Cartas que reclaman por descargar mediante sistemas P2P. ¿Qué hago? Razones para no pagar.

Como ya he venido contando, la posibilidad de identificar a los usuarios que comparten archivos en una red P2P que introdujo la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual ha llevado a varios procedimientos judiciales en España, contra varios operadores de telefonía para obtener los datos de los usuarios que, supuestamente, habrían compartido unas películas o series mediante sistemas P2P, en particular BitTorrent.

El problema ha alcanzado una nueva magnitud al sumarse a los juzgados de Bizkaia un juzgado de lo mercantil de Madrid, que en unas Diligencias dirigidas a Movistar ha aceptado la identificación de las direcciones IP aportadas por los demandantes.

Esto implica que los usuarios afectados no serán únicamente los clientes de Euskaltel en el País Vasco sino que ya constan cartas reclamando por toda España, lo que hará que se pueda llegar a juicios por todo el país.

Hay que indicar que esta solicitud ha sido presentada por la productora Crystalis Entertaiment UG que ya presentó una solicitud similar contra Euskaltel. Sucede que en el caso de Euskaltel, al tramitarse antes por el juzgado la solicitud, pues ya sabemos que esta productora, de momento, no ha demandado a nadie por la descarga de la serie "Ash vs Evil Dead", simplemente han mandado cartas pidiendo entre 400 y 1500 euros, al igual que están haciendo ahora con los clientes de Movistar (y es posible que en breve se sumarán de otras operadoras).

Pese a que hay personas que han recibido la carta y no han pagado, de momento, insisto, no han sido demandados, por lo que la misma no ha tenido ninguna consecuencia.

Esta es una de las razones por las que recomiendo ni atender la carta, que generalmente no es un burofax u otra forma de comunicación que justifique el contenido de la reclamación, ni tan siquiera responder, para no acreditar haberla recibido. Por supuesto, tampoco recomiendo pagar ninguna cantidad.

Las otras razones para ni pagar ni atender la carta son jurídicas.

Memes y reformas legales que encierran un debate sobre el modelo legislativo

Anda la tuiterada revuelta con la proposición no de ley del Partido Popular presentada en el Congreso de los Diputados (pdf) con el fin declarado en la propia proposición de:

"El Congreso de los Diputados manifiesta la necesidad de valorar una posible modificación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen con objeto de adaptarla a la realidad social y al desarrollo tecnológico producido desde su promulgación."

Es decir, el fin, en principio parece lógico y sería compartido para el 99% de las leyes. Me explico, adaptar una ley a los desarrollos tecnológicos y a la realidad social parece algo que justifica el trabajo de los diputados.

El problema parece estar en que uno de los ejemplos que figuran en la exposición del texto, que dice:

"Un ejemplo de ello es la frecuente vulneración del derecho a la intimidad personal y a la propia imagen que se articula con la subida de imágenes por terceros sin el consentimiento de sus titulares."

 Y que algunos han interpretado, de manera ciertamente alocada, como:

Por supuesto, no es una reforma del Código Penal, que es donde irían los delitos, de hecho, un meme (entendiendo por tal el uso de una imagen de una persona para insertar un mensaje) ya puede ser considerado delito, basta con que esa la idea expresada con el meme sea una injuria o una calumnia, por ejemplo.

Para los TSJ en lo Social los documentos electrónicos no son documentos (y así no aceptan recursos)

A lo largo de los años he ido recopilando información sobre como tratar y aportar la prueba electrónica en procedimientos judiciales en España.

Una de las conclusiones más importantes sobre prueba electrónica es que, a mi juicio, todo archivo con datos digitales, desde la aprobación de la Ley de Firma Electrónica, es un documento electrónico y su tratamiento procesal deberá ser consecuente con esa consideración.

Para ello basta leer los artículos 3.5 y 3.7 de la Ley 59/2003 de Firma Electrónica:

"5. Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado."

 7. Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.

Es decir, un archivo digital es un documento y como tal debe ser tratado en cada uno de los órdenes jurisdiccionales, según como la legislación procesal específica reconozca que se debe tratar a los documentos, ya que no se hacen distinciones entre digitales o en soporte físico.

Ocurre que todos los que vamos a los juzgados, sabemos que la jurisdicción social es "un poco especial" con respecto a ciertos principios.

De hecho, algo de eso se trasluce en la Sentencia del Tribunal Supremo sobre intervención de comunicaciones por parte del empresario a efectos penales.

Pues bien, cuando actuamos en un proceso laboral debemos tener mucho cuidado con como indicamos que hacemos la aportación de prueba electrónica, pues los Tribunales Superiores de Justicia han encontrado una vía para no admitir recursos con la base de que los archivos digitales, incluyendo capturas de pantalla de redes sociales, no son documentos sino lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil llama "Los medios de reproducción de imagen y sonido" que se recogen en el artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

"1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso."

El problema es que el artículo 193 b) de la Ley 36/2011 (anteriormente 191 bis de la Ley de Procedimiento Laboral) que sólo admite la revisión mediante recurso de suplicación de la sentencia de instancia con el fin de:

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Es decir, sólo pueden llevarse al recurso de suplicación documentos y periciales.

Así por ejemplo lo establece el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 18 de marzo de 2015:

"Los medios de reproducción de imagen y sonido no constituyen medio idóneo para revisar los hechos probados en un recurso de suplicación al amparo del art. 191.b) LPL

SEGUNDO.– [...]No pudiendo la Sala valorar las copias de fotografías comentadas de la red social Facebook que se citan en apoyo de la revisión, pues como señala la STS de 16 de junio de 2011 los medios de reproducción de imagen y sonido no constituyen medio idóneo para revisar los hechos probados en un recurso de suplicación al amparo del art. 191.b) LPL, al no ser prueba documental, dada su configuración en la LEC como un medio de prueba diferente a la prueba documental, de aplicación en el proceso laboral, ante la falta de regulación diferenciada en la LPL, reforzada por la falta de modificación de ésta, en este aspecto, con ocasión de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Doctrina que se reitera en la STS de 26 noviembre 2012. Y que sigue siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS , pues al igual que en la LPL la revisión de hechos probados legalmente permitida únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, operando en el proceso laboral como supletoria, en todo lo no expresamente previsto, la LEC, en la que se establece la diferenciación entre prueba documental y prueba por instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido, como anteriormente se ha consignado."

En esas sentencias el Supremo (en la de 16/06/2011 se incluye un voto particular interesante) determina que las imágenes y sonidos (incluyendo grabaciones de cámaras y fotos del Facebook) no pueden ser consideradas como documentos y por lo tanto no pueden servir para la revisión de hechos de sentencias de instancia. 

Cabe preguntarse porqué una reciente reforma de la ley de procedimiento laboral no ha modificado esto para incluir en la revisión cualquier medio de prueba (a salvo el interrogatorio o testificales por no reproducirse en segunda instancia) pues se da el absurdo de que un correo que sea sólo texto puede servir para revisar la sentencia y se compone de una imagen (incluso una fotografía del propio texto).

