Programas electorales, catálogos de IKEA, originalidad y propiedad intelectual

Creo que los que lo pensaron han conseguido lo que pretendían, llamar la atención sobre la forma de comunicar y acaparar la atención sobre un programa electoral, si bien no tanto por su contenido como por su "forma".

Evidentemente, me refiero al programa del partido Podemos, que basa su estrategia de comunicación en la de la tienda de muebles IKEA.

Como muestra, dos imágenes de ambas portadas.

El hecho es que se ha planteado si esta "inspiración" podría ser considerada un plagio o un aprovechamiento de la propiedad intelectual de IKEA por parte de Podemos. También es cierto que vivimos en un clima político en el que todo lo que digan algunos partidos políticos es objeto de crítica.

Régimen legal de encuestas electorales en twitter

Hace unos años hice un post sobre los blogs y la posición de estos antes de las elecciones, analizando varios elementos que son regulados por la Ley Orgánica de Régimen Electoral General.

Pues bien, en 2007, fecha de ese texto, pocas redes sociales estaban tan implantadas como las actuales y básicamente las herramientas de elaboración y difusión de contenidos eran los blogs. Así que no está demás analizar algún aspecto de las redes sociales.

De hecho, la última herramienta de encuestas introducida por Twitter resulta especialmente útil para poder realizar sondeos de opinión entre los seguidores, lo que facilita difundir y divulgar encuestas (por dudosa que sea la metodología empleada) sobre el resultado electoral:

Ejemplo de encuesta en twitter que podría hacerse estos días

Añadamos a eso una legislación electoral todavía anterior, aún con parches, y tendremos ciertas normas y reglas que, en un sociedad de la información como la actual, resultan un poco anacrónicas.

Ahora, bien, ello no obsta para que la ley deba ser cumplida y la Ley es clara en un aspecto:

"7. Durante los cinco días anteriores al de la votación queda prohibida la publicación y difusión o reproducción de sondeos electorales por cualquier medio de comunicación."

Es decir, desde el martes 15 de diciembre no está permitida la publicación pero tampoco la difusión de sondeos electorales. Por lo tanto, podría hacerse la encuesta pero no puede publicarse, lo que tiene su lógica si ello conlleva un coste que se prevé amortizar con la publicación, pero si la encuesta no tiene coste...

Este artículo fue uno de los modificados en el año 2011 (para añadir la conducta consistente en la reproducción) cuando ya las redes sociales formaban parte de la realidad cotidiana de muchos ciudadanos y de las campañas electorales, por lo que pensar que porque la ley es de 1985 y en ese momento no había redes sociales y por eso no se aplica no tendría ningún sentido.

Sí que se debería analizar si Twitter, o Facebook, o cualquier otra red social, pueden ser considerados como ese "cualquier medio de comunicación".

Este es un tema complejo, que analicé en relación a los blogs en su momento, y que no ofrece una respuesta clara. La única instrucción de la Junta Electoral Central sobre el tema (pdf), del año 2007, que básicamente vino a señalar que las previsiones se aplicarán igual que a los medios no electrónicos:

"El vertiginoso desarrollo que las tecnologías de la información y de la comunicación han tenido desde la aprobación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, es un hecho bien contrastado.
En algunos recientes procesos electorales se han producido distintos incidentes por la utilización de este tipo de instrumentos que las Juntas Electorales han resuelto en función de las circunstancias concurrentes. No obstante, resulta conveniente recordar con carácter general que las limitaciones establecidas por la legislación electoral son también aplicables al uso de este tipo de medios electrónicos"

Es decir, tenemos un marco legislativo que parece querer alcanzar también a las redes sociales, si tenemos en cuenta lo expuesto.

Además, como he señalado, la limitación alcanza a la difusión por lo que quien difunde, aunque no haya elaborado la encuesta, puede ser considerado responsable.

Por lo tanto, podemos decir que va contra la ley electoral el hacer o difundir encuestas electorales en twitter. Esto incluye hacer retuits de encuestas de otras personas o publicadas en medios extranjeros (práctica habitual la de las encuestas de medios andorranos).

La consecuencia de ello no es baladí, puesto que incumplir esto constituye un delito electoral, penado según el artículo 145 de la LOREG:

"Quienes infrinjan la normativa vigente en materia de encuestas electorales serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de uno a tres años."

La LOREG también se ocupa de la forma en que deben divulgarse las encuestas 

1. Los realizadores de todo sondeo o encuesta deben, bajo su responsabilidad, acompañarla de las siguientes especificaciones, que asimismo deben incluir toda publicación de las mismas:

a) Denominación y domicilio del organismo o entidad, pública o privada o de la persona física que haya realizado el sondeo, así como de la que haya encargado su realización.
b) Características técnicas del sondeo, que incluyan necesariamente los siguientes extremos: sistema de muestreo, tamaño de la muestra, margen de error de la misma, nivel de representatividad, procedimiento de selección de los encuestados y fecha de realización del trabajo de campo.
c) Texto íntegro de las cuestiones planteadas y número de personas que no han contestado a cada una de ellas.

Y de hecho, la Junta Electoral pueda solicitar aclaraciones, modificaciones y correcciones a quienes realicen la encuesta.

Como vemos, a pesar de que no parece casar muy bien con la realidad, las reglas son las que son y las consecuencias pueden llegar a ser importantes.

Así que ya sabéis, olvidaros de encuestas y sondeos por una semana, que bastantes hemos tenido ya.

Sobre los criterios de información del Consejo General del Poder Judicial

Las administraciones públicas cada vez dan más información de su actividad, de aquella información útil para el administrado, también el Poder Judicial desarrolla una labor en este sentido y son muy útiles sus publicaciones en Twitter y las notas de prensa que cuelga en la web.

En ocasiones me he quejado de que saquen  una nota de prensa sobre una sentencia sin sacar la correspondiente sentencia para consultarla, pero cada vez es menos frecuente.

Pero el pasado día 27 de febrero me llamó la atención una nota de prensa relacionada con un tema habitual en el blog, el acceso a los datos conservados y el concepto de delitos graves.

La nota de prensa del Poder Judicial decía: "Los delitos cometidos en la ‘red’ deben investigarse con independencia de su gravedad"

Y hacía referencia a una sentencia de la AP de Madrid que indica que en caso de injurias y calumnias es posible solicitar a los operadores los datos al margen del literal de la Ley 25/2007.

Esta resolución no es novedosa, la AP de Madrid ya lo ha señalado en otras ocasiones y viene a ser su criterio habitual.

Pero como sabemos, ese no es el único criterio, ya que otras varias Audiencias han establecido precisamente lo contrario, como he comentado en el blog.

10 cosas que los miembros de AEDE deberían saber sobre el #canonAEDE

Si nada lo remedia, y no parece que vaya a ser así, finalmente España será pionera en incorporar un régimen legal específico para agregadores de contenidos. 

Ya expliqué en qué consistía este límite que permite a agregadores, a cambio de una remuneración, mostrar fragmentos no significativos de contenidos de sitios de publicación periódica.

