Proyecto de Ley de Blanqueo de Capitales y Criptomonedas (II) definiciones y otras cuestiones

En una entrada anterior he analizado el aspecto mas importante de la propuesta de Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales en relación a las criptomonedas, cual es la consideración de los servicios prestados a los usuarios como servicios financieros, lo que puede tener importantes implicaciones.

Pero al margen de eso, hay otras cuestiones que me resulta interesantes de destacar.

En primer lugar, las definiciones que se dan.

Hubiese resultado muy extraño que en un texto legal oficial se hablase de criptomonedas o tokens, así que la definición acuña el concepto de monedas virtuales, que se definen como:

«18)   “monedas virtuales”: representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos;

La Ley española propone cambios meramente estilísticos, pero sin mayor diferencia de fondo:

“5. Se entenderá por moneda virtual aquella representación digital de valor no emitida o garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente.

Sí que se aprovecha para introducir definiciones de las acciones asociadas, algunas tan innecesarias como la de cambio entre monedas virtuales ("6. Se entenderá por cambio entre monedas virtuales el intercambio entre uno o varios tipos de monedas virtuales." ) y la de cambio por moneda fiduciaria:

"7. Se entenderá por cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria la compra y venta de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de cambio en el país en el que haya sido emitido."

Proyecto de Ley de Blanqueo de Capitales considera entidades financieras a los exchanges (y obligaría a declarar el modelo 720)

En el año 2018 se publicó por la Unión Europea la aprobación de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, conocida como Quinta Directiva de Prevención del Blanqueo de Capitales, que introduce, por primera vez en una regulación comunitaria una definición legal aplicable a las criptomonedas.

La facilidad de estos medios para la transferencia de valor entre diferentes personas, sin restricciones de volumen o peso o control fronterizo, han sido una constante preocupación para los reguladores durante los últimos años, en ese sentido esta es una norma que busca localizar y exigir obligaciones de información sobre las operaciones con criptomonedas, allí donde se encuentra el cuello de botella actual por el que se debe pasar para convertirlas en dinero, los intercambiadores o exchanges y los servicios de almacenamiento de las claves para los usuarios.

Así, entre otros, se pronunciaba el Banco Central Europeo en su informe para esta misma Directiva:

"Por lo tanto, aunque conviene que los órganos legislativos de la Unión, de acuerdo con las recomendaciones del GAFI, regulen las monedas virtuales desde el punto de vista de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, su objetivo en este ámbito no debe ser fomentar una mayor utilización de las monedas virtuales."

Finalmente, tardando mas de lo esperado, el Ministerio de Economía ha publicado el texto (pdf) de la propuesta normativa para la incorporación a nuestro ordenamiento de esta Directiva.

La propuesta, que ha terminado su periodo de consulta pública y que, teóricamente, en breve irá al Congreso para su aprobación definitiva, modifica la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales sin apreciables diferencias respecto de la norma comunitaria. Sí que hay algunos aspectos que me interesa señalar, y es esa la razón de este post, que sigue a otros que he ido publicando en los últimos años.

Lo mas importante de la propuesta es que los servicios relativos a las criptomonedas o monedas virtuales pasan a ser considerados como entidades financieras, así lo dispone el apartado segundo de este artículo 2:

A los efectos de esta Ley, se considerarán entidades financieras los sujetos obligados mencionados en las letras a) a i) y letra v) del apartado 1 de este artículo.

El acceso por el INE a los datos de los operadores de telecomunicaciones

Hoy despertamos con la noticia de que el INE ha llegado a un acuerdo con las principales operadoras de telefonía, a cambio de medio millón de euros, para acceder a los datos de movimientos de todos los teléfonos móviles durante varios días, a comenzar en próximas semanas.

Las ventajas del método son evidentes, pues habiendo más números de móviles que ciudadanos, es sencillo colegir que casi todo el mundo, incluidos menores, porta uno en algún momento, así que la muestra parece inmejorable.

Pues bien, esta medida, a mi juicio, plantea complejos problemas jurídicos en base a la normativa aplicable, hasta el punto de considerar que, a mi juicio, no es muy correcto este proceder, ni del INE ni de las operadoras.

En primer lugar, hay que ser conscientes de que lo que conocemos como datos de tráfico (los datos de todo tipo generados por la prestación de un servicio de comunicaciones) equivalen a tener un rastreador continuamente registrando nuestra posición geográfica y nuestras interacciones con terceros (ya sean personas o servicios en internet). Es decir, una monitorización constante.

Esto no debe olvidarse, pues equivale a tener un gps en cada paseo, que damos, en cada desplazamiento, etc.

Eso es lo que permiten los dispositivos y las técnicas de comunicación que empleamos. Ciertamente, son un volumen de datos muy superior a los necesarios para la mera prestación del servicio por parte del operador, pues con poco mas que los necesarios para la facturación podrían desarrollar su actividad.

Pero, dadas las posibilidades que se dan en internet, y las exigencias de responsabilidades, entre ellas la comisión de delitos, se determinó la necesidad de obligar a todos los operadores a recopilar todos los datos, todo el tiempo (olvidémonos del contenido de las comunicaciones, hablamos sólo de los "metadatos" de esas comunicaciones), con el fin de que pudieran investigarse delitos, en principio graves como el terrorismo, etc.

Apple y el desbloqueo de dispositivos cifrados, ¿qué pasaría en España?

La información que transportamos en nuestros móviles es cada día más importante y abundante.

Además, cada vez es más sensible, por lo que el cifrado de los dispositivos de almacenamiento de información es, cada vez, más habitual. Y ello incluye teléfonos móviles, nuestros nuevos "ordenadores" portátiles.

Pues bien, uno de los presuntos autores de los asesinatos de San Bernardino tenía un Iphone con los datos cifrados. Es decir, no son accesibles si no se introduce la contraseña concreta que permita su lectura.

Evidentemente, el responsable, no va a facilitar una contraseña que desbloquee la información y permita a los investigadores obtener más pruebas en su contra. Es decir, hace lo que cualquiera en su situación haría.

Pues bien, la noticia es que el juez que estudia el caso, previo requerimiento del FBI, ha ordenado a Apple que proporcione "asistencia técnica razonable" para que los investigadores puedan desbloquear esos datos.

Apple ha publicado una carta abierta en la que se niega indicando que:

"Compromising the security of our personal information can ultimately put our personal safety at risk. That is why encryption has become so important to all of us."

Apple, además, arguye que el FBI se basa en una norma de 1879 en lugar de proponer las modificaciones legislativas pertinentes. 

Hay muchas razones para entender la postura de Apple, fundamentalmente que el desarrollo de este tipo de sistemas abren la vía a vulnerabilidades posteriores que afecten a todos e incluso que le afecte en su posición de negocio.