Y de hecho el criterio jurisprudencial previo a la aprobación de la LEC era de admitir como documento los archivos digitales, como reconoce la Sentencia del TSJ de Aragón de 21 de julio de 2010 que sí le da carácter de documental y admite la revisión del contenido de las cámaras de seguridad.

En mi opinión estamos ante una involución que va precisamente en contra de la lógica de los medios de acreditar hechos y del propio contenido de la Ley de Firma Electrónica, que es especial y posterior a la aprobación de la LEC.

En cualquier caso, si en el ámbito laboral quieres tener una opción de que en un eventual recurso puedas utilizar las imágenes de móviles, grabaciones de conversaciones, deberás plantearla como documental y que se recoja expresamente por el juzgado tal carácter, para el menos, tener una mínima oportunidad.

Régimen legal de encuestas electorales en twitter

Hace unos años hice un post sobre los blogs y la posición de estos antes de las elecciones, analizando varios elementos que son regulados por la Ley Orgánica de Régimen Electoral General.

Pues bien, en 2007, fecha de ese texto, pocas redes sociales estaban tan implantadas como las actuales y básicamente las herramientas de elaboración y difusión de contenidos eran los blogs. Así que no está demás analizar algún aspecto de las redes sociales.

De hecho, la última herramienta de encuestas introducida por Twitter resulta especialmente útil para poder realizar sondeos de opinión entre los seguidores, lo que facilita difundir y divulgar encuestas (por dudosa que sea la metodología empleada) sobre el resultado electoral:

Ejemplo de encuesta en twitter que podría hacerse estos días

Añadamos a eso una legislación electoral todavía anterior, aún con parches, y tendremos ciertas normas y reglas que, en un sociedad de la información como la actual, resultan un poco anacrónicas.

Ahora, bien, ello no obsta para que la ley deba ser cumplida y la Ley es clara en un aspecto:

"7. Durante los cinco días anteriores al de la votación queda prohibida la publicación y difusión o reproducción de sondeos electorales por cualquier medio de comunicación."

Es decir, desde el martes 15 de diciembre no está permitida la publicación pero tampoco la difusión de sondeos electorales. Por lo tanto, podría hacerse la encuesta pero no puede publicarse, lo que tiene su lógica si ello conlleva un coste que se prevé amortizar con la publicación, pero si la encuesta no tiene coste...

Este artículo fue uno de los modificados en el año 2011 (para añadir la conducta consistente en la reproducción) cuando ya las redes sociales formaban parte de la realidad cotidiana de muchos ciudadanos y de las campañas electorales, por lo que pensar que porque la ley es de 1985 y en ese momento no había redes sociales y por eso no se aplica no tendría ningún sentido.

Sí que se debería analizar si Twitter, o Facebook, o cualquier otra red social, pueden ser considerados como ese "cualquier medio de comunicación".

Este es un tema complejo, que analicé en relación a los blogs en su momento, y que no ofrece una respuesta clara. La única instrucción de la Junta Electoral Central sobre el tema (pdf), del año 2007, que básicamente vino a señalar que las previsiones se aplicarán igual que a los medios no electrónicos:

"El vertiginoso desarrollo que las tecnologías de la información y de la comunicación han tenido desde la aprobación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, es un hecho bien contrastado.
En algunos recientes procesos electorales se han producido distintos incidentes por la utilización de este tipo de instrumentos que las Juntas Electorales han resuelto en función de las circunstancias concurrentes. No obstante, resulta conveniente recordar con carácter general que las limitaciones establecidas por la legislación electoral son también aplicables al uso de este tipo de medios electrónicos"

Es decir, tenemos un marco legislativo que parece querer alcanzar también a las redes sociales, si tenemos en cuenta lo expuesto.

Además, como he señalado, la limitación alcanza a la difusión por lo que quien difunde, aunque no haya elaborado la encuesta, puede ser considerado responsable.

Por lo tanto, podemos decir que va contra la ley electoral el hacer o difundir encuestas electorales en twitter. Esto incluye hacer retuits de encuestas de otras personas o publicadas en medios extranjeros (práctica habitual la de las encuestas de medios andorranos).

La consecuencia de ello no es baladí, puesto que incumplir esto constituye un delito electoral, penado según el artículo 145 de la LOREG:

"Quienes infrinjan la normativa vigente en materia de encuestas electorales serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de uno a tres años."

La LOREG también se ocupa de la forma en que deben divulgarse las encuestas 

1. Los realizadores de todo sondeo o encuesta deben, bajo su responsabilidad, acompañarla de las siguientes especificaciones, que asimismo deben incluir toda publicación de las mismas:

a) Denominación y domicilio del organismo o entidad, pública o privada o de la persona física que haya realizado el sondeo, así como de la que haya encargado su realización.
b) Características técnicas del sondeo, que incluyan necesariamente los siguientes extremos: sistema de muestreo, tamaño de la muestra, margen de error de la misma, nivel de representatividad, procedimiento de selección de los encuestados y fecha de realización del trabajo de campo.
c) Texto íntegro de las cuestiones planteadas y número de personas que no han contestado a cada una de ellas.

Y de hecho, la Junta Electoral pueda solicitar aclaraciones, modificaciones y correcciones a quienes realicen la encuesta.

Como vemos, a pesar de que no parece casar muy bien con la realidad, las reglas son las que son y las consecuencias pueden llegar a ser importantes.

Así que ya sabéis, olvidaros de encuestas y sondeos por una semana, que bastantes hemos tenido ya.

Algunas notas críticas sobre la legalización de libros mercantiles

Programa Legalia para la legalización de libros

Una de las novedades de este año en relación a las obligaciones de asesores y empresas es la de proceder a la legalización de los libros mercantiles (libro de actas, libros contables, etc.) de manera telemática.

Antes lo que se hacía con estos libros era llevarlos al registro mercantil correspondiente y allí se les hacía un troquelado o sellado, de tal manera que se impedía modificar con posterioridad su contenido. Es decir, lo que se pretende es evitar alteraciones posteriores. Explica muy bien como se hacía el notario Luis Prados:

Más sobre el proceso de legalización en el Registro Mercantil de Madrid.

Pues bien, ahora esto se hará de manera telemáticamente y ello en base al artículo 18 de la ley de emprendedores y a una Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de febrero de este mismo año.

Como arreglar la compatibilidad de Lexnet y Linux al estilo del país

Hace ya unos años decidí usar Linux como base del ordenador de trabajo del despacho, así que ya estoy curado de espanto de tener que instalar ciertas cosas y trastear un poco, y la experiencia me demuestra que es perfectamente posible desarrollar la profesión en un entorno GNU/Linux (aunque de momento con Java omnipresente en la administración).

