Cara al sol y sus derechos de autor

Ahora que estamos dándole vueltas a los restos del dictador español Francisco Franco, tenía pendiente un post sobre una curiosa sentencia sobre los derechos de la canción "Cara al Sol" que, dado su origen falangista, su usaba como uno de los "himnos"* del régimen y que contiene un montón de aspectos curiosos sobre propiedad intelectual.

El origen, según diversas fuentes, es la aportación de varios miembros de Falange Española, incluyendo José Antonio Primo de Rivera a la letra, y con música de Juan Tellería (la partitura original la adquirió el estado en el año 2000 por unos 12.000 euros), pero ya sabemos que la propiedad del soporte de una obra no da derechos sobre la propiedad intelectual de la misma.

 

La obra se inscribió en el Registro de la Propiedad Intelectual, ya que de acuerdo a la anterior Ley de 1879 era necesaria la inscripción para obtener los derechos sobre la misma. Aparece como obra número 75.027, el 18 de septiembre de 1942, a nombre de Juan Tellería la música y la letra a nombre de Juan Ruiz de la Fuente (pdf), pero dada la guerra civil, se trata de inscripciones correspondientes al periodo de julio de 1936 a julio de 1937.

Es importante la fecha de inscripción, aunque no se publicó en el BOE (Gazeta de Madrid) inmediatamente, pues como he indicado, la inscripción en el registro tenía carácter constitutivo del derecho. Ello es así porque la Ley de 1879, vigente en el momento de la creación (el año 1935) establecía que:

"Para gozar de los beneficios de esta ley es necesario haber inscrito el derecho en el Registro de la propiedad intelectual, con arreglo a lo establecido en los artículos anteriores.

Cuando una obra dramática o musical se haya representado en público, pero no impreso, bastará para gozar de aquel derecho presentar un solo ejemplar manuscrito de la parte literaria, y otro de igual clase de las melodías con su bajo correspondiente en la parte musical.
El plazo para verificar la inscripción será el de un año, a contar desde el día de la publicación de la obra; pero los beneficios de esta ley los disfrutará el propietario desde el día en que comenzó la publicación, y sólo los perderá si no cumple aquellos requisitos dentro del año que se concede para la inscripción."

Por eso tiene derechos, pues según se publicó, fue creado a finales de 1935 e interpretado por primera vez en febrero de 1936. De no haberse inscrito hubiese entrado en dominio público.

Pues bien, en el año 2002, se preparó la producción de la película "Buen Viaje, excelencia" que incluía varias secuencias en las que se usaba la referida canción. Los productores pidieron autorización para ese uso a la SGAE quien, previa consulta con las herederas del músico, denegaron el uso de la misma, pero en el camino hubo un error sobre si se autorizaban 2 o ninguna de las escenas. Finalmente la película incluyó dos escenas con la música.

En otras películas, las herederas del autor habían percibido 6960 euros por el uso en una secuencia, por lo que que a efectos del cálculo de la indemnización se toma ese valor como referencia, pero se alega también un daño moral de 12.000 euros por la difusión inconsentida.

Al final, hubo una demanda, interpuesta en 2007 y resuelta mediante sentencia en 2016 (lo pongo para tener una idea de lo que es un pleito en un juzgado mercantil en Madrid...)

Identificando a usuarios P2P mediante la IP, antecedentes jurídicos del caso Euskaltel

Es posible que si viven en el País Vasco, en Bizkaia especialmente, les haya llegado la noticia de que cientos de usuarios del servicio de Internet de la compañía Euskaltel han recibido cartas por las que se les reclama una cantidad de dinero por la descarga de varios archivos mediante una aplicación P2P. Tampoco descarten que esto, en un futuro próximo se amplíe a otras provincias.

En estos momentos, personalmente estoy colaborando con un grupo de usuarios afectados (facebook) que han sido identificados mediante unas Diligencias Preliminares similares a las que relato a continuación, por varias películas, estando varios casos en sede judicial ante los juzgados de lo mercantil de Bilbao y, principalmente por el número de afectados, por reclamaciones extrajudiciales en relación a otras películas. La forma de contacto con el grupo es el correo electrónico defensaeuskaltel@gmail.com o su twitter https://twitter.com/AEuskaltel

Con el fin de explicar un poco el origen, los hechos y los fundamentos jurídicos, voy a intentar poner un poco de información en esta entrada (o varias) del blog para facilitar la información a los afectados y su coordinación.

