Si preguntamos al internauta medio, informado de las cuestiones sobre propiedad intelectual, seguramente sabrá responder que el conocido
"top manta" es un delito, porque cumple los elementos del tipo penal para ello.
"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios."
El mantero y su conducta parecen encajar en perfectamente en el tipo penal, puesto que tienen ánimo de lucro (ganarse la vida sí entraría dentro de ese cocncepto), distribuyen una obra fijada en un soporte, sin autorización de los titulares, ocasionándoles un perjuicio y además son conscientes, por regla general del ilícito que cometen lo que determina que no pueden acogerse a la excepción de falta de dolo (Los tribunales inadmiten estas cuestiones por regla general)
El ejemplo del mantero es un ejemplo de libro de lo que se considera un delito contra la propiedad intelectual.
Sin embargo
noticias como la aparecida la semana pasada en la que un juzgado de Motril
condenaba a un sin papeles por un delito contra la propiedad intelectual y le expulsaba de España me obliga a esta reflexión. A ello hay que añadir el silencio que ha seguido a las
absoluciones decretadas por la Audiencia de Barcelona y que favorecieron a varios manteros, acogiendo el Tribunal la aplicación de un principio general del derecho como es el de
Intervención Penal mínima.
Efectivamente por un lado tenemos un juez de lo penal que se limita a examinar la adecuación de la conducta a los elementos del tipo y una Audiencia Provincial que apela a un principio jurídico, no positivado, para obtener un veredicto manifiestamente contradictorio.
Personalmente no comparto el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona, no pueden alegarse principios que on se han incorporado al ordenamiento jurídico. Sin embargo el
Tribunal Supremo parece darle validez a este principio, en sentencias como la de 24 de febrero de 2003 que dice:
"Para determinar en que casos habrá de acudirse al derecho penal y qué conductas serán merecedoras de una mera sanción administrativa, ha de partirse del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho penal en un moderno estado de derecho. Sólo ante los ataques más intolerables será legítima el recurso al derecho penal".Aunque su lectura debe ser matizada, entre otras cosas por otras sentencias como la propia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1998:
"La pauta de equidad, y la opción por el término menos aflictivo de una alternativa hermeútica (como expresión del principio de intervención penal mínima, inspirador del modelo de sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho como el que consagra la vigente Constitución Española) funcionan, ciertamente, para resolver posibles dudas interpretativas; no podrán, en cambio, ser invocados para sustituir por un criterio qeu se tiene por mas adecuado al adoptado por el legislador, de acuerdo con sus perspectivas de política criminal".
Es decir, la primera sentencia citada nos sirve para poder enjuiciar la constitucionalidad de una norma y la sanción que fije y la segunda para, una vez superados los conflictos de legalidad de la norma y superados satisfactoriamente, descartar que la intervención del juez pueda modificar la voluntad del legislador.
Por lo tanto no me parece muy acertado apelar a esta vía como forma de conseguir una absolución, puesto que deja en manos de los jueces una cuestión que, como regla general, debe ser competencia del Paralmento, como es la fijación de las conductas punibles y la política criminal.
Ahora bien, y dicho lo anterior, que crea que esa no es la vía para despenalizar el "top manta" tampoco estoy a favor de que las condenas se sucedan de manera directa y practicamente sin "juicio".
Nuestro sistema penal prevé una serie de circunstancias que atenúan o, en su caso, exoneran de responsabilidad penal a la persona que realiza una acción típica. En las clases de penal es frecuente poner como ejemplo de ello la de la cordada de escaladores en la que uno ante una caída y el riesgo de que todos los miembros caigan al vacío por el exceso de peso, se corta la cuerda cayendo el último y falleciendo. En ese caso se dice que se actúa bajo la excepción de estado de necesidad.
Para que pueda ser considerada la eximente de estado de necesidad se esigen una serie de requisitos, que vienen recogidos en el
artículo 20.5 del Código Penal, a saber:
El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
Teniendo en cuenta esta posibilidad, observemos como se adecúan estos requisitos a la situación de un vendedor de "top manta".
El mantero lesiona un bien jurídico protegido cual es la propiedad intelectual de un autor, de un productor de fonogramas o de videogramas. Eso parece evidente para cualquiera y no admite discusión. Ahora bien, esa lesión está motivada por la necesidad imperiosa de evitar un mal propio cual es su muerte por inanición o asegurarse un mínimo para poder comer.
Si tenemos en cuenta que el perjuicio de un mantero es el que él es capaz de causar, y no el de todos los manteros juntos como a veces se muestran las cifras, parece claro que entre los derechos económicos y el derecho a la integridad físcia y la salud, el primero debe ceder.
En numerosas ocasiones los inmigrantes llegan a España engañados por mafias, con la promesa de un trabajo y una vida mejor, que les cobran el pasaje a precio de primera clase y en ocasiones no se les ofrece otra alternativa que pagar el pasaje trabajando en aquello que a los mafiosos más interesa. En estos casos se cumple el segundo requisito.
Además con el endurecimiento de las sanciones a los empresarios que contraten trabajadores sin papeles en regla, así como el endurecimiento de los requisitos para obtener esos papeles, pocas alternativas le quedan al inmigrante irregular, salvo la dedicación a actividades ilícitas.
Y si tenemos en cuenta los delitos del Código Penal, y aquellas actividades con las que uno puede ganar algo de dinero, convendremos que una de las que menos daño y alarma social causa, si no la que menos, es la vulneración de los derechos de propiedad intelectual.
Logicamente no tienen cargo u oficio que les obligue a soportar el perjucio propio, que es el tercer requisito.
¿Cual es problema de esta vía? Que la apreciación de la eximente exige que se acrediten los requisitos de manera completa, con tanta cotundencia como los propios hechos. Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2001 y 8 de septiembre de 2005
"la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal exige la indubitada acreditación del supuesto de hecho del que la Ley deriva la concurrencia de dichas circunstancias. Por lo que al no probarse en la presente causa el supuesto estado de necesidad, no procede apreciar la concurrencia de eximente ni atenuante alguna derivada de tal hecho."
El Tribunal Supremo ha establecido criterios claros sobre la aplicación de estos supuestos y sus requisitos, así se ve, por ejemplo en las sentencias de 20-3-1991, 29-5-1997 y 19-10-1998
"A propósito del estado de necesidad debe señalarse que su esencia radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infligiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar."
O en las de 21-1-1986, 17-10-1990 y 16-7-1999
"La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico (vid. SSTS )"
Como se ve corresponde al abogado defensor del mantero la acreditación, mediante prueba suficiente de todos los extremos que corresponden a la aplicación de la eximente.
El problema es que la obviedad de la conducta y la imposibilidad para el mantero de contratar un abogado especializado en la materia conducen a que no se trate de solicitar la absolución por esta vía con garantías de prosperar.
Sin embargo es ajustada a derecho, siempre que, como digo, se acredite el estado de necesidad, cosa que no es fácil por la dificultad para obtener pruebas.
En cualquier caso no hay que dejarse llevar por el discurso rápido de ánimo de lucro=delito, ya que el proceso penal tiene otra serie de mecanismos, y cada caso debe ser analizado con sumo cuidado.