Desde hace un tiempo, Lexnet, la "plataforma"  para la comunicación con los Juzgados y partes en los procedimientos judiciales, está operativa para los procuradores en La Rioja. Ahora también nos toca a los abogados. Hay que tener en cuenta que para ciertos procedimientos es obligatorio usar esta vía.

Así que uno espera que, superados los problemas con la Agencia Tributaria, en 2015 lo lógico era encontrar el acceso a Lexnet disponible en Linux. Y de hecho es como lo publicitaban en la web de Abogacia.es

Captura de la web de la Abogacía de 31 de enero de 2015

Además, en la propia web de Red Abogacía, los encargados de soportar los servicios tecnológicos de la Abogacía, se dispone de drivers o instrucciones para la instalación y funcionamiento de la tarjeta criptográfica en Linux,  así que lo razonable para uno es pensar que sí, que todo debería de funcionar. ¿Para qué sino poner esa descarga?

Resumen, breve y no jurídico, del #canonAEDE

EL CONTEXTO

En el año 2012  CEDRO recauda 7.75 millones de euros. En 2013 8,12 millones.

Durante los años previos, entre 2005 y  2009 CEDRO estaba recaudando entre 3 y 5 veces más y casi toda su recaudación tenía como origen el canon digital que se cobraba por los dispositivos.

Informe de gestión de 2013 (pdf) pg 22

Informe de gestión 2009 (pdf) pg 20

Con la reforma del canon digital, provocada por varias sentencias judiciales, las entidades de gestión pasan de percibir 115 millones de euros a 5. Lógicamente, una de las más afectadas es CEDRO que se queda en un situación económica delicada.

Recordemos que CEDRO es la entidad de gestión de los autores y editores de libros. Algunos editores de libros son también propietarios de medios de comunicación.

Al tiempo que eso sucede, muchos periódicos han visto reducidos sus ingresos por problemas de todo tipo, entre ellos adaptación al entorno digital, nuevos competidores, el fracaso de los muros de pago, etc. Y, fruto de su trabajo, han publicado informaciones muy críticas con el actual gobierno.

Los periódicos (las grandes cabeceras) y el gobierno están de acuerdo en rebajar la presión "mediática" a cambio de ayudas (publicidad institucional, etc.) esenciales para hacer sostenibles esos medios. Un trato que a todos conviene, al menos en el corto plazo.

Por su parte, Google (como otras muchas empresas de todos los ámbitos) emplea cierta ingeniería fiscal (ni especialmente compleja ni aparentemente ilegal) para pagar los menos impuestos posibles.

Como no hay dinero suficiente (y las ayudas directas se miran mal desde Europa) Gobierno y editores se fijan en Google que, haciendo uso de los contenidos de otros, gana dinero y, de hecho, ha llegado a acuerdos con otros editores en otros países. Además, resulta fácil "vender" la imagen de que esa empresa gana mucho y no reparte nada.

LA IDEA

El Gobierno, sin pasar por el Ministerio de Cultura, introduce una compensación por "el uso de fragmentos no significativos" de los textos de la noticia en el servicio Google News, teniendo especial cuidado en la redacción en dejar fuera al buscador. Sólo afecta a "agregadores de contenidos" y piensa directamente en Google, denominándolo "Tasa Google"

Los periódicos que proponen la medida para evitar que otros sigan en el servicio sin cobrar (como ha pasado en otros países europeos) y provoquen lo mismo que ha pasado en Europa, incluyen en el texto legal que el derecho sea "irrenunciable" y, además de gestión colectiva obligatoria, es decir, que sólo se puede cobrar vía entidad de gestión.

¿Y qué entidad de gestión se encarga de los textos? Pues eso. 

Además, vista la experiencia con la música, al ser el derecho irrenunciable no pueden plantearse problemas de legitimación activa en la reclamación. CEDRO, por ley, representa a todos y nadie puede decir que no es representado.

En 2013 CEDRO percibió como gastos de administración 2.38 millones de euros. Es decir, un 29.31% de lo recaudado.

Por lo tanto, el planteamiento del #canonAEDE es sencillo, cogemos dinero de Google y se lo damos a los "amigos" de la prensa, dejando una parte a una entidad de gestión que lo necesita.

LOS PROBLEMAS

La redacción no sólo afecta a Google News, ya que se dirige a "prestadores de servicios de agregación de contenidos" sin que exista una definición de qué es eso. Y para que no haya dudas, se dejan fuera los buscadores.

El derecho de propiedad intelectual que, teóricamente, sería usado por Google es la comunicación pública, en su modalidad de "puesta a disposición del público".

Una semana antes de la aprobación definitiva de esta reforma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice que no hay "comunicación pública" en supuestos similares al regulado en España.

Por lo tanto, no hay supuesto para cobrar, por lo tanto, nace muerto, al menos jurídicamente, ya que el único derecho afectado (y ese es renunciable y negociable) es la reproducción.

Google, decide que no se quiere arriesgar a esa interpretación, o le interesa hacerse la víctima puesto que tiene mayores problemas (división de actividades, situación fiscal, protección de datos, etc.), y anuncia el cierre del servicio para el próximo día 16.

Y ahora, sin Google al que "ordeñar" los medios empiezan a protestar aún antes de percibir ningún perjuicio por el cierre del servicio

El problema viene cuando el servicio del que pretendes cobrar desaparece, pero esa es otra historia.

-----

Entrada motivada por una interpelación del Profesor Jesús Alfaro vía Twitter:

@davidmaeztu haz una entrada corta y clarita, que quiero enterarme :)
— jesus alfaro (@jesusalfar) diciembre 12, 2014

No, copiarte el disco que has comprado tampoco será legal con la nueva LPI

Que la reforma de la LPI es una chapuza (y excluyo el debate sobre las cosas con las que estoy de acuerdo o no) a nivel técnico-jurídico es cada vez más evidente. Y esto se puede medir en el nivel de incertidumbre o inseguridad jurídica que genera una norma. 

Llamaba la atención en Twitter el profesor Santiago Cabanillas sobre un aspecto de la reforma de la LPI que afecta al canon digital y que podría dejarlo en nada.

Sospecho q nuevo 31.3 LPI(copia privada) emplea concepto d "compravta mercantil" d su propia cosecha y no el acuñado d CCom, q excluiría B2C
— Santiago Cavanillas (@SantiCavanillas) noviembre 3, 2014

El texto aprobado dispone que uno de los requisitos, entre otros, para que se pueda considerar a una copia como privada es que:

"Cuando se realice la reproducción, directa o indirectamente, a partir de un soporte que contenga una reproducción de la obra, autorizada por su titular, comercializado y adquirido en propiedad por compraventa mercantil."

Atención al tipo de compraventa que la nueva LPI exige, puesto que la misma no se define en la propia norma, habrá que buscar qué significa o aporta respecto de la compraventa ordinaria.

La mercantil tiene una definición legal en el Código de Comercio, artículo 325:

"Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa."