Como contexto previo a todo esto, debemos saber que una petición similar se hizo por parte de Promusicae a Telefónica, en el año 2006, resultando en una cuestión prejudicial ante el TJUE cuya sentencia resolvió que:

"Las Directivas [...] no obligan a los Estados miembros a imponer, en una situación como la del asunto principal, el deber de comunicar datos personales con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco de un procedimiento civil. Sin embargo, el Derecho comunitario exige que dichos Estados miembros, a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico interno a estas Directivas, procuren basarse en una interpretación de éstas que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario. A continuación, en el momento de aplicar las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico interno a dichas Directivas, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con estas mismas Directivas, sino también no basarse en una interpretación de éstas que entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del Derecho comunitario, como el principio de proporcionalidad.

Es decir, se abrió la posibilidad de una modificación legal como la que luego resultó en la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual del año 2014. (Siempre está mal decirlo, pero ya lo dije en su momento, aquí y aquí.)

Esta reforma introdujo en España la posibilidad de solicitar la averiguación de la identidad tras una dirección IP mediante el mecanismo de las Diligencias Preliminares. Para salvar el conflicto con la sentencia Promusicae, se dispuso que sólo se podía pedir la identidad tras la IP en el caso de un usuario añadiendo una serie de requisitos (artículo 256.1.11º):

"[...] mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas."

Es evidente que, sin esta limitación, la norma entraría en contradicción con la Sentencia del TJUE, puesto que no habría un mecanismo de ponderación que resulte proporcional a los intereses en juego.

Evito añadir todo lo que la compatibilidad de esta medida con las Sentencias sobre Conservación de Datos, a mi juicio, suponen por estar mas que reseñado en el blog durante largos años. Baste señalar que no veo como una injerencia grave en los derechos de los ciudadanos, sólo compatible con la persecución de delitos según el TJUE, puede permitirse para la investigación de un ilícito civil.

Máquinas, obras intelectuales, creatividad y fuerza bruta

El pasado martes día 11, en el II Congreso DENAE, se procedió a la entrega de los premios de los trabajos correspondientes a este año.

Uno de ellos, el ganador, versaba sobre un tema relativo a la posibilidad de conceder derechos de propiedad intelectual o cualquier otra fórmula de protección a las creaciones resultantes de los procesos desarrollados por "máquinas".

Mientras escuchaba la interesante intervención de la autora, Mercedes Morán, y luego leyendo el artículo completo, recordaba una encuesta que puse en twitter sobre el tema, hace unos años, donde en una respuesta se me indicaba lo siguiente:

.@davidmaeztu caso extremo: género automáticamente todas las combinaciones posibles de 64x64 píxels, registro 7TBs, exijo royalties.

— Isaac Hacksimov (@isaachacksimov) 25 de noviembre de 2015

Desde entonces llevo con la idea rondando en la cabeza y me apetecía desarrollarla.

Para que nos hagamos una idea, una imagen de 64x64 píxeles puede generar una imagen tan detallada como esta:

Puede parecer muy pequeña, muy poca cosa, pero podemos ver la imagen perfectamente y definir muchos detalles de la cara del personaje, etc. Con independencia del tamaño de la misma, si la hiciese un dibujante no estaríamos dudando de si es o no una obra.

Para seguir con la idea, una imagen de 64x64 píxeles, en un formato png puede ocupar, como espacio de almacenamiento en disco duro desde unos pocos bytes, hasta varios miles.

Otro ejemplo, una imagen de 64x64 con todos los píxeles de color negro tiene un tamaño de 172 bytes.

Ahora imaginemos que se programa un sistema para ir cambiando todos los píxeles con todas las combinaciones posibles de tonos y colores, o con un volumen suficiente de ellos como para hacer imágenes tan complejas o detalladas como la del primer ejemplo. 

Al final el sistema generará un total de miles de millones de imágenes que pueden representar la totalidad del universo. Es decir, en esas combinaciones nuestro cerebro podría identificar todo lo que existe y existirá, además de cosas que no tendrán ningún sentido, lógicamente.