Desconozco los extremos de la regulación estadounidense al respecto, pero si es interesante plantearse qué pasaría en España con una situación similar, en la que investigadores quieran acceder al contenido de un teléfono cifrado.

Régimen legal de encuestas electorales en twitter

Hace unos años hice un post sobre los blogs y la posición de estos antes de las elecciones, analizando varios elementos que son regulados por la Ley Orgánica de Régimen Electoral General.

Pues bien, en 2007, fecha de ese texto, pocas redes sociales estaban tan implantadas como las actuales y básicamente las herramientas de elaboración y difusión de contenidos eran los blogs. Así que no está demás analizar algún aspecto de las redes sociales.

De hecho, la última herramienta de encuestas introducida por Twitter resulta especialmente útil para poder realizar sondeos de opinión entre los seguidores, lo que facilita difundir y divulgar encuestas (por dudosa que sea la metodología empleada) sobre el resultado electoral:

Ejemplo de encuesta en twitter que podría hacerse estos días

Añadamos a eso una legislación electoral todavía anterior, aún con parches, y tendremos ciertas normas y reglas que, en un sociedad de la información como la actual, resultan un poco anacrónicas.

Ahora, bien, ello no obsta para que la ley deba ser cumplida y la Ley es clara en un aspecto:

"7. Durante los cinco días anteriores al de la votación queda prohibida la publicación y difusión o reproducción de sondeos electorales por cualquier medio de comunicación."

Es decir, desde el martes 15 de diciembre no está permitida la publicación pero tampoco la difusión de sondeos electorales. Por lo tanto, podría hacerse la encuesta pero no puede publicarse, lo que tiene su lógica si ello conlleva un coste que se prevé amortizar con la publicación, pero si la encuesta no tiene coste...

Este artículo fue uno de los modificados en el año 2011 (para añadir la conducta consistente en la reproducción) cuando ya las redes sociales formaban parte de la realidad cotidiana de muchos ciudadanos y de las campañas electorales, por lo que pensar que porque la ley es de 1985 y en ese momento no había redes sociales y por eso no se aplica no tendría ningún sentido.

Sí que se debería analizar si Twitter, o Facebook, o cualquier otra red social, pueden ser considerados como ese "cualquier medio de comunicación".

Este es un tema complejo, que analicé en relación a los blogs en su momento, y que no ofrece una respuesta clara. La única instrucción de la Junta Electoral Central sobre el tema (pdf), del año 2007, que básicamente vino a señalar que las previsiones se aplicarán igual que a los medios no electrónicos:

"El vertiginoso desarrollo que las tecnologías de la información y de la comunicación han tenido desde la aprobación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, es un hecho bien contrastado.
En algunos recientes procesos electorales se han producido distintos incidentes por la utilización de este tipo de instrumentos que las Juntas Electorales han resuelto en función de las circunstancias concurrentes. No obstante, resulta conveniente recordar con carácter general que las limitaciones establecidas por la legislación electoral son también aplicables al uso de este tipo de medios electrónicos"

Es decir, tenemos un marco legislativo que parece querer alcanzar también a las redes sociales, si tenemos en cuenta lo expuesto.

Además, como he señalado, la limitación alcanza a la difusión por lo que quien difunde, aunque no haya elaborado la encuesta, puede ser considerado responsable.

Por lo tanto, podemos decir que va contra la ley electoral el hacer o difundir encuestas electorales en twitter. Esto incluye hacer retuits de encuestas de otras personas o publicadas en medios extranjeros (práctica habitual la de las encuestas de medios andorranos).

La consecuencia de ello no es baladí, puesto que incumplir esto constituye un delito electoral, penado según el artículo 145 de la LOREG:

"Quienes infrinjan la normativa vigente en materia de encuestas electorales serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de uno a tres años."

La LOREG también se ocupa de la forma en que deben divulgarse las encuestas 

1. Los realizadores de todo sondeo o encuesta deben, bajo su responsabilidad, acompañarla de las siguientes especificaciones, que asimismo deben incluir toda publicación de las mismas:

a) Denominación y domicilio del organismo o entidad, pública o privada o de la persona física que haya realizado el sondeo, así como de la que haya encargado su realización.
b) Características técnicas del sondeo, que incluyan necesariamente los siguientes extremos: sistema de muestreo, tamaño de la muestra, margen de error de la misma, nivel de representatividad, procedimiento de selección de los encuestados y fecha de realización del trabajo de campo.
c) Texto íntegro de las cuestiones planteadas y número de personas que no han contestado a cada una de ellas.

Y de hecho, la Junta Electoral pueda solicitar aclaraciones, modificaciones y correcciones a quienes realicen la encuesta.

Como vemos, a pesar de que no parece casar muy bien con la realidad, las reglas son las que son y las consecuencias pueden llegar a ser importantes.

Así que ya sabéis, olvidaros de encuestas y sondeos por una semana, que bastantes hemos tenido ya.

Las armas para airsoft y paintball son, jurídicamente, armas (y tienen que cumplir la ley aplicable)

El auge de los deportes de "guerra simulada" como el airsoft o el paintball hizo que el Gobierno regulase su tenencia y posesión mediante una orden de interior,  la Orden Ministerial INT/2860/2012.

La Orden las denomina armas de uso lúdico deportivo y se definen de acuerdo al artículo primero:

1. Se entenderá por arma de uso lúdico-deportivo aquella arma accionada por muelle, resorte, aire o gas comprimido, de ánima lisa o rayada, que dispara proyectiles de material a base de polímeros biodegradables, que pueden contener o no líquidos o geles en su interior, los cuales deberán cumplir con la normativa medioambiental.

2. En función del proyectil que disparen las armas de uso lúdico-deportivo, se distingue entre armas denominadas de «airsoft» y armas denominadas de «paintball».

a) El proyectil de las armas lúdico-deportivas denominadas de «airsoft» tendrá un peso no superior a 0,45 gramos, su diámetro máximo será de 8 milímetros y la energía cinética en boca no será superior a 3,5 julios.

b) El proyectil de las armas lúdico-deportivas denominadas de «paintball» contendrá líquidos o geles en su interior, y su peso no podrá superar 4 gramos, su diámetro máximo será de 18 milímetros y la energía cinética en boca no será superior a 16 julios.

Básicamente esta Orden Ministerial lo que hacía era introducir este tipo de armas en el régimen general del Reglamento de Armas, que se regula por por el Real Decreto 137/1993.

¿Como aportar correos electrónicos con Lexnet? Y otros archivos digitales

El próximo 1 de enero no podrán presentarse papeles en los juzgados. Esto es lo que dice la ley y por lo tanto, la teoría. Así lo dispone la disposición Adicional Primera de la Ley 42/2015

"1. A partir del 1 de enero de 2016, todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hicieran, estarán obligados al empleo de los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha"

Que esto no es que sea más novedad que la fijación o anticipo de la fecha que marcaba la Ley 18/2011, que en su artículo 36 ya decía:

"3. Los profesionales de la justicia presentarán sus demandas y otros escritos por vía telemática a través de los sistemas previstos en esta Ley, empleando firma electrónica reconocida."