Es decir, que si atendemos al literal sólo podemos hacer copia de una copia destinada a reventa, pero otro de los requisitos del nuevo artículo 31.2 de la LPI exige que la copia:

"Que se lleve a cabo por una persona física exclusivamente para su uso privado, no profesional ni empresarial, y sin fines directa ni indirectamente comerciales"

Por lo tanto, se está usando una definición contraria al propio contenido del artículo. 

Por si hubiese dudas, el código de Comercio dice, artículo 326, que:

"No se reputarán mercantiles:

• 1.º Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren."

El problema es que se genera una inseguridad jurídica lamentable, puesto que si lo que se pretendía es decir que para hacer una copia privada era necesario ser propietario de un soporte original bastaba indicar como modo de adquisición la compraventa, sin añadido de "mercantil" que como vemos es un tipo de compraventa perfectamente definido.

Las explicaciones para esta decisión son dos:

Una que se trate de un error y simplemente quisiesen limitarlo a, como decía, la copia a partir de un CD o DVD comprado (excluyendo copias de los prestados en las bibliotecas, por ejemplo) no tenían que poner nada.

Y la segunda, que en el afán de dejar el canon en la mínima expresión, recordemos que se paga con cargo a los presupuestos generales del estado,  reduzcan la copia privada hasta dejar fuera casi todo (excepto la copia de programas de la TV y archivos digitales).

Cuantas menos copias privadas se hacen menos hay que compensar a los titulares de derechos, así que menos hay que destinar de los presupuestos generales del estado. Se ve claro, ¿no?

En cualquier caso, no parece muy claro que podamos copiar el CD que hemos comprado amparados en la copia privada, salvo que pensemos que es un error del legislador, lo que tampoco dice mucho en favor del mismo y habrá que esperar a lo que digan los tribunales, intérpretes de las leyes, lo que no es ningún consuelo.

10 cosas que los miembros de AEDE deberían saber sobre el #canonAEDE

Si nada lo remedia, y no parece que vaya a ser así, finalmente España será pionera en incorporar un régimen legal específico para agregadores de contenidos. 

Ya expliqué en qué consistía este límite que permite a agregadores, a cambio de una remuneración, mostrar fragmentos no significativos de contenidos de sitios de publicación periódica.

Pues bien, a raíz de algunas conversaciones y participación en conferencias, creo que siguen existiendo cuestiones que merecen ser aclaradas, sobre todo para aquellos que defienden este límite.

Veamos los argumentos que he escuchado en relación a este tema y lo acertado o no de los mismos. 

1- "Google se beneficia de los contenidos que generamos". 

Es cierto que Google ha conseguido hacer negocio en relación los contenidos de terceros, concretamente ayudando a los usuarios a localizar esos contenidos y ofreciendo publicidad relacionada. Pero casualmente Google News no tiene publicidad y la Ley excluye, con bastante detalle, a los buscadores. 

"Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos." 

Por lo tanto, la ley ya prevé que el buscador queda fuera, basta con que Google cierre News, como ya avisa, para que siga beneficiándose de los contenidos de terceros sin ninguna diferencia para ellos.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

2- "Google genera millones de euros en publicidad y tributa poco en España".

Es posible, pero ese es un problema de todos, ya que los impuestos no se aplican, o no deberían, a pagar a empresas privadas. Si el Estado es el que deja de recaudar por la aplicación de ciertos criterios fiscales lo que tiene que hacer es cambiarlos o buscar la forma de recaudar. Con esta medida lo que sucederá es que dejará de recaudar lo que generen agregadores que sí tributan en España, como Meneame.net.

Otro problema que tiene esta norma es que es única en su entorno jurídico, por lo que empresas situadas en otros países podrán seguir agregando contenidos de medios españoles sin pagar por ello, por lo que se penalizan los negocios, y los impuestos recaudados, en España.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema, de hecho, lo agrava.

3- "Sin Google News se seguirá haciendo periodismo y no se perderá nada"

Cierto, Google News no hace las noticias, pero con o sin Google News estaríamos en la misma situación. 

Curiosamente el único sitio donde se llegó a juicio, en Bélgica, la disputa acabó con un acuerdo entre las partes en parte por que no salir era peor que el uso de la propiedad intelectual, pero sin que se reconozca la vulneración de la propiedad intelectual de los autores de los textos. 

Acuerdo alcanzado tras la retirada de los sitios demandantes de Google News que se vieron afectados por esa medida en mayor medida que una situación sin ser enlazados.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

4- "Google ya ha llegado a acuerdos similares en otros países y jueces han dicho que viola la propiedad intelectual"

Cierto, como he indicado en el caso anterior, pero las partes no reconocen que sea un acuerdo por la vulneración de la propiedad intelectual, se suele indicar que son acuerdos de colaboración por otras cuestiones.

Y visto que Google negocia, la opción más razonable sería negociar, no cambiar la ley de tal manera que afecte hasta a los que están satisfechos con el trabajo que hace Google.

5- "Hay que proteger y respetar la propiedad intelectual de fotógrafos y periodistas"

Cierto, por supuesto. Pero no todo lo que se escribe en la prensa debería ser objeto de propiedad intelectual, pues no todo alcanza el concepto de obra. Y también hay que tener en cuenta los contratos de cesión de derechos que se hacen, por los que resulta titular de todos los derechos el editor del medio. De hecho es curioso como la propuesta de reforma, en lugar de referirse a "titulares de derechos" nombra expresamente a los editores como los primeros afectados.

"[...] sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa."

De hecho, usar fragmentos de contenidos de una obra sin permiso es contrario a la ley en supuestos similares, sin que haya un límite específico para supuestos similares al de los agregadores.

En relación a los fotógrafos, su trabajo está excluido expresamente de este límite, por lo que el uso de imágenes debe ser, en todo caso, con autorización o licencia previa. Vamos, como iba siendo hasta el momento.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema.

6- "La ley no afecta a redes sociales ni a usuarios particulares"

Cierto, afecta prestadores de servicios de agregación de contenidos, pero no tenemos una definición legal de lo que es eso, por esta razón se abre un amplio campo de inseguridad jurídica que puede penalizar a futuros proyectos.

Para verse afectado hay que desarrollar una actividad económica, así que si alguien agrega contenidos en un blog sin publicidad, por ejemplo, puede seguir causando el mismo "perjuicio" (enviando visitas) a la prensa sin tener que pagar esta compensación.

7- "Google apenas envía tráfico a los medios o si no estuviese no se notaría"

Puede que sea cierto, si lo dicen quienes trabajan en esos medios que tienen acceso a las estadísticas será así, pero de la misma manera hay medios que dicen que sus estadísticas mejoran a partir de Google News.

Además, si no te afecta, ¿porqué cambiar la ley? Creo que aquí el problema es el de que si yo me salgo de Google News porque considero que me perjudica, tampoco puedo dejar que otros ocupen ese espacio porque captarán las visitas que se generen. Por esa razón el movimiento tiene que ser "todos a una" aunque sea forzado.