Como me decían en el tweet, con 7 teras, tendríamos para 7.516.192.768 kilobytes, que no es tanto para una población de humanos superior, si suponemos un tamaño medio de imagen de 1 kilobyte. Pero hoy en día, un sistema capaz de almacenar y gestionar 7 teras no es algo raro. Pongamos que tenemos 7 exabytes de alojamiento (una cifra realmente grande, pero que no es descartable que no se pueda disponer de ella en el futuro), eso es multiplicar mas de un millón de veces el número anterior.

Es decir, podemos plantearnos tener un sistema programado capaz de generar todas las imágenes posibles. Entonces, ¿podríamos hablar de una imagen nueva u original?. Si algo ya está creado no será ni nuevo ni original.

Pensemos en otro ejemplo mas extremo, pero no por ello menos posible en el futuro. Pensemos en el teorema del mono infinito.

Podemos programar un sistema que ordene aleatoriamente miles de palabras, en todas las combinaciones posibles de las mismas, para generar documentos que reproduzcan todas las obras literarias escritas hasta la fecha y también todas las que seamos capaces de escribir en el futuro.

Al igual que con las imágenes, mas del 99% de las mismas no tendrán sentido, pero teóricamente tendremos  todos los textos, incluido este que estoy haciendo en este momento, ya escritos.

Lógicamente, al ser muchos miles de millones mas las combinaciones, la capacidad de cálculo para generarlos y el espacio para almacenar esos textos serán varios órdenes de magnitud mayores, pero ello no lo hace imposible, sólo mas caro/complejo y no sabemos los medios con los que podremos contar en 50 ó 100 años.

Como vemos, los únicos (no por ello pequeños) problemas a los que nos enfrentamos son la capacidad de almacenamiento y de generación de los contenidos, así como la capacidad de reconocer los correctos/relevantes, pero técnicamente estaríamos en un punto en que no podría existir nada que no hubiese sido previamente creado por un algoritmo.

Esta capacidad masiva de generación y de registro es lo que nos aportan  las máquinas, es una diferencia con la labor humana, que  en términos de tiempo y trabajo hace inviables proyectos como los descritos, pero que ahora están al alcance de nuestros medios.

Entonces, ¿qué actitud debe adoptar el derecho respecto a estos fenómenos?. ¿Debemos seguir tratando de asimilar/equiparar una protección pensada en lo que supone al esfuerzo humano a las máquinas?.

¿Habría que reconocer el valor a quien sea capaz de distinguir entre lo valioso/útil de ese ingente volumen de información pero no por la creación del mismo?.

Si alguien programa un sistema así,  ¿puede impedir que otros dibujen lo mismo al ser una reproducción de una obra creada por su programa informático?

Son dudas y preguntas que me asaltan al pensar sobre el concepto de originalidad, la propiedad intelectual y como la tecnología puede hacer que nuestras reflexiones sobre ciertos aspectos queden obsoletas en cortos periodos de tiempo.

[Bonus track] Hay otra reflexión relacionada con la propiedad intelectual, la protección y los conceptos que manejamos, que subyace en todo tipo de creación electrónica, como es el de la doble condición de obra protegida y de soporte de otras obras del software (programas de ordenador), pero esa es otra historia, y será contada en otro momento...

Programas electorales, catálogos de IKEA, originalidad y propiedad intelectual

Creo que los que lo pensaron han conseguido lo que pretendían, llamar la atención sobre la forma de comunicar y acaparar la atención sobre un programa electoral, si bien no tanto por su contenido como por su "forma".

Evidentemente, me refiero al programa del partido Podemos, que basa su estrategia de comunicación en la de la tienda de muebles IKEA.

Como muestra, dos imágenes de ambas portadas.

El hecho es que se ha planteado si esta "inspiración" podría ser considerada un plagio o un aprovechamiento de la propiedad intelectual de IKEA por parte de Podemos. También es cierto que vivimos en un clima político en el que todo lo que digan algunos partidos políticos es objeto de crítica.

Algunos aspectos sobre el cierre de The Pirate Bay

Ayer conocimos el AUTO del Juzgado Central Contencioso Administrativo nº 5 de por el que se autoriza a que la Sección Segunda ordene a prestadores de servicios de intermediación a impedir el acceso a los sitios de la entidad NEIJ HOLDINGS LTD, como thepiratebay.se, thepiratebay.org, thepiratebay.net y thepiratebay.com.