Pues bien, a raíz de algunas conversaciones y participación en conferencias, creo que siguen existiendo cuestiones que merecen ser aclaradas, sobre todo para aquellos que defienden este límite.

Veamos los argumentos que he escuchado en relación a este tema y lo acertado o no de los mismos. 

1- "Google se beneficia de los contenidos que generamos". 

Es cierto que Google ha conseguido hacer negocio en relación los contenidos de terceros, concretamente ayudando a los usuarios a localizar esos contenidos y ofreciendo publicidad relacionada. Pero casualmente Google News no tiene publicidad y la Ley excluye, con bastante detalle, a los buscadores. 

"Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos." 

Por lo tanto, la ley ya prevé que el buscador queda fuera, basta con que Google cierre News, como ya avisa, para que siga beneficiándose de los contenidos de terceros sin ninguna diferencia para ellos.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

2- "Google genera millones de euros en publicidad y tributa poco en España".

Es posible, pero ese es un problema de todos, ya que los impuestos no se aplican, o no deberían, a pagar a empresas privadas. Si el Estado es el que deja de recaudar por la aplicación de ciertos criterios fiscales lo que tiene que hacer es cambiarlos o buscar la forma de recaudar. Con esta medida lo que sucederá es que dejará de recaudar lo que generen agregadores que sí tributan en España, como Meneame.net.

Otro problema que tiene esta norma es que es única en su entorno jurídico, por lo que empresas situadas en otros países podrán seguir agregando contenidos de medios españoles sin pagar por ello, por lo que se penalizan los negocios, y los impuestos recaudados, en España.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema, de hecho, lo agrava.

3- "Sin Google News se seguirá haciendo periodismo y no se perderá nada"

Cierto, Google News no hace las noticias, pero con o sin Google News estaríamos en la misma situación. 

Curiosamente el único sitio donde se llegó a juicio, en Bélgica, la disputa acabó con un acuerdo entre las partes en parte por que no salir era peor que el uso de la propiedad intelectual, pero sin que se reconozca la vulneración de la propiedad intelectual de los autores de los textos. 

Acuerdo alcanzado tras la retirada de los sitios demandantes de Google News que se vieron afectados por esa medida en mayor medida que una situación sin ser enlazados.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

4- "Google ya ha llegado a acuerdos similares en otros países y jueces han dicho que viola la propiedad intelectual"

Cierto, como he indicado en el caso anterior, pero las partes no reconocen que sea un acuerdo por la vulneración de la propiedad intelectual, se suele indicar que son acuerdos de colaboración por otras cuestiones.

Y visto que Google negocia, la opción más razonable sería negociar, no cambiar la ley de tal manera que afecte hasta a los que están satisfechos con el trabajo que hace Google.

5- "Hay que proteger y respetar la propiedad intelectual de fotógrafos y periodistas"

Cierto, por supuesto. Pero no todo lo que se escribe en la prensa debería ser objeto de propiedad intelectual, pues no todo alcanza el concepto de obra. Y también hay que tener en cuenta los contratos de cesión de derechos que se hacen, por los que resulta titular de todos los derechos el editor del medio. De hecho es curioso como la propuesta de reforma, en lugar de referirse a "titulares de derechos" nombra expresamente a los editores como los primeros afectados.

"[...] sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa."

De hecho, usar fragmentos de contenidos de una obra sin permiso es contrario a la ley en supuestos similares, sin que haya un límite específico para supuestos similares al de los agregadores.

En relación a los fotógrafos, su trabajo está excluido expresamente de este límite, por lo que el uso de imágenes debe ser, en todo caso, con autorización o licencia previa. Vamos, como iba siendo hasta el momento.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema.

6- "La ley no afecta a redes sociales ni a usuarios particulares"

Cierto, afecta prestadores de servicios de agregación de contenidos, pero no tenemos una definición legal de lo que es eso, por esta razón se abre un amplio campo de inseguridad jurídica que puede penalizar a futuros proyectos.

Para verse afectado hay que desarrollar una actividad económica, así que si alguien agrega contenidos en un blog sin publicidad, por ejemplo, puede seguir causando el mismo "perjuicio" (enviando visitas) a la prensa sin tener que pagar esta compensación.

7- "Google apenas envía tráfico a los medios o si no estuviese no se notaría"

Puede que sea cierto, si lo dicen quienes trabajan en esos medios que tienen acceso a las estadísticas será así, pero de la misma manera hay medios que dicen que sus estadísticas mejoran a partir de Google News.

Además, si no te afecta, ¿porqué cambiar la ley? Creo que aquí el problema es el de que si yo me salgo de Google News porque considero que me perjudica, tampoco puedo dejar que otros ocupen ese espacio porque captarán las visitas que se generen. Por esa razón el movimiento tiene que ser "todos a una" aunque sea forzado.

8- "No se penaliza el enlace"

Cierto, la redacción afecta al uso de pequeños fragmentos de contenidos del sitio al que dirige el enlace. Enlazar no se constituye en un acto de explotación de la propiedad intelectual.

Ahora bien, el enlace tiene valor en relación al contexto en el que se inserta, es decir, cuanta más información mayor incentivo para ir al sitio. Por eso funcionan los enlaces, porque despiertan la curiosidad por conocer el resto de la historia.

Se puede discutir si el mostrar una pequeña parte del texto desincentiva el ver la fuente original, pero en general creo que el comportamiento del usuario es el contrario, es decir, a partir de un poco desea completar la información. 

En el fondo sí penaliza la búsqueda de información.

9- "No es un canon ni una tasa"

Cierto, realmente es una compensación equitativa para paliar el perjuicio que se sufre por el uso de su propiedad intelectual, al menos así figura en el texto legal.

Curiosamente, el conocido como "canon digital" también se denomina técnicamente como compensación equitativa por copia privada.

Y la tasa es un concepto tributario no aplicable en este ámbito, ciertamente. Pero es curioso que así hasta la denominó el propio Ministerio de Cultura.

Pero vamos, este argumento, no cambia para nada las consideraciones anteriores, es una mera precisión técnica que no invalida los argumentos anteriores. Se llame como se llame, es lo que es.

10- "Se trata de proteger a los pequeños editores frente a un gigante como es Google"

Precisamente los pequeños y los nuevos son los más beneficiados de compartir escaparate puesto que les permite  ofrecerse al mismo tiempo y por contenidos similares, con empresas asentadas y reconocidas.

La calidad a la hora de mostrar la información determina que el usuario vaya a uno u otro, no sólo el reconocimiento inicial de la marca, por lo que es al contrario, los pequeños tienen en los agregadores a un gran aliado. De hecho, los medios no AEDE son en su mayoría de menor tamaño que los de AEDE.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema. 

Conclusión:

Como se ve, las razones que exponen quienes defienden este compensación equitativa poco o nada tienen que ver con la reforma legal prevista.

En el fondo creo que la realidad es que hay dos ideas fundamentales en todo esto. 