8- "No se penaliza el enlace"

Cierto, la redacción afecta al uso de pequeños fragmentos de contenidos del sitio al que dirige el enlace. Enlazar no se constituye en un acto de explotación de la propiedad intelectual.

Ahora bien, el enlace tiene valor en relación al contexto en el que se inserta, es decir, cuanta más información mayor incentivo para ir al sitio. Por eso funcionan los enlaces, porque despiertan la curiosidad por conocer el resto de la historia.

Se puede discutir si el mostrar una pequeña parte del texto desincentiva el ver la fuente original, pero en general creo que el comportamiento del usuario es el contrario, es decir, a partir de un poco desea completar la información. 

En el fondo sí penaliza la búsqueda de información.

9- "No es un canon ni una tasa"

Cierto, realmente es una compensación equitativa para paliar el perjuicio que se sufre por el uso de su propiedad intelectual, al menos así figura en el texto legal.

Curiosamente, el conocido como "canon digital" también se denomina técnicamente como compensación equitativa por copia privada.

Y la tasa es un concepto tributario no aplicable en este ámbito, ciertamente. Pero es curioso que así hasta la denominó el propio Ministerio de Cultura.

Pero vamos, este argumento, no cambia para nada las consideraciones anteriores, es una mera precisión técnica que no invalida los argumentos anteriores. Se llame como se llame, es lo que es.

10- "Se trata de proteger a los pequeños editores frente a un gigante como es Google"

Precisamente los pequeños y los nuevos son los más beneficiados de compartir escaparate puesto que les permite  ofrecerse al mismo tiempo y por contenidos similares, con empresas asentadas y reconocidas.

La calidad a la hora de mostrar la información determina que el usuario vaya a uno u otro, no sólo el reconocimiento inicial de la marca, por lo que es al contrario, los pequeños tienen en los agregadores a un gran aliado. De hecho, los medios no AEDE son en su mayoría de menor tamaño que los de AEDE.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema. 

Conclusión:

Como se ve, las razones que exponen quienes defienden este compensación equitativa poco o nada tienen que ver con la reforma legal prevista.

En el fondo creo que la realidad es que hay dos ideas fundamentales en todo esto. 

Una, la de los editores conscientes de que necesitan rentabilizar sus medios y buscan quien les pague, con la complacencia de un gobierno necesitado de buen trato por  la prensa. Es decir, un prebenda pública con el mínimo coste para los presupuestos generales del estado.

Y la otra, la de los editores inconscientes "románticos" que creen que los medios digitales son periódicos en papel, que el usuario lee de principio a fin y pasando por todas las secciones, tal y como se ha hecho durante décadas.

Creo en este caso que los hábitos de los usuarios no van a hacer que se vaya a los periódicos sin pasar por algún tipo de agregador (el propio buscador exento lo es) que estará en el extranjero y seguirán "sufriendo" el mismo perjuicio que ahora, pero a cambio de penalizar a muchos otros beneficiados por aparecer en los agregadores o a negocios frente a competidores extranjeros.

Si estas a favor de esta medida te agradecería me indicases tus razones en los comentarios y en qué fallan los razonamientos expuestos.

¿Por qué el #CanonAEDE es una compensación irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria?

Ya expliqué en su momento en qué consistía una de las medidas "estrella" de la nueva reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, el denominado #CanonAEDE en honor a sus inductores.

Hay un aspecto técnico de esa reforma que causa cierto asombro o perplejidad, como es el hecho de que se configure como un límite al derecho del titular, y por lo tanto este no tiene que autorizar nada, pero de gestión colectiva obligatoria e irrenunciable.

Para agregadores no hará falta autorización del editor pero tienen derecho a cobrar de forma irrenunciable. Nontiendo pic.twitter.com/Bu85m6dHCv
— JRMora (@JRMora) octubre 7, 2014

La redacción de este nuevo artículo 32.2, según el informe de la ponencia aprobada hoy mismo por el Senado (pdf) es el siguiente:

"La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual."

Los límites a los derechos de propiedad intelectual son mecanismos por los que el régimen en exclusiva de los derechos del autor ceden en favor de un interés social relevante, como por ejemplo la cita o el uso educativo.

En general implican que el autor no puede oponerse a ese uso concreto, pues no tiene un derecho oponible. Ahora bien, al limitarle ese derecho, la ley también suele conceder una compensación económica para que no haya un perjuicio. (Sobre esto ver la regla de los tres pasos y su aplicación en tratados OMPI)

Así, en este caso se entiende que los agregadores cumplen una función y para que nadie se pueda oponer a lo que hacen se crea este límite (esta sería la explicación "oficial") y se "compensa" a los titulares de los derechos sobre los contenidos por ese uso.

Pero claro, dado los miles de sitios que pueden encajarla gestión sería imposible de manera individual, por lo que se impone la gestión colectiva obligatoria, como el mecanismo más "eficaz".

Y, ahora viene lo bueno, con el fin de evitar los problemas procesales (en los juicios al reclamar el cobro) que ya se vieron con la comunicación pública en locales que alegaban que usaban música bajo Creative Commons se dice que sea un derecho irrenunciable, así el autor no puede disponer de ese derecho por ejemplo autorizando a que se usen fragmentos de sus contenidos, quedando licencias como las Creative Commons fuera de aplicación, como ya expliqué.

Con el fin de evitar que se compliquen las demandas exigiendo el pago y que los demandados puedan alegar que cuentan con el permiso del titular de derechos para esa actividad de agregación (en cuyo caso ya no opera el límite referido) el legislador decide imponer este pago.

Como digo, la razón es meramente la de la lógica procesal de evitar problemas en la recaudación y allanar el posible camino judicial a la asociación de editores y la entidad de gestión llamada a ser la principal beneficiaría de esta medida (CEDRO).

Partido Político, Marca Registrada. ¿Afecta a Guanyem la solicitud de registro de su marca por tercero?

Básicamente, el sentido de la protección de la marca es el de poder distinguir productos y servicios en un mercado. Es decir, que el consumidor pueda guiarse por la marca para elegir qué consume. Y se concede al solicitante el derecho a impedir que terceros la usen para identificar productos similares.

Solicitud de marca Guanyem Barcelona

Por eso la legislación de marcas obliga a que al hacer la solicitud se indique para qué productos o servicios se hace la solicitud. Así, la marca sólo alcanza a esos, pudiendo (en ciertas circunstancias) usarse por otra persona para otros productos o servicios no amparados por la protección.

Además, estos productos y servicios se agrupan en categorías que se conocen como clasificación de Niza.

Así que cada uno lo limita a los productos y servicios que realmente prevé emplear, dentro de esas categorías.