En algunas comunidades autónomas, como La Rioja, ya estamos trabajando con Lexnet y es obligatoria la presentación de escritos utilizando esta plataforma que, de momento tiene algunas limitaciones importantes, como veremos.

Ya expliqué en su momento como debía, a mi juicio, aportarse un correo electrónico en un procedimiento judicial, sobre todo a efectos de evitar impugnaciones y quedarnos sin prueba.

Realmente a efectos procesales no es que se pueda decir mucho más o algo muy diferente, puesto que un correo electrónico sigue siendo un documento privado y su tratamiento y valor como medio de prueba sigue siendo el mismo.

El problema que tenemos es que Lexnet sólo admite ciertos tipos de archivos y además un tamaño limitado de los mismos (en estos momentos 10 megas)

Sobre los criterios de información del Consejo General del Poder Judicial

Las administraciones públicas cada vez dan más información de su actividad, de aquella información útil para el administrado, también el Poder Judicial desarrolla una labor en este sentido y son muy útiles sus publicaciones en Twitter y las notas de prensa que cuelga en la web.

En ocasiones me he quejado de que saquen  una nota de prensa sobre una sentencia sin sacar la correspondiente sentencia para consultarla, pero cada vez es menos frecuente.

Pero el pasado día 27 de febrero me llamó la atención una nota de prensa relacionada con un tema habitual en el blog, el acceso a los datos conservados y el concepto de delitos graves.

La nota de prensa del Poder Judicial decía: "Los delitos cometidos en la ‘red’ deben investigarse con independencia de su gravedad"

Y hacía referencia a una sentencia de la AP de Madrid que indica que en caso de injurias y calumnias es posible solicitar a los operadores los datos al margen del literal de la Ley 25/2007.

Esta resolución no es novedosa, la AP de Madrid ya lo ha señalado en otras ocasiones y viene a ser su criterio habitual.

Pero como sabemos, ese no es el único criterio, ya que otras varias Audiencias han establecido precisamente lo contrario, como he comentado en el blog.

Algunas notas críticas sobre la legalización de libros mercantiles

Programa Legalia para la legalización de libros

Una de las novedades de este año en relación a las obligaciones de asesores y empresas es la de proceder a la legalización de los libros mercantiles (libro de actas, libros contables, etc.) de manera telemática.

Antes lo que se hacía con estos libros era llevarlos al registro mercantil correspondiente y allí se les hacía un troquelado o sellado, de tal manera que se impedía modificar con posterioridad su contenido. Es decir, lo que se pretende es evitar alteraciones posteriores. Explica muy bien como se hacía el notario Luis Prados:

Más sobre el proceso de legalización en el Registro Mercantil de Madrid.

Pues bien, ahora esto se hará de manera telemáticamente y ello en base al artículo 18 de la ley de emprendedores y a una Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de febrero de este mismo año.

Algunos aspectos sobre el cierre de The Pirate Bay

Ayer conocimos el AUTO del Juzgado Central Contencioso Administrativo nº 5 de por el que se autoriza a que la Sección Segunda ordene a prestadores de servicios de intermediación a impedir el acceso a los sitios de la entidad NEIJ HOLDINGS LTD, como thepiratebay.se, thepiratebay.org, thepiratebay.net y thepiratebay.com.

La medida viene motivada por una denuncia de AGEDI por la localización en el sitio web de archivos .torrent en relación a 13 discos de sus representados (José Luis Perales, Bebe, Alejandro Sanz, Andy y Lucas, Miguel Bosé, Sole Gimenez, Macaco, El Arrebato, Loquillo, Café Quijano, Pablo Alborán, Eros Ramazzotti e India Martínez).

La sección segunda consideró que ofrecer los torrent implica un vulneración de la propiedad intelectual, algo discutible, y ordenó a TPB retirar las obras de su sitio web.

El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, ante la solicitud de bloqueo de acceso a los contenidos desde España, se limita a analizar si la medida afecta o no los derechos del artículo 20 CE (libertad de información) y como recuerda en el propio AUTO:

"Análisis o examen que se circunscribe básicamente a determinar si con la medida acordada por la Sección Segunda de la Comisión, pueden quedar afectados los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. A la libertad de cátedra. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión"

Y además se indica que:

"Las cuestiones técnicas relativas a cómo llevar a cabo las medidas acordadas por la citada Comisión de Propiedad Intelectual escapan del campo de examen de este procedimiento."

Es decir, es la Sección Segunda quien decide la forma en que se hace el bloqueo. Pero no comparto que no pueda entrar en valorar el juzgado las medidas técnicas concretas, puesto que es necesario conocer el alcance de la forma del bloqueo para determinar la afectación al derecho a ponderar.

Como arreglar la compatibilidad de Lexnet y Linux al estilo del país

Hace ya unos años decidí usar Linux como base del ordenador de trabajo del despacho, así que ya estoy curado de espanto de tener que instalar ciertas cosas y trastear un poco, y la experiencia me demuestra que es perfectamente posible desarrollar la profesión en un entorno GNU/Linux (aunque de momento con Java omnipresente en la administración).

Desde hace un tiempo, Lexnet, la "plataforma"  para la comunicación con los Juzgados y partes en los procedimientos judiciales, está operativa para los procuradores en La Rioja. Ahora también nos toca a los abogados. Hay que tener en cuenta que para ciertos procedimientos es obligatorio usar esta vía.

Así que uno espera que, superados los problemas con la Agencia Tributaria, en 2015 lo lógico era encontrar el acceso a Lexnet disponible en Linux. Y de hecho es como lo publicitaban en la web de Abogacia.es

Captura de la web de la Abogacía de 31 de enero de 2015

Además, en la propia web de Red Abogacía, los encargados de soportar los servicios tecnológicos de la Abogacía, se dispone de drivers o instrucciones para la instalación y funcionamiento de la tarjeta criptográfica en Linux,  así que lo razonable para uno es pensar que sí, que todo debería de funcionar. ¿Para qué sino poner esa descarga?

10 cosas que los miembros de AEDE deberían saber sobre el #canonAEDE

Si nada lo remedia, y no parece que vaya a ser así, finalmente España será pionera en incorporar un régimen legal específico para agregadores de contenidos. 

Ya expliqué en qué consistía este límite que permite a agregadores, a cambio de una remuneración, mostrar fragmentos no significativos de contenidos de sitios de publicación periódica.