Una, la de los editores conscientes de que necesitan rentabilizar sus medios y buscan quien les pague, con la complacencia de un gobierno necesitado de buen trato por  la prensa. Es decir, un prebenda pública con el mínimo coste para los presupuestos generales del estado.

Y la otra, la de los editores inconscientes "románticos" que creen que los medios digitales son periódicos en papel, que el usuario lee de principio a fin y pasando por todas las secciones, tal y como se ha hecho durante décadas.

Creo en este caso que los hábitos de los usuarios no van a hacer que se vaya a los periódicos sin pasar por algún tipo de agregador (el propio buscador exento lo es) que estará en el extranjero y seguirán "sufriendo" el mismo perjuicio que ahora, pero a cambio de penalizar a muchos otros beneficiados por aparecer en los agregadores o a negocios frente a competidores extranjeros.

Si estas a favor de esta medida te agradecería me indicases tus razones en los comentarios y en qué fallan los razonamientos expuestos.

Trece delitos que todo tuitero debe conocer

Cada vez son más los casos de delitos cometidos por Twitter, y recientemente se ha conocido el caso de varios detenidos acusados de enaltecimiento del terrorismo en la denominada operación "Araña".

Recupero una vieja entrada de este sitio dirigida a blogs, pero que es perfectamente aplicable a Twitter y las conductas que por medio del mismo se pueden cometer y que pueden considerarse delito.

Curiosamente, la mayoría de los delitos son de difícil persecución puesto que no pasan el control de los delitos graves, pena superior a los 5 años de prisión (o accesorias), por lo que no se debería poder obtener la identidad tras una IP y son habituales las quejas de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado sobre la poca colaboración de Twitter para aportar datos.

Con estas dificultades, lo habitual para localizar al responsable del contenido es usar ingeniería social y a través de lo que publica en su perfil llegar hasta la persona.

Además, hay que tener en cuenta que en varios delitos cabe la responsabilidad incluso por hacer retuit, como comenté en otra entrada.

Estos son los "Trece delitos que todo tuitero debe conocer":

1- Delito de Amenazas: Artículo 169. (Prisión de 30 meses a 5 años)

El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:
Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años.
Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.

[Entrada sobre delito de amenazas vía Twitter]

2- Delito Revelación de Secretos: Artículo 197. (Prisión de 1 a 3 años + multa de 12 a 24 meses)

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores. [datos reservados de carácter personal o familiar de otro tipo]
Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.

Sólo se aplica el párrafo segundo porque para el primero es necesario acceder a los datos ilegalmente, lo que implica algo más que escribir un tuit.

3- Delito de Calumnia: Artículo 205 y siguientes. (Prisión de 6 meses a 2 años ó multa de 12 a 24 meses)

"Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.
Las calumnias serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, si se propagaran con publicidad y, en otro caso, con multa de seis a 12 meses.
El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado."

Se considera que publicar un texto en internet cumple el requisito de la propagación con publicidad, lo que agrava la pena. (Por ejemplo SAP Asturias de 20 mayo 2004)

4- Delito de Injurias: Artículo 208 y siguientes (Multa de 6 a 14 meses ó 3 a 7 meses en caso de leves)

"Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.
Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.
El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas.

Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses."

Lo mismo respecto de la publicidad que lo previsto para las injurias. Artículo 211

5- Delitos relativos al mercado y a los consumidores: Artículos 279 y 280 (Prisión de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses, Prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses)

"279 - La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

280 -El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses."

6- Delitos contra la Corona: Artículo 488 (Pena en función del delito propuesto, Prisión con un mínimo de 1 año y un máximo de 20 años)

"La provocación, la conspiración y la proposición para los delitos previstos en los artículos anteriores se castigará con la pena inferior en uno o dos grados a las respectivamente previstas."

Los delitos a que hace referencia son:

a -Matar al rey, a sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona.

b -Causar a cualquiera de las anteriores personas lesiones de cualquier tipo en su persona, tanto físicas como psíquicas.

c -Privar a las anteriores personas de libertad.

7- Delito de Amenazas a la Corona: Artículo 490. (Prisión de 3 a 6 años)

"Con la pena de prisión de tres a seis años será castigado el que amenazare gravemente a cualquiera de las personas mencionadas en el apartado anterior, y con la pena de prisión de uno a tres años si la amenaza fuera leve."

8- Delito de Calumnias e injurias a la Corona: Artículos 490 y 491. (Prisión 6 meses a 2 años ó multa de 4 a 24 meses)

"490 -El que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son."

"491 -Las calumnias e injurias contra cualquiera de las personas mencionadas en el artículo anterior, y fuera de los supuestos previstos en el mismo, serán castigadas con la pena de multa de cuatro a veinte meses."

9- Delitos contra la imagen de la Corona: Artículo 491. (Multa de 6 a 24 meses)

"Se impondrá la pena de multa de seis a veinticuatro meses al que utilizare la imagen del Rey o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de la Reina consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero, de cualquier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona."

10- Delitos contra las instituciones del Estado: Artículo 504. (Multa de 12 a 18 meses)

"Incurrirán en la pena de multa de doce a dieciocho meses los que calumnien, injurien o amenacen gravemente al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma."

11- Delitos relacionados con los Derechos Fundamentales: Artículo 510. (Prisión de 1 a 3 años + multa de 6 a 12 meses)

"Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses."

"Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía."

12- Delito de Ultrajes a España: Artículo 543. (Multa de 7 a 12 meses)

"Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses."

13- Delito de Enaltecimiento del terrorismo: Artículo 578. (Prisión de 1 a 2 años)

"El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código."

Como vemos, si tomamos los últimos literales de los tipos penales, tendremos muchos casos en Twitter de personas que cometen alguna de las conductas, en particular delitos relacionados con los derechos fundamentales (provocación a la discriminación, al odio, etc.), ultrajes a España, etc. Estas conductas, en muchos casos bordean el límite de la libertad de expresión, por lo que su consideración como delito debería ser muy limitada.

Pero también hay que tener en cuenta que, como se indica, en muchas ocasiones el decir ciertas cosas en internet supone una agravación del delito, por lo que hay que pensar dos veces antes de tuitear.

Heartbleed y la responsabilidad de los administradores web por fallos de software

El fallo de seguridad conocido como Heartbleed ha tenido en vilo durante unos días a la internet mundial.

Por algunas noticias parecía que era como el fin de la seguridad en internet y que toda la web estaba comprometida. Como suele suceder, a medida que se conocen los detalles y la gente que sabe empieza a cuestionar lo que se publica el fallo resulta ser un poco menor.

Por ejemplo, INTECO estimaba que afectaba a poco más del 1% de las webs. Que sigue siendo mucho.

Detalles técnicos al margen, lo cierto es que es un tema recurrente el de la responsabilidad de quien administra una web si hay un fallo de seguridad que resulta en un daño.