Otra cosa importante, que recoge la propia Ley de Marcas, es que esta regulación está pensada para empresas, así el propio artículo 4 define la marca como:

"Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras"

En principio no parece que sea predicable respecto de los partidos políticos, en la medida en que no son (o no deberían ser) empresas. Los registros de estos se hacen para cubrir la venta de llaveros, bolígrafos, etc. y sobre todo impedir que otros se lucren con la imagen del partido político.

Por eso, al analizar los registros de los partidos, casi todos incluyen la clase 16, que se refiere a papelería, etc.

Pero no hay una Clase de Niza de partidos políticos que impida a estos usar sus nombres y en las elecciones.

Es decir, las marcas sirven para la venta de productos en el comercio, pero no impiden poner un nombre en un cartel para anunciar las actividades de un partido y mucho menos que ese nombre vaya en una papeleta electoral.

Viene todo esto por la absurda noticia de que un señor ha decidido solicitar el registro de las marcas "Guanyem Barcelona" y "Guanyem Valencia", ambas en la clase 16, con la idea de impedir que iniciativas políticas tengan dificultades para concurrir a las elecciones, pero como digo, no es nada más que una tontería sin recorrido, puesto que en el caso de que se concediese el registro solicitado (creo que la solicitud es de mala fe) el uso por el partido político sería un uso no marcario, como explica el profesor Alfaro:

"El titular de una marca no puede impedir a terceros que la utilicen siempre que esta utilización sea “no marcaria”, esto es, el tercero no la utilice para distinguir productos en el mercado ni la utilización suponga un aprovechamiento indebido de la reputación ajena o pueda perjudicar de cualquier otra forma (denigración, dilución del valor) al titular de la marca."

Así que mucha tranquilidad por parte de estas iniciativas, y de cualesquiera otras, que pretendan participar en la vida política, el registro de una marca (caso de que se conceda, lo que aquí es dudoso) no puede impedir su empleo en política.

Es más, como he indicado, al ser la solicitud para la clase 16 todavía podrían hacerse registros para el resto de clases y servicios.

Y un aspecto a considerar es que el registrante está usando un diseño que no es suyo, por lo que puede que incluso tenga problemas si lo emplea por no tener el permiso del diseñador. 

Sobre la "oferta" de retirar la solicitud si se hace una donación a una ONG, sinceramente, mejor no decir nada de tal absurdo.

En el fondo, vista la repercusión que ha tenido este hecho, la noticia es la poca información que hay sobre lo que es y como funciona el derecho de marcas.

[Bonus Track] Repasando las solicitudes de marcas de algunos partidos políticos hay cosas curiosas.

El PSOE registró su marca el 18 de mayo de 1976, antes incluso de ser legalizado en España. La Ley para la reforma política que legalizó los partidos es de 1977.

Entre los productos para los que la registró está: "PREPARACIONES PARA BLANQUEAR Y OTRAS SUSTANCIAS PARA LA COLADA" (¿En qué estarían pensando?).

El Partido Popular registró su marca el 5 de mayo del 93, 4 años después de su fundación.

Y entre los servicios que ampara la misma está, en un alarde de "modestia": "SERVICIOS PRESTADOS POR PERSONAS A TITULO DE MIEMBROS DE UNA ORGANIZACIÓN QUE REQUIERAN UN ALTO GRADO DE ACTIVIDAD MENTAL Y SE REFIERAN A ASPECTOS TEÓRICOS O PRÁCTICOS EN MATERIAS COMPLEJAS DEL ESFUERZO HUMANO"

Izquierda Unida, tiene su marca registrada para: "SERVICIOS DE GRUPOS DE PRESIÓN POLÍTICA", "SOFTWARE", y hasta "EXTINTORES".

Sanciones del Ministerio de Industria por no poner toda la información en el aviso legal

Todas las empresas que tienen una página web están obligadas a disponer de cierta información en su aviso legal o similar.

La mayoría de las veces este aviso se elabora por los propios diseñadores web sin contar con asesoramiento especializado. Cuando no directamente se copia de otros sitios. Ya hace años alertaba de ello Javier Prenafeta.

En cualquier caso, hay unas obligaciones mínimas de información que debe contener toda web que sea considerada prestador de servicios de la sociedad de la información y sin las cuales te pueden sancionar.

Así, entre otras, según el artículo 10 de la LSSICE hay que poner:

• Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
• Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentren inscritos o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad.
• El número de identificación fiscal que le corresponda.

La falta de la información, como digo es sancionable. Y, de hecho, el Ministerio de Industria está sancionando por ello.

Conocí hace años una sanción porque una empresa sólo ponía como forma de contacto el correo electrónico pero no tenía "otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva". Es decir, que no ponía teléfono o fax ya que el artículo 10 exige "su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato" y al no darse ese otro dato, pues se sancionó con 600 euros.

Ahora el caso es que una empresa indica que está inscrita en el Registro Mercantil de La Rioja (por ejemplo) y el Ministerio dice que eso no es suficiente e impone una sanción de 180 euros por:

"no ofrecer información general de forma permanente, fácil, directa y gratuita sobre los datos de su inscripción en el registro correspondiente [...]"

Aunque la resolución (pdf) parece dejar dudas sobre la información proporcionada, en el aviso legal sí que se informaba del registro territorial en que estaba inscrita la empresa, pero no se pusieron los datos de tomo, libro, folio y hoja. 


Es decir, no basta con indicar el registro en el que se inscribe la empresa, hay que señalar los datos concretos de esa inscripción.

En este caso el procedimiento es extraño desde el principio, puesto que no se origina por una denuncia o por orden de un superior, sino por inspección de un funcionario en el mes de agosto. Es decir, que al parecer hay gente en el Ministerio de Industria dedicado a inspeccionar los avisos legales de páginas web  (esta web no es generalista ni su nombre es una palabra del diccionario) para ver si cumplen con los requisitos del artículo 10 de la LSSICE.

Como digo, la infracción consiste en "No informar en la forma prescrita por el artículo 10.1 [...]" y este, como se ha visto, dice los datos de su inscripción en el Registro Mercantil.

La interpretación estricta que se hace para sancionar me parece desproporcionada, puesto que sabiendo la localidad del registro mercantil y el NIF es sencillo acceder al resto de datos. Además de que ningún perjuicio puede ocasionar no conocer el folio en el que consta la inscripción de una empresa.


Es decir, puedo entender que faltando toda referencia al registro mercantil o el CIF, se sancione, ya que sí que son elementos para obtener información de la empresa titular del sitio web, pero ¿el tomo y folio de la inscripción?

Además, la resolución mutila el escrito de alegaciones presentado y falsea el acta puesto que sí se indicaba la localidad del Registro Mercantil correspondiente.

Así que ya sabes, si quieres evitar riesgos de sanciones, evita copiar y pegar los avisos legales de otros e incluye toda la información posible, el Ministerio de Industria ahora investiga, y sanciona, este tipo de cosas.

Derecho por agregación de contenidos en la reforma de la LPI y su impacto a servicios de internet

Conocemos los detalles de lo que el gobierno, de urgencia y con carácter provisional, pretende hacer con la propiedad intelectual en España.