Pues bien, a raíz de algunas conversaciones y participación en conferencias, creo que siguen existiendo cuestiones que merecen ser aclaradas, sobre todo para aquellos que defienden este límite.

Veamos los argumentos que he escuchado en relación a este tema y lo acertado o no de los mismos. 

1- "Google se beneficia de los contenidos que generamos". 

Es cierto que Google ha conseguido hacer negocio en relación los contenidos de terceros, concretamente ayudando a los usuarios a localizar esos contenidos y ofreciendo publicidad relacionada. Pero casualmente Google News no tiene publicidad y la Ley excluye, con bastante detalle, a los buscadores. 

"Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos." 

Por lo tanto, la ley ya prevé que el buscador queda fuera, basta con que Google cierre News, como ya avisa, para que siga beneficiándose de los contenidos de terceros sin ninguna diferencia para ellos.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

2- "Google genera millones de euros en publicidad y tributa poco en España".

Es posible, pero ese es un problema de todos, ya que los impuestos no se aplican, o no deberían, a pagar a empresas privadas. Si el Estado es el que deja de recaudar por la aplicación de ciertos criterios fiscales lo que tiene que hacer es cambiarlos o buscar la forma de recaudar. Con esta medida lo que sucederá es que dejará de recaudar lo que generen agregadores que sí tributan en España, como Meneame.net.

Otro problema que tiene esta norma es que es única en su entorno jurídico, por lo que empresas situadas en otros países podrán seguir agregando contenidos de medios españoles sin pagar por ello, por lo que se penalizan los negocios, y los impuestos recaudados, en España.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema, de hecho, lo agrava.

3- "Sin Google News se seguirá haciendo periodismo y no se perderá nada"

Cierto, Google News no hace las noticias, pero con o sin Google News estaríamos en la misma situación. 

Curiosamente el único sitio donde se llegó a juicio, en Bélgica, la disputa acabó con un acuerdo entre las partes en parte por que no salir era peor que el uso de la propiedad intelectual, pero sin que se reconozca la vulneración de la propiedad intelectual de los autores de los textos. 

Acuerdo alcanzado tras la retirada de los sitios demandantes de Google News que se vieron afectados por esa medida en mayor medida que una situación sin ser enlazados.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

4- "Google ya ha llegado a acuerdos similares en otros países y jueces han dicho que viola la propiedad intelectual"

Cierto, como he indicado en el caso anterior, pero las partes no reconocen que sea un acuerdo por la vulneración de la propiedad intelectual, se suele indicar que son acuerdos de colaboración por otras cuestiones.

Y visto que Google negocia, la opción más razonable sería negociar, no cambiar la ley de tal manera que afecte hasta a los que están satisfechos con el trabajo que hace Google.

5- "Hay que proteger y respetar la propiedad intelectual de fotógrafos y periodistas"

Cierto, por supuesto. Pero no todo lo que se escribe en la prensa debería ser objeto de propiedad intelectual, pues no todo alcanza el concepto de obra. Y también hay que tener en cuenta los contratos de cesión de derechos que se hacen, por los que resulta titular de todos los derechos el editor del medio. De hecho es curioso como la propuesta de reforma, en lugar de referirse a "titulares de derechos" nombra expresamente a los editores como los primeros afectados.

"[...] sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa."

De hecho, usar fragmentos de contenidos de una obra sin permiso es contrario a la ley en supuestos similares, sin que haya un límite específico para supuestos similares al de los agregadores.

En relación a los fotógrafos, su trabajo está excluido expresamente de este límite, por lo que el uso de imágenes debe ser, en todo caso, con autorización o licencia previa. Vamos, como iba siendo hasta el momento.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema.

6- "La ley no afecta a redes sociales ni a usuarios particulares"

Cierto, afecta prestadores de servicios de agregación de contenidos, pero no tenemos una definición legal de lo que es eso, por esta razón se abre un amplio campo de inseguridad jurídica que puede penalizar a futuros proyectos.

Para verse afectado hay que desarrollar una actividad económica, así que si alguien agrega contenidos en un blog sin publicidad, por ejemplo, puede seguir causando el mismo "perjuicio" (enviando visitas) a la prensa sin tener que pagar esta compensación.

7- "Google apenas envía tráfico a los medios o si no estuviese no se notaría"

Puede que sea cierto, si lo dicen quienes trabajan en esos medios que tienen acceso a las estadísticas será así, pero de la misma manera hay medios que dicen que sus estadísticas mejoran a partir de Google News.

Además, si no te afecta, ¿porqué cambiar la ley? Creo que aquí el problema es el de que si yo me salgo de Google News porque considero que me perjudica, tampoco puedo dejar que otros ocupen ese espacio porque captarán las visitas que se generen. Por esa razón el movimiento tiene que ser "todos a una" aunque sea forzado.

8- "No se penaliza el enlace"

Cierto, la redacción afecta al uso de pequeños fragmentos de contenidos del sitio al que dirige el enlace. Enlazar no se constituye en un acto de explotación de la propiedad intelectual.

Ahora bien, el enlace tiene valor en relación al contexto en el que se inserta, es decir, cuanta más información mayor incentivo para ir al sitio. Por eso funcionan los enlaces, porque despiertan la curiosidad por conocer el resto de la historia.

Se puede discutir si el mostrar una pequeña parte del texto desincentiva el ver la fuente original, pero en general creo que el comportamiento del usuario es el contrario, es decir, a partir de un poco desea completar la información. 

En el fondo sí penaliza la búsqueda de información.

9- "No es un canon ni una tasa"

Cierto, realmente es una compensación equitativa para paliar el perjuicio que se sufre por el uso de su propiedad intelectual, al menos así figura en el texto legal.

Curiosamente, el conocido como "canon digital" también se denomina técnicamente como compensación equitativa por copia privada.

Y la tasa es un concepto tributario no aplicable en este ámbito, ciertamente. Pero es curioso que así hasta la denominó el propio Ministerio de Cultura.

Pero vamos, este argumento, no cambia para nada las consideraciones anteriores, es una mera precisión técnica que no invalida los argumentos anteriores. Se llame como se llame, es lo que es.

10- "Se trata de proteger a los pequeños editores frente a un gigante como es Google"

Precisamente los pequeños y los nuevos son los más beneficiados de compartir escaparate puesto que les permite  ofrecerse al mismo tiempo y por contenidos similares, con empresas asentadas y reconocidas.

La calidad a la hora de mostrar la información determina que el usuario vaya a uno u otro, no sólo el reconocimiento inicial de la marca, por lo que es al contrario, los pequeños tienen en los agregadores a un gran aliado. De hecho, los medios no AEDE son en su mayoría de menor tamaño que los de AEDE.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema. 

Conclusión:

Como se ve, las razones que exponen quienes defienden este compensación equitativa poco o nada tienen que ver con la reforma legal prevista.