El fallo concreto de Heartbleed compromete la comunicación segura mediante el protocolo SSL, permitiendo en última instancia acceder a nombres y contraseñas de usuarios, entre otros datos.

En casos como este, es evidente que tenemos un problema relacionado con la protección de los datos de carácter personal del sistema.

La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos, en su artículo 9, obliga a que

El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural.

Resalto especialemente la cuestión del estado de la tecnología, puesto que, como sabemos la informática no es algo exacto y son habituales los errores que resultan en un margen de inseguridad que la ley no pretende obviar.

Por lo tanto, el diligente administrador debe comprobar si su sitio tiene este defecto o no y en su caso aplicar el parche o remedio correspondiente.

En caso de no hacerlo y sufrir una denuncia por un robo de datos, la Agencia podría iniciar un procedimiento de inspección.

El problema es que se considera una infracción grave, artículo 44.3:

h) Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos de carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía reglamentaria se determinen.

Así que, en apariencia, no solucionar los problemas de seguridad puede constituir una infracción grave de la normativa de protección de datos

Al margen de la normativa de protección de datos, otro factor es el de los daños que se puedan producir al usuario por el acceso por terceros a contraseñas o identificadores, como por ejemplo en un caso de phising.

Podría nacer una responsabilidad contractual contra el administrador, a pesar de que en el aviso legal sea política habitual excluir la responsabilidad por fallos del software, ya que parece evidente que una vez conocido y difundido el fallo, así como las herramientas para su corrección, el administrador del sitio debe actuar con diligencia para proteger a los usuarios del servicio.

Así que si tienes una web afectada por Heartbleed, deberías estar parcheando OpenSSL para evitar el riesgo de multa por la Agencia de Protección de Datos o una reclamación por daños de tus clientes.

Notas de la comparecencia en la Subcomisión de Redes Sociales

Como ya comenté, tuve la oportunidad de acudir a exponer a varios diputados integrantes de la Comisión de Estudio de las Redes Sociales algunas apreciaciones sobre las redes sociales y su regulación.

Debo decir que la experiencia fue interesante, que noté mucho interés por parte de los Diputados en las cuestiones que planteamos todos los asistentes, Jorge Flores Fernández de pantallas amigas, Ramón Miralles y José Manuel Tourné de la FAP, y que en general las intervenciones tuvieron muchos puntos en común.

Básicamente mi intervención, de 5 minutos aunque con respuesta posterior a las interpelaciones formuladas, se dividió en los siguientes puntos:

1 - En relación a los derechos y protección de los consumidores y usuarios de las redes sociales.

Hablé sobre la necesidad de mecanismos que impidan el abuso de las empresas que gestionan las redes y que pueden eliminar un perfil sin justificación y con pocos medios de defensa para el usuario.

También sobre el abuso en los términos y condiciones, con datos y mención expresa al proyecto de Jorge Morell, indicando que en 2014 más del 60% de aproximadamente 1000 servicios en internet han hecho cambios sin informar al usuario. Y de las 10 principales redes sociales sólo entre el 35 o 40% de los cambios son informados.

Mi recomendación en este aspecto iba por sujetar a derecho español estos servicios o imponer la sumisión a arbitraje de consumo a servicios masivos o casi monopolísticos dirigidos al público español.

Un más claro ámbito de aplicación de las normas para que los derechos de los ciudadanos se vean protegidos y además se potencien los desarrollos locales.

2- En relación a la situación de la regulación de los prestadores de servicios en España

Expuse la situación de riesgo creada por la jurisprudencia, que convierte en juez de lo que terceros publiquen en un blog al titular, debiendo valorar muchas circunstancias para quitar o no un comentario o contenido, no estando siempre en disposición de hacerlo y el impacto que ello puede tener en la libertad de expresión en internet.

Aproveché para criticar la reforma de la LPI por su indefinición, entre otras cosas, del concepto agregador de contenidos, a los servicios de publicidad, etc.

Mejorar los conceptos jurídicos y definiciones aplicables, la clarificación del régimen legal aplicable a blogueros o usuarios en relación a su consideración como medios de comunicación social o no, la aplicación de ese régimen a actividades sin actividad económica o no, etc, fueron otros aspectos que destaqué.

3- Tipificación de la suplantación de identidad en redes sociales

Estando en tramitación una reforma del Código Penal aproveché para recomendar la inclusión de un tipo específico de suplantación de identidad, por los problemas prácticos que se plantean al no encajar la conducta en los tipos existentes, como el de suplantación de estado civil o la falsedad en documento mercantil, que es la vía que se intenta actualmente.

Por supuesto, indicando que debe hacerse con extremo respeto al derecho de parodia y a la libertad de expresión.

4- Aprobación urgente del Código Procesal Penal

De nada sirve tener delitos cometidos en internet o redes sociales, si no tenemos legislación procedimental adecuada, sobre todo desde el punto de vista probatorio o de la recogida de evidencias.

No tiene sentido que una instrucción de muchos años se termine con una absolución por un problema de prueba estrictamente procedimental, porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contempla un supuesto y hay lesión de derechos del investigado (correos electrónicos, etc.)

Por ello les rogué que diesen traslado de esta petición a todos los grupos para prestar el máximo interés a esta urgente necesidad.

5- Reflexión sobre la Conservación de Datos

Aprovechando lo anterior, incidí en la reforma de la LPI para señalar lo absurdo de que se permita el acceso a los datos generados por las comunicaciones en ilícitos contra la propiedad intelectual pero no en casos de delitos.

Por lo tanto, se impone reflexionar sobre la intromisión en la intimidad que supone la Ley 25/2007 y los supuestos habilitantes para su aplicación. Máxime cuando, como les indiqué a sus señorías, está en cuestión esta retención en el Tribunal de Justicia de la UE y que es posible que quede sin contenido, incluso para delitos graves.

6- Conclusión

Mis conclusiones, al margen de aspectos concretos como los expuestos, fueron las siguientes:

A- Cambia como hacemos las cosas, pero cambian muy poco las cosas que hacemos

El 28 de julio de 1914, hace casi 100 años, el Ministro de Asuntos Exteriores de Austria envió un telegrama declarando la guerra a Serbia. Era la primera vez que una declaración de guerra se hacía por ese medio.

Con esto quiero expresar que puede cambiar la forma en que hacemos las cosas, pero que cambian muy poco las cosas que hacemos. Que la guerra es la guerra se declare por telegrama o por Twitter.

Parece que la tecnología nos obliga a vivir a una velocidad mayor, pero sólo cambian los medios empleados para hacer las mismas acciones: relacionarnos, enfadarnos, amarnos, etc.

B- La respuesta está en los principios

La respuesta para la mayoría de los problemas está en los principios. No debemos despreciar lo bueno de las redes sociales y la informática en general, pero que estas ventajas no nos hagan renunciar a nuestros derechos, que la Ley y los principios inspiren y obliguen a quienes disponen de nuestra intimidad.

Sin temor alguno a la aplicación de las normas en provecho de todos.