La medida viene motivada por una denuncia de AGEDI por la localización en el sitio web de archivos .torrent en relación a 13 discos de sus representados (José Luis Perales, Bebe, Alejandro Sanz, Andy y Lucas, Miguel Bosé, Sole Gimenez, Macaco, El Arrebato, Loquillo, Café Quijano, Pablo Alborán, Eros Ramazzotti e India Martínez).

La sección segunda consideró que ofrecer los torrent implica un vulneración de la propiedad intelectual, algo discutible, y ordenó a TPB retirar las obras de su sitio web.

El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, ante la solicitud de bloqueo de acceso a los contenidos desde España, se limita a analizar si la medida afecta o no los derechos del artículo 20 CE (libertad de información) y como recuerda en el propio AUTO:

"Análisis o examen que se circunscribe básicamente a determinar si con la medida acordada por la Sección Segunda de la Comisión, pueden quedar afectados los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. A la libertad de cátedra. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión"

Y además se indica que:

"Las cuestiones técnicas relativas a cómo llevar a cabo las medidas acordadas por la citada Comisión de Propiedad Intelectual escapan del campo de examen de este procedimiento."

Es decir, es la Sección Segunda quien decide la forma en que se hace el bloqueo. Pero no comparto que no pueda entrar en valorar el juzgado las medidas técnicas concretas, puesto que es necesario conocer el alcance de la forma del bloqueo para determinar la afectación al derecho a ponderar.

Reforma de la Ley de Propiedad: así quedan el canon digital y la copia privada

Publicada en el BOE la reforma Ley de Propiedad Intelectual, iré repasando como quedan algunas de las medidas que componen esta revisión en una serie de artículo.

Por orden de artículos afectados por la reforma, empezaré por explicar como queda la copia privada y su compensación.

La compensación, o canon, se regula en el artículo 25 y se establece que serán los presupuestos generales del Estado los que la abonen a los titulares de derechos (por cierto, esto esta pendiente de que lo valide el TJUE).

La cuantía del canon, que según los presupuestos generales se paga en 5 millones de euros, se calcula:

"El procedimiento de determinación de la cuantía de esta compensación, que será calculada sobre la base del criterio del perjuicio causado[...]"

Esto es importante, puesto que cuanto menos perjuicio causado menos se pagará. Así que se opta por reducir al mínimo las copias que se consideran dentro de la copia privada, como veremos.

Se resuelve la duda de la copia privada y las licencias Creative Commons, que ya comenté que estaban al margen, ya que la reproducción autorizada no se considera copia privada.

"25.4.b): no tendrán la consideración de reproducciones para uso privado:

las realizadas por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras y prestaciones protegidas en el ejercicio de su actividad, en los términos de dicha autorización."

Los actos que se consideran copia privada, recogidos en el artículo 31, son tan limitados y algunos se excluyen de compensación que es muy complicado hacer una copia privada que sea compensable.

Para la copia privada se exige que la reproducción (fijación en un soporte):

• 1- Se haga directamente por la persona física para su uso privado, ni profesional ni empresarial y sin fines comerciales.

• 2- Se haga desde un soporte adquirido en propiedad por compraventa mercantil (ya expliqué porqué esto es problemático) o

• 2bis- se haga de obras comunicadas públicamente, como emisiones de TV, pero no en establecimiento o espacio público no autorizado (la grabación en un cine ya no sería copia privada)

• 3- No se haga una distribución de la copia mediante precio o un uso colectivo.

Además, se excluye de la consideración de copia privada la obtenida tras puesta a disposición en internet cuando se autorice la reproducción de la obra por contrato (como por ejemplo películas con Creative Commons o que el titular permita almacenar una copia local)

Nos queda entonces (dependiendo de lo que los tribunales puedan decir sobre la compraventa mercantil) que sólo hay copia privada de las obras comunicadas públicamente, es decir, básicamente de lo que recibimos por televisión o en internet en abierto.