En el fondo creo que la realidad es que hay dos ideas fundamentales en todo esto. 

Una, la de los editores conscientes de que necesitan rentabilizar sus medios y buscan quien les pague, con la complacencia de un gobierno necesitado de buen trato por  la prensa. Es decir, un prebenda pública con el mínimo coste para los presupuestos generales del estado.

Y la otra, la de los editores inconscientes "románticos" que creen que los medios digitales son periódicos en papel, que el usuario lee de principio a fin y pasando por todas las secciones, tal y como se ha hecho durante décadas.

Creo en este caso que los hábitos de los usuarios no van a hacer que se vaya a los periódicos sin pasar por algún tipo de agregador (el propio buscador exento lo es) que estará en el extranjero y seguirán "sufriendo" el mismo perjuicio que ahora, pero a cambio de penalizar a muchos otros beneficiados por aparecer en los agregadores o a negocios frente a competidores extranjeros.

Si estas a favor de esta medida te agradecería me indicases tus razones en los comentarios y en qué fallan los razonamientos expuestos.

Software libre en la Ley de Transparencia de La Rioja. Una buena noticia.

El acceder a las aplicaciones que utiliza la administración facilita que otras administraciones con menos recursos puedan usarlas, que se puedan localizar errores y mejorarlas, pero también que empresas informáticas puedan adaptar aplicaciones para que interactúen mejor con las de la administración pública creando negocio y facilitando el trabajo a usuarios y administrados.

Todas estas ventajas, que se dan con el software libre, tienen reflejo en la Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja publicada hoy en el BOR.

Esta Ley además contiene cuestiones sobre reutilización de la información del sector público y transparencia.

f) Software libre: Programa informático de acceso completo a su código con permiso para ser usado en cualquier máquina y en cualquier situación, para modificarlo y para ser redistribuido, normalmente aplicándole de nuevo las características de software libre.

Así se define en su artículo 3 la Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja. Creo que sin concretar en una licencia es una adecuada definición.

Una definición que además tiene un título entero de desarrollo.

En 3 artículos en el Título V se establece la posibilidad de que mediante la publicación en el portal de transparencia se ponga a disposición de todos tanto el código fuente de las aplicaciones como los materiales (documentación, etc.) que sean propiedad de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja (también la Universidad de La Rioja por ejemplo).

Me gusta especialmente que no se empleen eufemismos como "software de fuentes abiertas" o similares para lo que es software libre.

La Ley no indica una licencia concreta a emplear, reservando a la consejería competente establecerá las condiciones de libre uso y distribución, pero siempre con carácter de software libre.

Es decir, que las opciones serán o establecer una licencia propia que permita el acceso al código y las condiciones de reutilización o bien acogerse a alguna de las exisntentes, tipo GPL, por ejemplo.

Siendo una administración pública española, lo razonable a mi juicio sería emplear una licencia en castellano (aunque sea la traducción de la GPL) o mejor aún, emplear la European Union Public License que cuenta con una versión en castellano aprobada por la UE (pdf).

Además se ha previsto, con el fin de evitar problemas con la legislación sobre patrimonio, el régimen de las cesiones gratuitas (que rige fundamentalmente entre administraciones) para que la administración pueda "desprenderse" del software que libera.

El único pero que podría considerarse es que no haya un procedimiento específico para solicitar la liberación de las aplicaciones o que no se concrete más los supuestos en que se dará esta liberación, siendo sólo potestativo.

"Previo informe favorable del Comité de Seguridad de la Información del Gobierno de La Rioja, se podrá poner a disposición pública el código fuente de los programas y aplicaciones informáticas y la documentación asociada a los mismos que sean propiedad de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja, que tendrán el carácter de software libre."

Es decir, que en mi opinión, todas las aplicaciones deberían someterse obligatoriamente a ese informe y las que lo superen ser liberadas como software libre.

Hecha esta precisión al margen, creo que es un buen movimiento del gobierno de La Rioja para que lo que es creado con el dinero de todos sea reutilizado para crear valor para todos.

También para la Audiencia Nacional quien enlaza no vulnera la propiedad intelectual

Publica Bufet Almeida la sentencia de la Audiencia Nacional que resuelve un recurso contra una de las primeras resoluciones de la Sección Segunda (según consta la denuncia de CEDRO es de 5 de marzo de 2012 y este organismo comenzó a actuar el 1 de marzo).

CEDRO presentó denuncia contra una página en la que se alojaban varias obras.

Dicha página no aportaba ninguna información (aviso legal) sobre quien era su responsable, por lo que la instrucción del Ministerio buscó la información del registrador del dominio y consideraron como propietario a la empresa que aparecía en los datos de contacto del dominio.

¡Se hizo responsable de la vulneración de la propiedad intelectual a la empresa de registro de dominios!.

Como es evidente, el responsable de un sitio web no tiene porqué ser quien aparezca en los datos del dominio, por lo que se presentó un recurso que fue estimado, desapareciendo del procedimiento la empresa que podría ser considerada la responsable de la infracción.

Sin embargo el Ministerio, en lugar de declarar la nulidad del procedimiento por dirigirse contra una persona equivocada, sólo señaló la estimación parcial en relación al registrante, manteniendo su contenido sobre la web de enlaces, esto es la obligación de retirar los enlaces e información de las obras señaladas.

Esto constituyó la base del recurso ante la Audiencia Nacional. Es decir, que si no hay una persona que sea la responsable de la infracción de los derechos de propiedad intelectual, no puede mantenerse un procedimiento contra un mero intermediario o prestador de servicios de intermediación.

Argumento que es estimado por la Audiencia realizando, además, una clara interpretación a favor de la no consideración de los enlaces como vulneradores de la propiedad intelectual.

"Los prestadores de servicios de intermediación no son los que realizan la conducta vulneradora de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, pues no ponen a disposición del público las obras protegidas, los que las reproducen o copian, etc… La conducta vulneradora de la legalidad la cometen las personas físicas o jurídicas que proporcionan un servicio de la sociedad de la información, aunque eso sí sirviéndose en mayor o menor medida de los correspondientes servicios de intermediación."

De esta manera, la Audiencia Nacional, y en el orden contencioso administrativo, se suma a los tribunales que entienden que enlazar no es un acto contrario a la propiedad intelectual.

Si bien la sentencia puede resultar confusa al relacionar servicios de la sociedad de la información o servicios de intermediación como algo diferente (siendo los segundos un subtipo de los primeros) lo cierto es que la conclusión parece correcta.

Ahora bien, lo más increíble del caso es que en la sentencia se puede leer como la persona titular del dominio era la misma que la responsable de la web de enlaces, pero la administración no hizo nada.