C- El legislador tiene un mandato de indicar el camino al programador

Terminé con una exhortación a que revisitasen el artículo 18.4 de nuestra Constitución, un artículo revolucionario tanto por los términos en los que se redactó como por el momento en que se hizo:

“La ley limitará la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”

El legislador indicando el camino al programador...

En el turno posterior salieron otros muchos temas y me quedé con ganas de hacer llegar más inquietudes, pero a pesar de lo ágil del formato y de la disponibilidad de todos no hubo tiempo para mucho más.

Espero haber trasladado aspectos relevantes para todos con el fin de proponer una internet mejor para todos.

¿Cómo me afecta el proyecto de Ley de Propiedad Intelectual si uso Creative Commons?

A raíz de las noticias en relación a la reforma de la propiedad intelectual y, en particular, la medida por la que se regula la comunicación pública por agregadores de fragmentos de contenidos, surge la duda de qué pasa con aquellos que hubiesen sido puestos en internet con una licencia Creative Commons.

La duda viene porque con las licencias Creative Commons se concede una cesión del derecho de comunicación pública que permite que terceros pongan mi obra o contenido en su sitio web.

Resulta, a priori, contradictorio que habiendo cedido ese derecho a quien accede a mi obra sin remuneración se pueda exigir un pago por ese uso autorizado.

Hay que señalar dos cuestiones muy importantes del texto del proyecto. Una, que la redacción afecta a cualquier contenido escrito, aunque no tenga la consideración de obra y dos, que se configura como un derecho irrenunciable.

Si uno licencia con Creative Commons debe tenerse en cuenta que el propio texto de la licencia contiene previsiones para una previsión para los casos de derechos irrenunciables.

En la versión en español 3.0 (por ejemplo la BY-NC-SA), se recogía perfectamente este hecho en la cláusula 4.f cuando se explicaba que:

"Para evitar cualquier duda, el titular originario conserva:

1. El derecho a percibir las remuneraciones o compensaciones previstas por actos de explotación de la obra o prestación, calificadas por la ley como irrenunciables e inalienables y sujetas a gestión colectiva obligatoria."

Es decir, la licencia no altera el régimen que legalmente se establezca en relación a derechos irrenunciables, que por lo tanto siguen en poder del autor.

La versión 4.0 de las licencias, por ser internacional y no estar traducida en este momento, contiene un párrafo que podemos considerar equiparable:

"To the extent possible, the Licensor waives any right to collect royalties from You for the exercise of the Licensed Rights, whether directly or through a collecting society under any voluntary or waivable statutory or compulsory licensing scheme. In all other cases the Licensor expressly reserves any right to collect such royalties, including when the Licensed Material is used other than for NonCommercial purposes."

Es decir, en los casos en que no se puede ceder el derecho, por ser legalmente irrenunciable por ejemplo, pues se mantiene expresamente a su favor.

La razón de la irrenunciabilidad, y de la gestión colectiva obligatoria, es para facilitar el trabajo de la entidad de gestión que se encargue de recaudar, puesto que nadie podrá oponer que ha cedido el derecho de puesta a disposición para agregadores, como sucedió con los casos de uso del repertorio musical con CC.

Diciendo que se renuncia al cobro lo único que se hace es facilitar el reparto a la entidad de gestión que se encargue en su momento del mismo (CEDRO?), puesto que el pago se va a exigir de igual manera.

Y licenciar con Creative Commons, como se ha visto, no implica que no tengamos derecho al mismo.

Las 3 opciones que, como autor de contenidos en una web de actualización periódica y finalidad informativa o de entretenimiento, quedan a mi juicio son:

- No hacer nada y que cuando se apruebe la ley y se empiece a cobrar lo que generen los contenidos que publicamos se lo quede la entidad de gestión o lo reparta entre sus socios.

- Inscribirnos en CEDRO (o la entidad de gestión que se cree al efecto) para al menos entrar en los criterios de reparto. Hay que decir que, que yo sepa, CEDRO no inscribía a blogueros, pero tendría que modificarse eso.

- Crear una entidad de gestión específica para este canon y tratar de minimizar el impacto en los servicios de agregación. Esta entidad de gestión podría pedir lo mínimo e incluso si los socios lo deciden repartir lo generado a proyectos como la Wikipedia, por ejemplo.

Derecho por agregación de contenidos en la reforma de la LPI y su impacto a servicios de internet

Conocemos los detalles de lo que el gobierno, de urgencia y con carácter provisional, pretende hacer con la propiedad intelectual en España.

La reforma introduce el derecho a una prestación irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria en relación a los fragmentos que se usan por agregadores de contenidos, tipo Google News, Meneame y similares.

El literal propuesto del artículo 32.2 quedaría así: 

"La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización."

El primer problema es definir qué es un servicio electrónico de agregación de contenidos. La primera idea es pensar en servicios como Google News, de hecho la prensa llama a esto "tasa Google", pero también podría afectar a webs como Meneame, Barrapunto, Digg, o servicios prestados a través de aplicaciones como Flipboard, Pocket y similares.

Dado que no hay una definición legal del servicio, puede ser importante concretar si esos servicios son automatizados o no, es decir, que los contenidos se agreguen por la acción de terceros ajenos a la web. En principio no hay diferencia, por lo que podría considerarse incluido todo.

La segunda cuestión es determinar a quienes "beneficia", no sólo a los contenidos que ponen en las webs los medios de comunicación "tradicionales" (prensa, radio, televisión) si no a cualquier "sitio web de actualización periódica".

Esto debe incluir cualquier blog, revista electrónica, etc, que se actualice con contenidos nuevos. No hay elementos suficientes para distinguir a estos efectos un blog de un periódico, sinceramente. Por lo tanto, cualquier blogger tendría derecho a cobrar de la web a la que sea agregado.

Y es un derecho irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria, por lo que aunque uses una licencia Creative Commons el sitio que te agrega tendrá que pagar a la entidad de gestión en tu nombre. Es decir, la entidad de gestión que actúe para el pago de estos derechos, lo hará en tu nombre aunque no estés asociado y lógicamente, al no estar asociado no te pagará nada y lo repartirá entre sus otros socios.

Todo muy sensato...

Por lo tanto, no es cierto que esta medida afecte sólo a medios tradicionales en su versión electrónica, afecta a toda la web y puede tener un impacto muy elevado, ya que la entidad de gestión actuará en representación de la totalidad de los medios y webs de actualización periódica.

Hay varios problemas para los servicios de agregación establecidos en España. 

El primero es que impedir que los usuarios agreguen o no se acceda a un medio determinado no implica que deje de tener que pagarse, ya que el diseño del derecho afecta prácticamente a casi todo texto colgado en internet, con lo cual si no quieren pagar deberán dejar ese modelo de negocio por completo.

El segundo será que deberán soportar este pago si están en España, pero no si están fuera. Lo que influirá en que frenar el desarrollo de los mismos en nuestro país. No tendría sentido pagar esto cuando en el resto del mundo el mismo servicio no implica pago alguno a entidad de gestión de derechos.

