaciones sobre internet. Así no parece importar indicar que se puede solicitar a estos operadores acceder al contenido de los mensajes intercambiados.

Para ello se alega que los mismos no son operadores en el sentido definido por la Ley General de Telecomunicaciones, pero el artículo 39, como he indicado, se refiere a operadores "que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público"

Debemos acudir a las definiciones de la propia ley para ver quienes son aquellos a los que se dirige.

Así, el operador es:

persona física o jurídica que explota redes públicas de comunicaciones electrónicas o presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y ha notificado al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el inicio de su actividad o está inscrita en el Registro de operadores.

Red pública de comunicaciones se define como:

los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos, incluidos los elementos que no son activos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.

Y servicio de comunicaciones electrónicas

el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.

Las exclusiones que prevé el artículo son de transmisión de contenidos (como televisión por cable, etc.) y servicios como el hosting o alojamiento de contenidos. Por lo tanto, no puede decirse que las empresas, como Whatsapp, no debieran estar sujetas a esta norma.

Pero incluso, aunque no lo estuviera, la lectura del artículo 18.3 de la Constitución no podría resultar en una situación de menor respeto al secreto a las comunicaciones en función del método empleado.

Podría argumentarse que el mensaje al que se accede por el destinatario del mismo, en el momento de la lectura deja de verse afectado por el secreto de las comunicaciones y es considerado como un documento, sujeto al derecho a la intimidad. Pero la copia que se almacenaría lo hace antes de ser leído, lo que se generaría de manera ilícita.

En conclusión, no debería ser admisible que los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas, o como se consideren este tipo de servicios, accedan o puedan acceder al contenido de los mensajes intercambiados por una persona, al menos si una de las partes no ha hecho participe de la comunicación a terceras personas, que en un momento determinado puedan acreditar ese contenido.

Esa sería la labor de terceros de confianza o prestadores de servicios de certificación, que realizan el envío de la comunicación por cuenta de una de las partes o bien figuran como destinatarios del mensaje, de tal manera que ante una impugnación actúen como testigos de la parte proponente.

Podcast TIC, podcast de derecho TIC

Hace unas semanas comenzamos desde el despacho un pequeño podcast con el objeto de tratar de temas de actualidad del mundo jurídico de las TIC.

En esta ocasión, presento el tercer episodio en el que hablamos Javier Prenafeta y yo con Jorge Bermudez, fiscal delegado de criminalidad informática de Gipuzkoa que nos cuenta como ve él las novedades de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras la última reforma, con la actualización notable en materia de aportar medios a jueces y tribunales para los delitos en internet.

Una charla de casi una hora en la que se desbroza de manera abierta y sincera algunas de las medidas más cuestionadas de la reforma, como el software para registro remoto y las dudas sobre la existencia de un software que realmente cumpla lo que la ley exige.

Andrés Ruiz nos trae las novedades más destacadas en libros jurídicos, empezando por los cambios de imagen del proyecto y recomendando algunos con los que prepararse para el periodo de vacaciones navideñas, si es que alguien no quiere desconectar del todo.

Jorge Campanillas nos informa del próximo Congreso #T contra las tasas judiciales que conmemora tres años de lucha del colectivo de la abogacía contra las tasas en la administración de justicia.

Una lucha organizada y divulgada por twitter y que ha logrado un gran impacto no sólo en redes sociales, sino incluso en mociones y resoluciones parlamentarias. Este movimiento de la "Brigada Tuitera" constituye un ejemplo de uso de las redes por un colectivo concreto, de una forma de activismo que sin duda ha permitido visibilizar otras formas de organización en un colectivo tan peculiar como es el de la abogacía.

Puedes oír o descargar el programa en Ivoox

¿Como aportar correos electrónicos con Lexnet? Y otros archivos digitales

El próximo 1 de enero no podrán presentarse papeles en los juzgados. Esto es lo que dice la ley y por lo tanto, la teoría. Así lo dispone la disposición Adicional Primera de la Ley 42/2015

"1. A partir del 1 de enero de 2016, todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hicieran, estarán obligados al empleo de los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha"

Que esto no es que sea más novedad que la fijación o anticipo de la fecha que marcaba la Ley 18/2011, que en su artículo 36 ya decía:

"3. Los profesionales de la justicia presentarán sus demandas y otros escritos por vía telemática a través de los sistemas previstos en esta Ley, empleando firma electrónica reconocida."

En algunas comunidades autónomas, como La Rioja, ya estamos trabajando con Lexnet y es obligatoria la presentación de escritos utilizando esta plataforma que, de momento tiene algunas limitaciones importantes, como veremos.

Ya expliqué en su momento como debía, a mi juicio, aportarse un correo electrónico en un procedimiento judicial, sobre todo a efectos de evitar impugnaciones y quedarnos sin prueba.

Realmente a efectos procesales no es que se pueda decir mucho más o algo muy diferente, puesto que un correo electrónico sigue siendo un documento privado y su tratamiento y valor como medio de prueba sigue siendo el mismo.

El problema que tenemos es que Lexnet sólo admite ciertos tipos de archivos y además un tamaño limitado de los mismos (en estos momentos 10 megas)

Aportar judicialmente conversaciones en redes sociales, noticias y criterio del TS

Mucho "hype", poca chicha

En otros artículos ya he hablado de la aportación de mensajes digitales (correos electrónicos, etc.) a los procedimientos, ya que es habitual encontrarnos pantallazos en papel (que son útiles a efectos de comprender el contenido) pero que en absoluto representan toda la información que un archivo digital nos puede aportar (metadatos).



Como digo, esta práctica habitual está cada vez mas cuestionada por evidentes razones procesales y de seguridad jurídica, así que cuando la prensa tituló el otro día que el Supremo aporta criterios para la aportación de conversaciones en redes sociales pensé en algún tipo de decálogo o interpretaciones para su efectiva aportación, sistematizados, diferentes o novedosos.

Pero no, nada que justifique el tratamiento informativo que se le dio.

Congreso sí, pero de la Abogacía no

Hoy se inaugura el Congreso de la Abogacía en Vitoria, bajo el lema "por una sociedad más justa" 

Un evento que se celebra cada 4 años en una ciudad diferente de España en función del colegio que se anima a organizarlo.

Realmente es un evento con una pinta muy buena desde el punto de vista de las sesiones, la organización, etc. Puede seguirse además en streaming, con lo cual, todo aquel interesado puede seguir las intervenciones vía internet.

La web del congreso.

Además, coincide que este año se tratan temas que me gustan especialmente y que últimamente me están provocando muchas reflexiones. Como guinda, el Congreso se celebra en Vitoria, con lo que el desplazamiento era sencillo, pudiendo ir y volver en el día, teniendo sólo costes de desplazamiento o pudiendo compatibilizarlo con el trabajo diario. Es decir, sólo faltaba apuntarme para poder participar en el mismo.

La inscripción, ya cerrada, costaba 411 euros. Lo repito, 411 euros.

Por fortuna, en estos momentos, podría permitírmelo (yendo y viniendo a Vitoria todos los días, sin pernoctar). Pero no voy a ir.