"A este respecto, hay que poner de manifiesto que en el recurso de reposición formulado contra la resolución de 6 de septiembre de 2012, la sociedad 10DENCEHISPAHARD dice que no es la titular del dominio www.linksole.com, sino solamente la proveedora de servicios de registro del citado dominio, siendo la titular del mismo la aquí actora, pero en relación con esta alegación la Administración no hizo nada acerca de ello."

Es decir, que las obras estaban alojadas bajo un dominio propiedad de la misma empresa que la web de enlaces, por lo que la administración pudo haber considerado responsable de la infracción, pero no hizo nada, motivo por el que la Audiencia Nacional no puede profundizar.

[Actualización: al parecer, tampoco la Audiencia entendió esto bien, puesto que la titularidad se refería a un acortador de url's no a la web de alojamiento de las obras (que es donde se produce la comunicación pública). Más información en este artículo de El Mundo]

Sanciones del Ministerio de Industria por no poner toda la información en el aviso legal

Todas las empresas que tienen una página web están obligadas a disponer de cierta información en su aviso legal o similar.

La mayoría de las veces este aviso se elabora por los propios diseñadores web sin contar con asesoramiento especializado. Cuando no directamente se copia de otros sitios. Ya hace años alertaba de ello Javier Prenafeta.

En cualquier caso, hay unas obligaciones mínimas de información que debe contener toda web que sea considerada prestador de servicios de la sociedad de la información y sin las cuales te pueden sancionar.

Así, entre otras, según el artículo 10 de la LSSICE hay que poner:

• Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
• Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentren inscritos o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad.
• El número de identificación fiscal que le corresponda.

La falta de la información, como digo es sancionable. Y, de hecho, el Ministerio de Industria está sancionando por ello.

Conocí hace años una sanción porque una empresa sólo ponía como forma de contacto el correo electrónico pero no tenía "otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva". Es decir, que no ponía teléfono o fax ya que el artículo 10 exige "su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato" y al no darse ese otro dato, pues se sancionó con 600 euros.

Ahora el caso es que una empresa indica que está inscrita en el Registro Mercantil de La Rioja (por ejemplo) y el Ministerio dice que eso no es suficiente e impone una sanción de 180 euros por:

"no ofrecer información general de forma permanente, fácil, directa y gratuita sobre los datos de su inscripción en el registro correspondiente [...]"

Aunque la resolución (pdf) parece dejar dudas sobre la información proporcionada, en el aviso legal sí que se informaba del registro territorial en que estaba inscrita la empresa, pero no se pusieron los datos de tomo, libro, folio y hoja. 


Es decir, no basta con indicar el registro en el que se inscribe la empresa, hay que señalar los datos concretos de esa inscripción.

En este caso el procedimiento es extraño desde el principio, puesto que no se origina por una denuncia o por orden de un superior, sino por inspección de un funcionario en el mes de agosto. Es decir, que al parecer hay gente en el Ministerio de Industria dedicado a inspeccionar los avisos legales de páginas web  (esta web no es generalista ni su nombre es una palabra del diccionario) para ver si cumplen con los requisitos del artículo 10 de la LSSICE.

Como digo, la infracción consiste en "No informar en la forma prescrita por el artículo 10.1 [...]" y este, como se ha visto, dice los datos de su inscripción en el Registro Mercantil.

La interpretación estricta que se hace para sancionar me parece desproporcionada, puesto que sabiendo la localidad del registro mercantil y el NIF es sencillo acceder al resto de datos. Además de que ningún perjuicio puede ocasionar no conocer el folio en el que consta la inscripción de una empresa.


Es decir, puedo entender que faltando toda referencia al registro mercantil o el CIF, se sancione, ya que sí que son elementos para obtener información de la empresa titular del sitio web, pero ¿el tomo y folio de la inscripción?

Además, la resolución mutila el escrito de alegaciones presentado y falsea el acta puesto que sí se indicaba la localidad del Registro Mercantil correspondiente.

Así que ya sabes, si quieres evitar riesgos de sanciones, evita copiar y pegar los avisos legales de otros e incluye toda la información posible, el Ministerio de Industria ahora investiga, y sanciona, este tipo de cosas.

¿Redactó Telefónica el régimen sancionador de la Ley de Conservación de Datos?

Con ocasión de la nueva Ley General de Telecomunicaciones se ha "devuelto" a la Ley 25/2007 de Conservación de Datos las conductas que son sancionables administrativamente.

Los cambios producidos son basicamente 3:

• Aclarar el tiempo en que se debe cumplir el requerimiento. Expresamente 7 días, frente a la referencia anterior de 72 horas en caso de que la orden judicial no dijese nada.

• Se clarifica que únicamente es sancionable la no conservación o la no disposición de las medidas de seguridad previstas

• Se elimina el elemento subjetivo de la sanción, al no ser requisito ya "el incumplimiento deliberado" respecto de la conservación como requisito. Ahora la responsabilidad es objetiva. Sí se mantiene para las medidas de seguridad.

Entre las conductas sancionables no figura, ni figuraba, la negativa a entregar los datos al juzgado. Sobre esto había dudas y, de hecho, hay procedimientos sancionadores pendientes ante el Ministerio a día de hoy.

Personalmente me parece acertado que se establezca de esta manera el régimen sancionador. Que cada ley sea completa en sí misma lo máximo posible, sin tener que ir de una a otra para entenderla siempre es positivo.

Al margen de esto, se da en este caso una peculiar situación.

Sucede que parece que quienes han hecho la reforma de la Ley son los que hicieron las alegaciones en un determinado procedimiento sancionador.

En 2011 Telefónica fue sancionada con 100.000 euros por no entregar los datos asociados a un IMEI a un juzgado de Ponteaereas que estaba investigando un delito de robo con fuerza en la cosas (delito menos grave!!).

Al no cumplir el mandamiento, la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil formuló denuncia ante la SETSI el 28 de junio.

Telefónica acabó contestando pero una vez que ya se había iniciado el expediente sancionador, en enero del 2011.

El, ya derogado, artículo 53.o de la antigua LGTel establecía como infracción:

"[...] el incumplimiento deliberado de las obligaciones de conservación de los datos establecidas en la Ley de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones."

La Policía y la SETSI entendían que la referencia en plural a "obligaciones" incluía la no entrega de los datos, no sólo el no haberlos retenido y por eso esta última sancionó con 100.000 euros.

El recurso de Telefónica, como puede verse en la Sentencia de 17 de marzo de 2014 de la Audiencia Nacional (pdf), contra la sanción se basaba en varios puntos:

- Exigencia de dolo en la conducta, la exigencia de la intencionalidad. Lo que ha desaparecido de que la conducta en la no conservación sea deliberada.

- Que el mandamiento del juzgado no incluía un plazo para ser cumplido y que la tardanza de 8 meses en contestar se debió a que procesan un elevado volumen de mandamientos judiciales. Según aportaron al juzgado 40.243 órdenes de cesión de datos y 18.080 requerimientos de interceptación sólo en 2010.