A mi juicio la gran beneficiada de esto es CEDRO (que fue la gran perjudicada en la reducción del canon digital), ya que se perfila como la entidad de gestión que se hará cargo de la recaudación y reparto de estos derechos. Pro eso comentaba ayer en twitter que, de aprobarse así, los medios y blogueros online deberían formar su propia entidad de gestión de derechos y pedir el mínimo pago posible.

Por que en el fondo, los agregadores cumplen una función de visibilidad y tráfico que todos los que publicamos en abierto deseamos. Que la ley les obligue a pagarnos, incluso cuando no queremos, es fruto de una mente centrada en proteger intereses concretos y no el interés general.

Pero lo peor de todo es que este diseño es tan malo, que saltárselo es tan sencillo como poner un enlace y usar para indica a qué dirige una descripción propia introducida por el usuario, que no incluya fragmentos del texto referenciado. 

De esta forma sería sencillo dejar en nada esta medida, puesto que el pago del derecho es por la inclusión de pequeños fragmentos junto al enlace. Si no están estos, no hay nada que pagar.

El gobierno para salvar la prensa se va a llevar por delante un buen número de servicios que respetan la propiedad intelectual

¿Está desprotegida la propiedad intelectual en España? 8 razones para pensar que no.

Siempre que se habla de la situación de la propiedad intelectual en España se indica el escaso nivel de protección legal de la misma.

Ejemplo de lo anterior son dos opiniones de la semana pasada:

"Que la propiedad intelectual necesita una mayor protección en nuestro país es algo que ya nadie discute." de José Manuel Tourné, director general de la Federación para la defensa de la Propiedad Intelectual.

"El otro día, en Twitter, un bobo escribió algo que me tiene caliente: «La cultura debe ser de acceso libre y gratuita». El fulano criticaba un artículo de Javier Marías en el que éste, con argumentos de peso y conocimiento del asunto, señalaba el grave perjuicio económico que para editores, libreros y autores supone la piratería electrónica en España: uno de los países europeos donde, con desvergonzado beneplácito gubernamental, más impunemente se piratea literatura en la red;" del escritor Arturo Pérez Reverte.

La idea es común y muy repetida, en España, la legislación de propiedad intelectual es mala y no es suficiente para atajar las lesiones de derechos que se producen. Se necesita, por lo tanto, una presión continua sobre el legislador para que modifique sus leyes.

Afortunadamente es fácil determinar cuando estamos ante algo que le causa beneplácito o no al gobierno y es sencillo ver si realmente la posición de ciertas partes es tan desamparada como se dice o no; para ello basta acudir al BOE, ese sitio donde se publican las normas.

Veamos algunos ejemplos de como la legislación trata de manera diferente a los derechos de propiedad intelectual respecto de otros derechos privados, no fundamentales, para tener datos con los que mantener o no afirmaciones como las anteriores.

1- Competencia territorial a elección del demandante.

En el ámbito civil, por ejemplo, la regla general es que los juzgados competentes son los del domicilio del demandado, artículo 51.

Es decir que una empresa de Barcelona que quiere demandar a quien le debe dinero en Madrid, debe ir a los juzgados de Madrid. Buscar abogado y procurador allí, etc.

Sin embargo, en el caso de la propiedad intelectual, se establece un fuero especial en el artículo 52.1.11

"En los procesos en que se ejerciten demandas sobre infracciones de la propiedad intelectual, será competente el tribunal del lugar en que la infracción se haya cometido o existan indicios de su comisión o en que se encuentren ejemplares ilícitos, a elección del demandante."

Lo que implica que, como por internet se pueden ver indicios de la comisión de la infracción desde cualquier lugar, en el fondo supone que los demandantes pueden elegir donde demandar.

Esto explica que, por ejemplo, veamos casos como el de "nito75" en el que a una empresa gallega se le demanda en un juzgado de Barcelona y claro, no comparece. Por ejemplo...

2- Juzgados especiales por razón de la materia

Además de lo anterior las cuestiones civiles en materia de propiedad intelectual están asignadas a los juzgados de lo mercantil. Así lo dispone el artículo 86.ter.2:

"Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

• a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual"

Es decir, se atribuye la competencia a juzgados con un mayor conocimiento de la materia y que, en teoría, tienen más experiencia en esta cuestión.

No todas las materias tienen jueces especializados, por lo que es evidente la ventaja de que goza la propiedad intelectual en nuestro ordenamiento frente a otro tipo de materias de derecho común.

3- Medidas cautelares urgentes incluso ante posibles lesiones

La Ley de Propiedad Intelectual admite que los jueces adopten medidas de protección que se tramiten de manera urgente, que se dirijan no sólo contra lesiones efectivas sino contra aquellas que eventualmente puedan producirse, artículo 141 LPI.

"En caso de infracción o cuando exista temor racional y fundado de que ésta va a producirse de modo inminente, la autoridad judicial podrá decretar, a instancia de los titulares de los derechos reconocidos en esta Ley, las medidas cautelares que, según las circunstancias, fuesen necesarias para la protección urgente de tales derechos"

Es decir, basta con un temor racional para que el juzgado adopte cualquier medida, incluyendo terceros ajenos a la infracción, por ejemplo.

"La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual" 

4- Posibilidad de demandar a terceros ajenos a la vulneración

 

En relación con lo anterior, y como se ha visto recientemente, en esta materia se admite que el demandado sea un tercero ajeno a los actos que originan la lesión de la propiedad intelectual, como dice el artículo 139.1.h:

"La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico."

Es como si a quien no paga a sus proveedores y estos pudiesen pedir a la empresa eléctrica que le corte la luz... sin ser parte en el juicio.

A pesar de los problemas de legitimación pasiva que ello puede provocar, hasta ahora no se ha cuestionado esta posibilidad.

5- Inversión de la carga de la prueba

La regla general es quien alega algo debe practicar prueba en orden a sus alegaciones.

Así se recoge en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

Las entidades de gestión de derechos gozan de la presunción de que son representantes de las obras de los repertorios, casi con alcance global, lo que en la práctica supone que es el demandado quien debe acreditar si tiene o no derechos para una comunicación pública, por ejemplo. Así lo explica con bastante claridad la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz de Tenerife de 23 de enero de 2006:

"La mayor parte de la jurisprudencia ha venido sosteniendo especialmente antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil que una vez acreditada la existencia de los aparatos reproductores o de la comunicación (el hilo musical en el hall del hotel y un pianista en el bar del mismo), existe un hecho base suficiente para presumir que hay comunicación pública cuya presunción determina una necesaria inversión de la carga de la prueba, debiendo ser la demandada quién acredite qué material ha utilizado con objeto de comprobar que no es el protegido [...] 