La reforma introduce el derecho a una prestación irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria en relación a los fragmentos que se usan por agregadores de contenidos, tipo Google News, Meneame y similares.

El literal propuesto del artículo 32.2 quedaría así: 

"La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización."

El primer problema es definir qué es un servicio electrónico de agregación de contenidos. La primera idea es pensar en servicios como Google News, de hecho la prensa llama a esto "tasa Google", pero también podría afectar a webs como Meneame, Barrapunto, Digg, o servicios prestados a través de aplicaciones como Flipboard, Pocket y similares.

Dado que no hay una definición legal del servicio, puede ser importante concretar si esos servicios son automatizados o no, es decir, que los contenidos se agreguen por la acción de terceros ajenos a la web. En principio no hay diferencia, por lo que podría considerarse incluido todo.

La segunda cuestión es determinar a quienes "beneficia", no sólo a los contenidos que ponen en las webs los medios de comunicación "tradicionales" (prensa, radio, televisión) si no a cualquier "sitio web de actualización periódica".

Esto debe incluir cualquier blog, revista electrónica, etc, que se actualice con contenidos nuevos. No hay elementos suficientes para distinguir a estos efectos un blog de un periódico, sinceramente. Por lo tanto, cualquier blogger tendría derecho a cobrar de la web a la que sea agregado.

Y es un derecho irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria, por lo que aunque uses una licencia Creative Commons el sitio que te agrega tendrá que pagar a la entidad de gestión en tu nombre. Es decir, la entidad de gestión que actúe para el pago de estos derechos, lo hará en tu nombre aunque no estés asociado y lógicamente, al no estar asociado no te pagará nada y lo repartirá entre sus otros socios.

Todo muy sensato...

Por lo tanto, no es cierto que esta medida afecte sólo a medios tradicionales en su versión electrónica, afecta a toda la web y puede tener un impacto muy elevado, ya que la entidad de gestión actuará en representación de la totalidad de los medios y webs de actualización periódica.

Hay varios problemas para los servicios de agregación establecidos en España. 

El primero es que impedir que los usuarios agreguen o no se acceda a un medio determinado no implica que deje de tener que pagarse, ya que el diseño del derecho afecta prácticamente a casi todo texto colgado en internet, con lo cual si no quieren pagar deberán dejar ese modelo de negocio por completo.

El segundo será que deberán soportar este pago si están en España, pero no si están fuera. Lo que influirá en que frenar el desarrollo de los mismos en nuestro país. No tendría sentido pagar esto cuando en el resto del mundo el mismo servicio no implica pago alguno a entidad de gestión de derechos.

A mi juicio la gran beneficiada de esto es CEDRO (que fue la gran perjudicada en la reducción del canon digital), ya que se perfila como la entidad de gestión que se hará cargo de la recaudación y reparto de estos derechos. Pro eso comentaba ayer en twitter que, de aprobarse así, los medios y blogueros online deberían formar su propia entidad de gestión de derechos y pedir el mínimo pago posible.

Por que en el fondo, los agregadores cumplen una función de visibilidad y tráfico que todos los que publicamos en abierto deseamos. Que la ley les obligue a pagarnos, incluso cuando no queremos, es fruto de una mente centrada en proteger intereses concretos y no el interés general.

Pero lo peor de todo es que este diseño es tan malo, que saltárselo es tan sencillo como poner un enlace y usar para indica a qué dirige una descripción propia introducida por el usuario, que no incluya fragmentos del texto referenciado. 

De esta forma sería sencillo dejar en nada esta medida, puesto que el pago del derecho es por la inclusión de pequeños fragmentos junto al enlace. Si no están estos, no hay nada que pagar.

El gobierno para salvar la prensa se va a llevar por delante un buen número de servicios que respetan la propiedad intelectual

Caso Meristation, más cerca de la moderación obligatoria para los administradores de foros

El pasado 7 de enero el Tribunal Supremo dictó una sentencia (pdf), otra más, en relación a la responsabilidad de un sitio web por los contenidos de terceros. En este caso se trataba de resolver el recurso planteado por la empresa que gestionaba el foro de "Meristation" frente a la sentencia de la AP de Barcelona de 29 de noviembre de 2010 (pdf).

La sentencia consolida (jurisprudencia) el régimen de conocimiento efectivo que ha venido entendiendo en otros procedimientos anteriores y que, en la práctica, nos lleva muy cerca de una obligación de supervisión.

Es curioso como precisamente la AP de Madrid en el caso Youtube-Telecinco se manifiesta contra esa obligación general y sin embargo, en cuestiones de derecho al honor, se está convirtiendo en la regla habitual.

Evidentemente no se señala así expresamente, pero sí que dice:

"Porque quedó probado que, si bien no podía filtrar a priori la información que a través de sus foros de internet se incorporaba, contaba en su página web con sistemas de control, detección o moderación de su contenido así como que, en el caso de autos, no funcionaron o no se activaron correctamente, pues no se ha cuestionado que las opiniones y manifestaciones de los usuarios atentaban claramente contra el honor del demandante y que el foro en cuestión estaba siendo víctima de un ataque "troll", de manera que debió reaccionar frente al mismo y prohibir el acceso a la página, así mediante una expulsión de usuario, etc., nada de lo cual hizo, pese a ser conocedora de la información difundida a través de los foros, como declaró en el acto de la vista su representante y así lo recogió la sentencia de primera instancia [...]"

En este caso, Meristation reconoció que había moderadores y supo de los comentarios, así que parece más difícil ser responsabilizado si no se dispone de ningún medio de control, lo que puede resultar paradójico.

Además, según se dijo en la AP de Barcelona:

"la parte demandada pudo "razonablemente" conocer el hilo de las conversaciones de los usuarios, ya no sólo por el largo período en que se han producido, sino por el consistente número de respuestas obtenidas."

Insisto, en términos de defensa puede resultar mejor decir que no se sabía nada y cuando llega un requerimiento retirar el contenido.

Así mismo, estamos ante otro asunto en el que no se cuestiona el contenido lesivo de los comentarios, seguramente porque los autores de los mismos no han tenido ninguna intervención en el proceso.

El Supremo dice, ante alegaciones de falta de legitimación pasiva, que:

"Además la entidad demandada tenía medios para identificar y localizar al autor de las opiniones adoptando las medidas pertinentes al respecto."

Lo  que en la práctica no siempre es posible, puesto que puede saber el nombre de usuario y una IP, pero en temas civiles ya se sabe que con esto no basta para llegar a la persona real que hizo el comentario, por lo que esa afirmación es, al menos, cuestionable.

Pero lo más preocupante de esta sentencia, y de la de la AP de Barcelona, es que no indican cual es la norma que justifica la indemnización.

Se limitan a constatar que hubo conocimiento efectivo de los mensajes lesivos, pero esta es una regla de exención de responsabilidad, no de atribución.