- Que la conducta consistente en no entregar los datos al juzgado no es sancionable administrativamente.

- Que los datos pedidos tampoco se debían dar pues no se trataba de la persecución de un delito grave. (Sobre esto último parece que la sentencia quiere entrar, pero al final no dice nada claro...)

La Audiencia Nacional resuelve dando la razón a Telefónica y anulando la sanción impuesta por la SETSI, porque reconoce que sí es necesario el elemento subjetivo:

"Se ha de rechazar, por ser claramente contrario a derecho, el criterio expuesto en la resolución de 16 de diciembre de 2011, de que el tipo infractor se integra por el elemento objetivo, no siendo necesaria la concurrencia del elemento subjetivo, pues no solamente ha de concurrir el elemento culpabilístico en cualquier infracción administrativa, sino que en este caso tal elemento se establece en el tipo a título de dolo, ya que no cabe interpretar de otro modo el término "deliberado"

Además, destaca que no es sancionable por la administración la entrega de datos, ya que la conservación y la entrega son dos obligaciones diferentes:

"Es claro que la Ley 25/2007 regula como obligaciones distintas la de conservar determinados datos (los recogidos en el artículo 3 ) y la obligación de ceder dichos datos. Se trata de dos obligaciones de distinto contenido y con regulación específica cada una de ellas, por lo que no puede aceptarse el argumento de la Administración de que el término "conservación" al que hace referencia el artículo 53.o) de la Ley 32/2003 es extensivo a todas las obligaciones establecidas en la Ley 25/2007, concretamente a la de cesión de datos."

Y, por lo tanto, concluye que:

"De todo lo expuesto cabe inferir que, tal como se razona en el escrito de demanda y reitera en el de conclusiones, los hechos que se imputan a la entidad recurrente no tienen encuadre legal en el tipo del artículo 53.o) LGtel. Pues el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Ley 25/2007, arriba citados, no es una conducta tipificada en aquel artículo, siendo de carácter penal las responsabilidades que pueden derivarse de tal conducta."

Pues bien, si apreciamos el texto de la primera versión de la tramitación parlamentaria, de septiembre de 2013,  ya tenemos el texto que luego ha sido definitivo y como es faćil apreciar, las modificaciones se corresponden esencialmente con lo alegado por Telefónica en este procedimiento. ¿Casualidad?

Es cierto que las modificaciones introducidas, como decía, me parecen razonables y lógicas, pero no sé hasta que punto son fruto del análisis de lo que se quiere hacer o simplemente de la acción de una compañía determinada.

Hay que tener en cuenta, además, que el texto de la reforma no ha sufrido modificaciones en el trámite parlamentario, por lo que tuvo que partir del propio Ministerio, que después ha estado instruyendo procedimientos por hechos similares.

Es decir, es una reforma técnica que viene del Ministerio, pero no de los técnicos del Ministerio, porque de lo contrario no tratarían de sancionar por lo mismo con posterioridad, como están haciendo.

Por eso me pregunto, ¿es esta modificación una enmienda "Telefónica"?

Crea tu Sociedad Limitada por internet en 48 horas. Explicado paso a paso. (Y II)

Continuamos con el proceso para constituir en 48 horas nuestra sociedad limitada.

Ya tenemos nuestro nombre reservado. Ahora podemos terminar el proceso de constitución de nuestra sociedad.

Paso 2: Rellenar datos en CIRCE

Accedemos al  siguiente enlace se nos muestra la pantalla de acceso. 

Si tenemos un certificado electrónico, que lo tenemos, accedemos con él directamente a la pantalla en la que definiremos nuestro perfil de acceso como Emprendedor.

No seleccionar los dos perfiles ni el del PAIT Virtual, sólo nos interesa como emprendedor.

A continuación nos saldrá la pantalla en la que elegiremos crear un nuevo DUE (Documento Único Electrónico) o bien consultar el estado de tramitación de anteriores peticiones o continuar con uno iniciado, si hemos tenido que dejarlo a medias, por ejemplo.

De esta manera accedemos a una nueva elección de tipo de DUE. Hay que tener en cuenta que esta opción está disponible para la todas las comunidades Autónomas menos Navarra.

Pulsando en el enlace "SRL: Cumplimentación de un nuevo DUE para la creación de una Sociedad de Responsabilidad Limitada" accederemos a la plataforma unificada que permite remitir todos los datos a Seguridad Social, Hacienda, notarios, etc.

Crea tu Sociedad Limitada por internet en 48 horas. Explicado paso a paso. (I)

Aunque nos está costando más de lo que a uno le gustaría, lo cierto es que la administración electrónica sigue avanzando en España. Un ejemplo de ello es la plataforma CIRCE que agiliza la creación de una Sociedad Limitada hasta el punto de poder hacerlo en 48 horas (72 si incluimos el nombre), con toda facilidad. Lo he comprobado para un proyecto que está a punto de salir...

Otra cosa son los costes de constitución o la seguridad social del administrador, o las obligaciones fiscales, etc... pero al menos se ha simplificado la creación de al empresa, que no es poco. No son 24 horas como decía el Gobierno, pero casi...

Voy a explicar como cumplimentar cada uno de los pasos para poder constituir nuestra sociedad por internet. (También Jesús Pérez Serna -@mkpositivo- tiene un par de cursos en Google Plus sobre este tema.)

Derecho a libre elección del administrado ya tal...

Como requisitos previos necesitaremos un certificado digital (o el DNI-e) para darnos de alta en el sistema y un navegador Internet Explorer 7 u 8 (sí, así andamos...) Pero también nos sirve Firefox o Chrome con extensiones como IeTab (ahora bien, no funcionan en Linux...)

 

Paso 1: Denominación Social

Bien, lo primero de todo (y puede que sea lo que más tiempo nos cueste) es obtener la certificación negativa del Registro Mercantil del nombre que queremos. Se trata de no usar un nombre que ya use otra empresa o uno similar, por eso es certificación negativa.

La protección de datos como obstáculo a la consulta catalana

El ayuntamiento de Barcelona ha adoptado una moción para ceder los datos del padrón a la Generalitat de Catalunya con el fin de poder organizar la conocida como "consulta catalana" sobre la independencia.

La idea, lógicamente, es disponer de la información de los residentes en el territorio con el fin de poder organizar una votación evitando dobles votos o fraudes electorales, como electores de otras jurisdicciones, etc.

Para las elecciones en general se emplea el censo electoral, que viene regulado en la Ley Orgánica 5/1985. 

Compone el censo electoral, artículo 31:

"El censo electoral está compuesto por el censo de los electores residentes en España y por el censo de los electores residentes-ausentes que viven en el extranjero. Ningún elector podrá figurar inscrito simultáneamente en ambos censos."