Destacar que tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aplicando el artículo 217 de la misma, la conclusión a que se llega es la misma que aplicando la teoría de la inversión de la carga de la prueba anteriormente expuesta, tal y como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintiuna, de 25 de junio de 2002 , recurso de apelación nº 789/2001, siendo Ponente la Ilma... Sra. Doña Rosa María Carrasco López., porque se llame inversión de la carga de la prueba o mayor facilidad probatoria, lo cierto es que es el demandado quien tiene la carga probatoria en el presente caso, por lo que se expone a continuación: El artº. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone como regla general que corresponde al actor y demandado probar "los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas aplicables el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconversión", y en su apartado 6º, añade : "para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de éste artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

Ni que decir tiene que esta inversión de la carga de la prueba no se da para otras muchas relaciones y problemas entre partes.

6- Representación universal entidades de gestión.

Relacionado con lo anterior, la Ley de Propiedad Intelectual establece en su artículo 150 que:

"Las entidades de gestión, una vez autorizadas, estarán legitimadas en los términos que resulten de sus propios estatutos, para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales.

Para acreditar dicha legitimación, la entidad de gestión únicamente deberá aportar al inicio del proceso copia de sus estatutos y certificación acreditativa de su autorización administrativa. El demandado sólo podrá fundar su oposición en la falta de representación de la actora, la autorización del titular del derecho exclusivo o el pago de la remuneración correspondiente."

Es decir se limita la actividad probatoria, que no podrá alcanzar a otras cuestiones que las señaladas en el artículo, medida que protege al demandante.

La regla general es que la parte podrá valerse de cualesquiera argumentos para defender su posición. Pero la entidad de gestión no tiene que demostrar ser la titular de un derecho sobre el que reclame, basta con reclamar la existencia de una comunicación pública, por ejemplo.

7- Órgano administrativo específico - Ley Sinde

Qué más decir de la Sección Segunda de Propiedad Intelectual creada por la Ley Sinde.

Esta creación administrativa, expresamente diseñada para la tutela de derechos privados económicos en internet, supone un tratamiento privilegiado al margen de los procedimientos judiciales normales para otro tipo de lesiones de derechos.

Para ver la diferencia de trato con otros derechos imaginen, por ejemplo, un órgano administrativo que en caso de impago del empresario, coloque de manera rápida al trabajador en situación legal de cobrar el desempleo o embargue al empresario con carácter urgente. Sin embargo para eso el trabajador debe ir a un procedimiento judicial.

En teoría, otra cosa es que su funcionamiento sea del agrado o no de las partes, es un medio rápido contra las infracciones de la propiedad intelectual en internet.

Además, como se ha visto, sus resoluciones siguen criterios al margen de principios como el de prejudicialidad penal o han ido contra sentencias firmes de juzgados por los mismo hechos.

8- Reformas en curso

Por si todo lo anterior no fuera suficiente, las reformas que se anuncian y están en proceso de elaboración tanto de la LPI como del Código Penal (ya sea en fase de anteproyecto o ya en el Congreso) suponen incrementar las medidas destinadas a la protección de la propiedad intelectual.

Así, por ejemplo, se prevé una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que va a hacer a la propiedad intelectual la única cuestión civil por la que se puedan solicitar los datos de un usuario de una conexión de internet.

Lo más increíble de esta reforma no es que, en los procedimientos civiles, se admita por infracciones de la propiedad intelectual. Lo increíble es que con la reforma propuesta seguirán siendo inaccesibles esos datos para procedimientos penales que no sean considerados delitos graves, como lesiones a derechos fundamentales como el honor o la intimidad.

Es decir que la propiedad intelectual se coloca en un nivel de protección superior a derechos fundamentales que no disponen para su defensa de estas herramientas.

Conclusión

Estos son algunos ejemplos de la posición privilegiada con que goza la propiedad intelectual en España en relación a otros derechos e intereses privados.

Cada uno puede pensar lo que quiera, pero es bueno opinar con datos y conociendo las normas que rigen la materia.

¿Que hay mucha "piratería" en España?. Es posible. 

¿Que ello sea culpa de la insuficiente o deficiente legislación? Sinceramente, no lo creo.

De hecho sentencias como la del caso "nito75" demuestran que todo el andamiaje de la Ley Sinde era absolutamente innecesario y que los jueces, cuando se les pide de acuerdo a la ley, responden con contundencia.

Otra cosa es que públicamente convenga una posición determinada con el fin de conseguir de legisladores o gobiernos ciertos favores o simplemente que estos "privilegios" no desaparezcan, pero decir que la propiedad intelectual no está protegida en España es falso.

Troyanos e Investigación remota de equipos informáticos, cuestiones constitucionales

La posibilidad de instalar en los ordenadores y equipos informáticos de los investigados prevista en el Anteproyecto de Código Procesal Penal (CPP) ha generado mucho revuelo.

A pesar de que creo que el aspecto más importante, en lo que a los delitos por internet se refiere, es el de la "derogación" de la Ley de Conservación de Datos, como comenté, es cierto que esta medida que tanta atención mediática ha despertado tiene algunos aspectos que merecen ser comentados, en particular por el encaje constitucional que la misma puede tener.

Lo que es indiscutible es que la medida, el poder acceder al contenido íntegro de un ordenador (o equipo informático o de un instrumento de almacenamiento de datos, etc.) de un sospechoso, supone una intromisión en la intimidad de la persona, y por lo tanto los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución, básicamente, se ven afectados.

Ahora bien, los derechos, aunque sean fundamentales, no son absolutos y pueden ceder cuando colisionen con otros que deban prevalecer en atención a razones de interés público.

Así, no se discute la intervención en un domicilio en el marco de la investigación de un delito, por ejemplo. De hecho es en la propia constitución donde se consagra este derecho y las condiciones para su limitación:

"2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito."

Se trata de realizar un juicio de proporcionalidad en el que se valore si la medida lesiva de los derechos de la persona presenta un conflicto y en qué medida, proporcional al fin perseguido, se puede admitir.

Así en este caso, el artículo 350 del CPP indica que esta medida se podrá autorizar tras petición razonada del Ministerio Fiscal para investigar un delito de especial gravedad y sea idónea y necesaria para esclarecer el hecho investigado, al autor o el paradero de este.

Como se ve esta medida no se debe admitir para cualquier delito (y no como se está diciendo para delitos a partir de 3 años), sino que se prevé sólo para los delitos "especialmente graves". El problema es que este concepto no está perfectamente definido en nuestra legislación penal.

Los tipos de delitos, según el Código Penal, artículo 13 son:

"1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.

2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave.

3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve."

Y son penas graves las que tienen como castigo, entre otras cosas, la pena de prisión superior a 5 años (art. 33 CP).

Por lo tanto, el hecho de que se definan como especialmente graves nos debe situar, siempre y en todo caso por encima de esos 5 años como pena del delito aplicable.

A mi juicio, esta gravedad especial que exige el texto del proyecto debería concretarse con el fin de no tener un espacio de indeterminación, ya sea indicando los delitos concretos en los que la medida es admisible o bien fijando la pena en abstracto del tipo a partir de la cual se podría adoptar.