Pero si por contrato, como en un sistema TiVO, podemos fijar la obra, esto estará también excluido de la copia privada, lo que evitará que sea compensable para los titulares de derechos y tampoco podremos pedir el levantamiento de los sistemas de protección, como reconoce el artículo 161.

Si ya los actos que se consideran copia privada son muy escasos, además debemos volver al artículo 25 para ver que en su apartado 5 el pago a los titulares de derechos puede quedar en practicamente nada ya que se prevé que:

"En todo caso, no dará origen a una obligación de compensación por causar un perjuicio mínimo la reproducción individual y temporal por una persona física para su uso privado de obras a las que se haya accedido mediante actos legítimos de difusión de la imagen, del sonido o de ambos, para permitir su visionado o audición en otro momento temporal más oportuno."

Es decir, la generalidad de las reproducciones, que pueden llamarse copias privadas, no dan lugar a compensación alguna, cerrando el círculo y blindando la posición del Ministerio de Hacienda ante la exigencia de mayores cuantías de canon por copia privada.

Malo que a los usuarios nos hayan dejado sin prácticamente copia privada (y por  lo tanto las copias que hagamos serán ilícitas, con el riesgo de demandas) pero a las entidades de gestión que anuncia reclamaciones por la cuantía a percibir se les ha dejado en una posición casi imposible.

En definitiva, un auténtico gol por toda la escuadra a las entidades de gestión que es previsible que para paliar esta situación comiencen a perseguir a usuarios por las copias ilícitas que puedan realizarse.

Cómo seguir con la agregación de contenidos en España y sin pagar a AEDE

Decía ayer que el Canon AEDE, la agregación de contenidos, nacía muerta, teniendo en cuenta la sentencia del caso BestWater.

Pero es que pensando sobre los efectos prácticos uno ve que al final todo ha sido para nada o al menos, que sólo afectará negativamente a aquellos que lo han promovido.

Recordemos que lo que viene a decirse es que no hay comunicación pública (uno de los actos de explotación que fija la LPI) si no hay un público nuevo, diferente al de la comunicación al público inicial. Como dice la Sentencia:

"Cuando [...] el trabajo ya está disponible gratuitamente para todos los usuarios en otro sitio web con el permiso de los titulares de derechos de autor, este acto no puede ser calificado como "comunicación al público" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, Otros Svensson UE: C: 2014: 76, apartados 25 a 28)."
"De hecho, cuando y como este trabajo está disponible gratuitamente en el sitio señalado por el enlace de Internet, hay que considerar que cuando los titulares de derechos de autor han autorizado dicha comunicación, se tomaron en cuenta la totalidad de Internet como público."

Esto es, que usar texto de una noticia que está disponible para todos y es accesible por todos, no se puede llamar comunicación pública.

El problema es que para poder poner un texto de otra página web aquí yo tengo que copiar y pegar ese texto, con lo cual el contenido es reproducido en el servidor que aloja este sitio.

La reproducción es otro de los actos de explotación (artículo 18: "la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias") y para realizar ese acto sí que no tendría el permiso del autor del texto original, por lo que sería un ilícito.

El CanonAEDE está pensado para "la puesta a disposición del público de fragmentos no significativos de contenidos", que es una modalidad de comunicación pública.

Por lo tanto, como decía, nace muerto, se queda sin contenido puesto que si no hay comunicación pública no hay nada que indemnizar.

Nos queda el problema de la reproducción. Este es un derecho de libre disposición del titular, por lo que puede ser objeto de cesión o ejercicio, por ejemplo mediante las licencias Creative Commons. De hecho, todas las modalidades de licencia permiten la reproducción.

Por lo tanto, no hay ningún problema en que los agregadores se nutran sólo de sitios que les hayan autorizado a ello, como aquellos licenciados con Creative Commons, o que se inscriban en el servicio para ser agregados.

Por lo tanto, el asunto se queda en nada en la práctica, dado que difícilmente quien no quiera ser "agregado" se inscribirá en el servicio y el que desarrolla la labor lo podrá seguir haciendo, eso sí, contando con el permiso para la reproducción.

Porqué los periodistas y fotógrafos no verán ni un euro del #canonAEDE

Repasando el literal del texto aprobado por el Senado, me ha surgido la duda de quién es realmente el titular del derecho, es decir, a quien se debe pagar por el uso de los fragmentos no significativos.