Así, si los mensajes son lesivos, lo que dice la Ley Organica 1/1982 es que será una intromisión ilegítima, artículo 7:

"7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación."

Pero el sitio web no es quien imputa los hechos sino el comentarista por lo que la conducta lesiva no cabe atribuírsele al responsable del sitio web. Y la Audiencia Provincial de Barcelona dice que no es aplicable la Ley de Prensa, entonces, ¿cual es el fundamento de la condena?

Tampoco el Supremo incide en este aspecto, puesto que no hay invocación de norma por la que el foro haga suyos los comentarios. Ni tan siquiera la responsabilidad extracontractual del Código Civil.

Falta, a mi juicio, motivación sobre ese aspecto que resulta esencial para atribuir la responsabilidad al foro.

Y esto muy común en los procedimientos, el que los tribunales se limiten a comprobar si se dan las condiciones o no de la exención pero no se determine el fundamento último de esta.

Cospedal, ¡demanda bien y acertarás!

Ayer se anunciaba que la secretaria general del Partido Popular, María Dolores de Cospedal recurría la sentencia (pdf) que desestimó su demanda por intromisión ilegítima en su honor cometida por Luis Bárcenas.

A pesar de que la sentencia de primera instancia desestima la demanda lo hace en relación a la falta de prueba sobre que la persona responsable de la publicación sea el extesorero de su partido Luis Bárcenas, pero sí se declara que ha existido una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

Es decir, entiendo la satisfacción que mostró la señora Cospedal en su momento, puesto que el juez sí ha declarado que los hechos constituyen una lesión a su honor y por lo tanto debería ser indemnizada. El problema fue dirigir la demanda contra una persona a la que no podría demostrar su implicación en la misma. Y lo dice muy claro la sentencia:

"Sin perjuicio de que la parte actora prueba la intromisión ilegítima y el carácter difamatorio de la información proporcionada al diario El País" lo que no prueba es que el Sr. Bárcenas fuera la persona que dio esta información al periódico [...]"

A mi juicio, esa sentencia era buena para ella, a pesar de lo que pueda parecer, pues no es fácil acreditar que ha habido una intromisión en su honor siendo un cargo público. Pero ahora anuncia un recurso en el que pretende valerse de argumentos de escaso peso jurídico y que, de ser como se publica, dificilmente será acogido si los argumentos son del tipo que:

"el juez se basó en "reglas jurídicas y no en las del pensar"

¿Porqué perdió la demanda Cospedal? Pues sencillamente por que no demandó a la persona correcta. 

Parece obvio, pero mucho más si miramos la legislación vigente en España. La ley de Prensa e Imprenta de 1966 establece, respecto de la responsabilidad del Director del Medio, en su artículo 39.1, que:

"El Director es responsable de cuantas infracciones se cometan a través del medio informativo a su cargo, con independencia de las responsabilidades de orden penal o civil que puedan recaer sobre otras personas de acuerdo con la legislación vigente."

 Y además, el artículo 65.2 establece:

"La responsabilidad civil por actos u omisiones ilícitos, no punibles, será exigible a los autores, directores, editores, impresores e importadores o distribuidores de impresos extranjeros, con carácter solidario."

Y dado que el juez ha dicho que hay una lesión, sería posible determinar un responsable, pero para eso hay que demandarle y darle armas de defensa en el proceso, para no provocar indefensión.

Es decir, que si la demanda se hubiese dirigido contra el diario, al mismo tiempo que contra otras personas como el Sr. Bárcenas, hubiese obtenido una estimación de la demanda, pero, por fortuna, sin pruebas es imposible condenar a nadie.

Otra cosa es que no le interesase demandar al periódico por razones políticas o de opinión pública, pero legitimación había. Pero si no demandas al periódico, dificilmente se estimará la demanda.

Lo extraño es que habiendo ganado el fondo de la demanda, así lo creo, quiera recurrir ahora, cuando leída la misma es muy improbable que la Audiencia Provincial ratifique la sentencia de instancia y además puede que incluso declare que no hubo intromisión alguna en su honor.

Pues eso, que si demandas mal es normal que recurras peor.

Todo esto, añadido a otras muchas cosas, me lleva a preguntarme sobre el asesoramiento jurídico que reciben los líderes políticos del país y lo que cobran por ello.

Conozco muchos abogados que por la mitad de precio lo harían el doble de bien, seguro.

A Titulares extraordinarios, Noticias increibles. El Peaje de Respaldo y el Decreto de Autoconsumo eléctrico

Cuando uno lee que "El Gobierno penalizará a quienes generen su propia electricidad" deberíamos activar todas las alarmas por lo llamativo del titular y ser escépticos con la noticia que nos van a ofrecer.

Por desgracia nos vamos acostumbrando a titulares muy espectaculares que luego resultan ser nada, especialmente (al menos de lo que yo puedo entender un poco más) las noticias de contenido jurídico (recuerden la "ilegalidad" del presidente del Tribunal Constitucional en portada)

Perplejo por el titular, uno lee la noticia que publica el diario El País y que dice, textualmente:

"El borrador de decreto de autoconsumo que el Ministerio de Industria ha remitido a la Comisión Nacional de Energía (CNE) contempla un nuevo peaje denominado “de respaldo” por el que se cobrará por la energía generada y consumida en el mismo edificio, es decir una energía que no ha salido a la red pública y por tanto no la ha utilizado."

Lo primero que llama la atención es que no se disponga del citado borrador, ya que el coste para el medio es nulo, un simple enlace a un pdf bastaría. Pero bueno, que sea una costumbre que no me guste no invalida la noticia.

Lo que dice es eso, que el Decreto de Autoconsumo contempla un peaje de respaldo por el que se cobrará por la energía que el usuario genere por sus propios medios. 

WTF!!!!

Luego a uno le indican donde hay un borrador del citado decreto (y tiene pinta de ser el último por la fecha del sello 18 de julio de 2013) y se pone a leer lo relativo al peaje de respaldo.

Y lo encuentra en el artículo 16 que expresamente señala que:

"El Ministerio de Industria, Energía y Turismo determinará la cuantía correspondiente al peaje de respaldo definido como el pago a realizar por la función de respaldo que el conjunto del sistema eléctrico realiza para posibilitar la aplicación del autoconsumo"

Como el periódico no pone a disposición el texto en el que se basa desconozco si es una versión diferente, pero es evidente que no es lo mismo cobrar por la energía que generas para tu autoconsumo que cobrar por tener la opción de respaldo al estar conectado a la red de distribución general.

No soy experto en regulación del sector eléctrico y no sé si habrá otros costes, y puede que no sea lo mejor para potenciar la autogeneración el poner estos costes, pero es evidente que el peaje de respaldo es algo diferente a lo que publica el periódico.

Pero claro, tenemos un titular extraordinario, y como casi siempre, la noticia es increíble.