Si bien la medida considerada como "inspeccionar remotamente un equipo informático" puede ser constitucional (también se admiten las grabaciones, instalación de micrófonos, etc.) siempre que haya autorización y control judicial no puede llevarse a cabo de cualquier manera ni usando cualesquiera medios.

Así, según la redacción, a mi juicio no sería aceptable la instalación de cualquier spyware, como un keylogger o un programa que esté continuamente instalado puesto que el objeto de la medida es:

"[...] el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos informáticos o base de datos [...]"

Es decir que la misma estaría limitada temporalmente a obtener una copia de los archivos, de hecho el 350.2 al regular los requisitos que debe especificar la resolución de autorización de la medida señala:

"El alcance de la misma, la forma en la que se procederá al acceso y aprehensión de los datos o archivos informáticos relevantes para la causa y el software mediante el que se ejecutará el control de la información"

Una instalación permanente de un software que recopile datos y archivos durante un periodo de tiempo no sería legítimo. Entiendo que la medida debería ser "similar/equiparable" a la entrada y registro domiciliario con el fin de obtener documentos, no someter a un escaneo constante la actividad del investigado.

Mucho menos instalar un keylogger que remita a la policía las pulsaciones del teclado o movimientos del ratón del usuario.

De no hacerse así difícilmente se salvaría el que la medida pudiera llegar a ser considerada como una limitación individual del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.2 CE, limitación que está prohibida por la Constitución en el artículo 55.2.

Este artículo 55 obliga a que si se limita este derecho, al igual que la inviolabilidad domiciliaria, se haga mediante Ley Orgánica con intervención judicial y control parlamentario, pero además sólo "en relación con investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas."

Esta mención a ciertos delitos también debería dar una idea de cuando procede la adopción de la medida.

Además mantener el software más tiempo del necesario para hacer una mera copia podría afectar a los derechos de terceros usuarios de ese equipo que no sean objeto de investigación o no tengan ninguna relación con los hechos, por lo que se produciría una extralimitación de la autorización.

Por lo tanto, a mi juicio, la medida puede ser constitucional, pero siempre que se aplique con las limitaciones expuestas, y que para que no haya dudas deberían recogerse en el texto con todo detalle.

Otro de los problemas que se plantea es con el almacenamiento sincronizado en servidores remotos, ya que el CPP señala que cuando los datos estén en servidores en el extranjero se debe hacer "instando medidas de cooperación internacional". ¿Como afectaría esto a servicios "en la nube"?

Vistas las noticias, se ve que al menos con los servicios radicados en Estados Unidos, no hay ningún problema, tienen acceso total...

¿Es legal cifrar nuestras comunicaciones?

Paradójicamente compartimos más información en redes sociales pero al mismo tiempo nos preocupamos más de la posible interceptación de las comunicaciones y del secreto y privacidad de las mismas.

Pero, ¿existe alguna limitación o imposibilidad legal para usar mecanismos de cifrado en nuestras comunicaciones? 

En principio no, de hecho, una norma que prohibiera el empleo de mecanismos de cifrado y ocultación de las comunicaciones podría resultar contraria a la propia constitución española que establece en su artículo 18.3 que:

"Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. "

La coletilla final de “salvo resolución judicial” debe entenderse en el sentido de que sólo mediante autorización del juzgado puede desvelarse o intervenirse el contenido de la comunicación pero ello sería respecto de la posición del tercero que escucha, no que a uno se le pueda prohibir cifrar sus comunicaciones.

Esto es, que aunque legalmente es admisible acceder al equipo informático o que el juez autorice una interceptación de comunicaciones en el marco de una investigación, resultaría de difícil acomodo constitucional una norma que “ex-ante” impidiese usar un determinado instrumento técnico de cifrado.

Cualquier limitación en los medios de cifrado impuesta a uno mismo (una prohibición de hacer) sería absurda y además podría entrar en conflicto con el derecho a declarar contra uno mismo, artículo 24.2 CE:

“Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.”

Como ha señalado la Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado “Sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas” en relación al artículo 18.3 CE:

“Debe tenerse especialmente presente que el derecho analizado es un derecho de carácter formal, pues no se dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicación ni tiene nada que ver la protección del secreto con el hecho de que lo comunicado entre o no en el ámbito de la privacidad (SSTC nº 70/2002, de 3 de abril; 114/1984, de 29 de noviembre). Por ello, la protección que la Constitución otorga a la comunicación telefónica subsiste aun cuando el objeto de la comunicación no entre en la esfera de la intimidad de la persona.”

Al margen del marco constitucional tenemos el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.

Si bien esta norma se preocupa de la regulación de las relaciones entre los prestadores de servicios de acceso a redes de telecomunicaciones (no sólo internet) y no tanto del uso que los usuarios pueden o no hacer de las mismas, es cierto que se abre la vía a que contractualmente, en la relación usuario-prestador del servicio, se incluyan cláusulas que impidan o penalicen el uso de determinados servicios, como las redes P2P.

Pero ciertamente, una limitación del tráfico del usuario por razones del cifrado empleado en sus comunicaciones resultaría excesiva, ya que en los supuestos más comunes (P2P y Voz IP) las justificaciones son de tipo técnico por carga en los sistemas.

Limitar el uso de comunicaciones cifradas iría en contra de la efectividad del contenido del artículo 18.3 de la Constitución, en el sentido de que las herramientas que ayuden al fin perseguido por el texto constitucional deberían ser igualmente protegidas, si no quiere dejarse éste carente de virtualidad. 

Por contra, sí se recoge expresamente la posibilidad de emplear en la navegación medios de cifrado.

Así el artículo 36.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT) indica que:

“Cualquier tipo de información que se transmita por redes de comunicaciones electrónicas podrá ser protegida mediante procedimientos de cifrado.” 

Aunque el apartado 2 del mismo artículo admite que el prestador de servicio pueda poner a disposición de la Administración del Estado u organismo público los algoritmos o cualquier procedimiento de cifrado, su propio literal remite al servicio prestado por el operador de la red, no al cifrado empleado por el propio usuario, por lo que debe entenderse que esta obligación sólo opera para éste cuando ofrezca la posibilidad al usuario del servicio, como por ejemplo en los servicios de telefonía móvil.


La interpretación de ese apartado primero debe ser amplia, en coherencia con el artículo 18.3 CE, y por lo tanto no debe considerarse la existencia de una obligación de revelar los medios de cifrado empleados para el usuario.

Y mucho menos una clave privada con la que cifremos documentos, ya que puede ser empleada para el cifrado de las comunicaciones.

En conclusión, se reconoce el derecho a cifrar las comunicaciones para el usuario y no cabe prohibir esta práctica ni legal ni contractualmente. 

Sí es importante saber que si quienes aportan los medios de cifrado son los operadores, existe la posibilidad para la Administración Pública de acceder a los medios y sistemas de cifrado obligando a los prestadores de servicios de comunicaciones, por lo que el cifrado deberá ser en origen y sobre la capa de infraestructura que aporten los operadores si queremos comunicaciones al margen de intervenciones externas.