Es competencia municipal la tramitación de la inscripción en el censo, por eso los ayuntamientos pueden tener acceso al listado del mismo.

Pero otra cosa es el padrón municipal, aunque lógicamente comparte la composición de sus datos. El padrón municipal se regula en la Ley 7/1985 de bases de régimen local, artículos 15 y siguientes. El padrón se define, artículo 15, de la siguiente manera:

"1. El Padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo."

Y en lo que respecta a lo aprobado por el ayuntamiento de Barcelona, la Ley prevé la cesión de los datos del padrón a otras administraciones públicas, según el artículo 16.3:

"Los datos del Padrón Municipal se cederán a otras Administraciones públicas que lo soliciten sin consentimiento previo al afectado solamente cuando les sean necesarios para el ejercicio de sus respectivas competencias, y exclusivamente para asuntos en los que la residencia o el domicilio sean datos relevantes."

Es decir que la ley permite que el ayuntamiento de Barcelona, o cualquier otro, ceda los datos a la Generalitat sin consentimiento del afectado pero sólo para el ejercicio de las respectivas competencias.

Tampoco el artículo 21 de la Ley Orgánica de Protección de Datos habilitaría una cesión para este supuesto.

Y aquí es donde encontramos el escollo fundamental en estos momentos, puesto que sin la habilitación legal para la convocatoria de un referéndum, que viene regulado por la Ley Orgánica 2/1980, no parece que la Generalitat tenga competencias que justifiquen la cesión de los datos del padrón municipal, lo que dejaría la cesión al margen de la habilitación prevista, por lo que los ciudadanos afectados podrían solicitar la tutela de derechos, en este caso, ante la Autoridad Catalana de Protección de Datos. 

Es decir, nada impide, a mi juicio, que los ayuntamientos o la Generalitat, convoquen a que los ciudadanos a unas urnas para que expresen su opinión sobre un tema, el problema es la naturaleza vinculante de esta opinión, ya que existe una imposibilidad de hacer un censo "alternativo" con los datos personales del padrón ya existentes en los ayuntamientos. Al margen de cuestiones sobre la naturaleza vinculante como referendum, para hacerlo habría que solicitar autorización a los ciudadanos a modo de inscripción de electores, por ejemplo, pero no se puede obligar a nadie a estar en ese listado o a autorizar la cesión, con lo cual poca legitimidad vinculante, al margen de la estadística, tendría la misma si hay personas que no figuran en ella o sólo lo compone una parte de la población.

Tengo curiosidad por el informe que emitiría la Autoridad ante este supuesto y que debería elaborar cuanto antes con el fin de tener claro el marco jurídico del empleo de los datos de ciudadanos en este caso.

Suspensión cautelar y cancelación de dominios .es en la nueva Ley General de Telecomunicaciones

A este paso se va a convertir en una profesión de riesgo mantener un dominio ".es"

Si ya ha habido polémica por la normativa sobre cancelación de dominios ".es" y su aplicación a casos como "sareb.es", la propuesta de modificación de la Ley General de Telecomunicaciones (pdf) viene a añadir una nueva amenaza frente a la titularidad de los dominios ".es"

Dentro de las modificaciones que la LGTel introduce en la LSSICE, Ley 34/2002, y que en materia de publicidad cookies y spam ya se comentó en el blog de Enatic, hay que sumar algunas previsiones que facultan la suspensión cautelar y la cancelación de dominios bajo ".es".

La propuesta introduce un apartado 5 bis en la Disposición Adicional Sexta, que habilita a la autoridad de asignación (red.es) a suspender cautelarmente o cancelar previo requerimiento judicial los nombres de dominio mediante los cuales se esté cometiendo un delito.

¿Quiere esto decir que el delito se comete por el nombre de dominio por contener, por ejemplo un insulto (caso putasgae,  por ejemplo?)?

O porque se determine que en el sitio web bajo el que se opera se cometen delitos (con el nuevo código penal webs de enlaces por ejemplo)?

Esto no es nada claro, porque delitos se pueden cometer en cualquier dominio, por ejemplo unas amenazas o injurias en twitter, pero no tendría sentido retirar a twitter el dominio ".es". O en un foro o en un blog en los comentarios, etc.

Debería señalarse que procede la cancelación cuando es el titular del dominio quien directamente comete el delito o al menos es responsable del mismo. De lo contrario pueden darse situaciones de abuso, como el ejemplo explicado.

Pero la reforma también habilita a que se proceda la suspensión cautelar por la simple petición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuando sea dictado como Diligencia de Prevención en la 24 horas siguientes al conocimiento de los hechos.

Las diligencias de prevención se regulan, entre otros, en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y entre otras cosas se prevén, específicamente para delitos contra la propiedad intelectual, de hecho, estas Diligencias se pueden adoptar incluso sin denuncia previa para estos supuestos:

"La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial."

Es decir, la Policía, que sabemos como ha actuado en ciertos delitos contra la propiedad intelectual en el pasado, podrá bloquear, aunque sea cautelarmente, un dominio bajo ".es" sin que ni tan siquiera exista una denuncia de los interesados o titulares de derechos de propiedad intelectual afectados.

Y por supuesto también se habilita a la Sección Segunda, que podrá pedir la cancelación o suspensión cautelar del dominio, si bien en este caso sólo si no se ha atendido requerimiento para el cese de la actividad ilícita. Pero podrá, mientras se tramita el procedimiento, suspender el dominio cautelarmente, con lo cual puede equivaler a la interrupción del servicio en la práctica.

Se señala que la suspensión consistirá en la imposibilidad de usar el nombre de dominio para redireccionar en Internet (¿qué otra cosa es lo que se supone que hacen los nombre de dominio?)

Para colaborar en esto se implica, según la disposición adicional octava de la propuesta, a los agentes de registro situados en España, quienes estarán obligadas a facilitar los datos relativos a los titulares de los nombres de dominio que les soliciten las autoridades en el ejercicio de sus competencias.

Esta previsión es incluso más amplia que la de suspensión cautelar o cancelación, puesto que es aplicable a todos los procedimientos instruidos por autoridades públicas, por lo que incluso un ayuntamiento podría instar el conocimiento del titular de un nombre de dominio.

Esto viene a completar la obligación de interrupción de servicios que para los prestadores de servicios de intermediación (la asignación de nombres de dominio lo es a mi juicio) existe en el artículo 11 de la propia LSSICE, por lo que pudiera ser más adecuado introducir este cambio en el propio articulado.

En definitiva se presenta un panorama de cierta inseguridad jurídica para los titulares de un dominio bajo ".es" que podrán ver su dominio cancelado o suspendido temporalmente bajo varias circunstancias no siempre previsibles.