Debemos tener en cuenta que en la LPI los derechos, en primera instancia y como regla general, son del autor, es decir, de la persona que los crea, artículo 5.

Si observamos el proyectado artículo 32.2 vemos que dice:

"2. La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización."

Así cita al editor pero no excluye a otros titulares de derechos. Dejemos al margen la cuestión de que no hablamos de obras en el sentido del artículo 10 y que entran todo tipo de contenidos (incluso la información del tiempo o una mera descripción de hechos o una entrevista, etc.).

Por lo tanto, en primer lugar será el autor del contenido quien tenga derechos sobre el mismo, siendo el "titular de derechos".

Lo normal es que las relaciones entre la empresa editora y el periodista o el autor estarán regidas por un contrato. La LPI regula el contrato de edición en su artículo 58 (que tiene un error que no se soluciona tampoco en esta reforma, no incluir la comunicación pública entre los derechos cedidos).

"Por el contrato de edición el autor o sus derechohabientes ceden al editor, mediante compensación económica, el derecho de reproducir su obra y el de distribuirla."

Tampoco debemos olvidar, en el caso de que los periodistas sean trabajadores sujetos a relación laboral que la LPI regula en su artículo 51: 

"1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizarse por escrito.
2. A falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral."

Y dado que han dado al CanonAEDE el carácter de irrenunciable, ya expliqué la razón jurídica tras esto, el problema que se plantea a las editoras es si dado que el autor no puede renunciar a sus derechos, ¿como pasárselos al editor?

La opción es considerar al periódico como obra colectiva, con lo que el titular de TODOS los derechos sería la empresa editora. Este es un concepto discutible, con opiniones para todos los gustos.

El artículo 8 establece:

"Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.
Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre."

En cuyo caso, ningún derecho tendrían los periodistas, pero tampoco los fotógrafos. Y  es extraño que siendo así el canonAEDE deje fuera el uso de las imágenes o gráficos exigiendo en todo caso autorización previa.

Esto sólo explica con la finalidad de simplificar la gestión de CEDRO, pues de lo contrario el canon beneficiaría también a VEGAP y podría darse un eventual reparto de la cuantía.

Para mí es discutible que un periódico sea una obra colectiva, incluso el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 25 de febrero de 2014 ha señalado que:

"Merece esa calificación de obra colectiva aquella que haya sido creada " por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre ", siempre que esté " constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida, sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada ".

Ello sentado, atribuir, con carácter general y en todo caso, esa calificación de obra colectiva a los periódicos tropieza con que el contenido de los mismos es usualmente heterogéneo, en la medida en que pueden reunir, junto a aportaciones sin autor identificado o que no merezcan la consideración de objeto de propiedad intelectual - el Tribunal de Justicia en la sentencia de 16 de julio de 2009, C-5/2008 , al interpretar el artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29 , destacó que " en lo que respecta a los artículos de prensa, el concepto de creación intelectual original atribuida a un autor [...] proviene normalmente de la forma de abordar el tema seleccionado y del registro lingüístico empleado para ello" -, colaboraciones que, consistiendo en creaciones originales atribuibles a sus autores, superan las condiciones propias de las aportaciones individuales a que se refiere el artículo 8."

Pero no hay que obviar que la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de abril de 2014 ha resuelto que:

"La consideración de los diarios de prensa como obra colectiva ofrece pocas dudas hasta el punto de que la parte apelante ya no lo combate en esta instancia. Por lo demás, tal calificación ha sido afirmada por nuestro más Alto Tribunal (sentencia de 13 de mayo de 2002), y esta misma sección ha acogido expresamente dicho criterio, como no podía ser de otro modo, en su sentencia de 6 de julio de 2007 y en la ya citada de 2 de diciembre de 2011"

Curiosamente, todo esto del #canonAEDE es una inspiración europea, que proviene de la Comisión y que se encuentra recogido en una Comunicación de la Comisión de fecha 24 de mayo de 2011 (pdf) y que ya hablaba de la agregación, pero en ese caso reconociendo a los periodistas como autores:

"Los periodistas son autores y su trabajo es importante, no solo porque informan sobre el mundo en el que vivimos y lo comentan e interpretan, sino también porque la libertad de la prensa constituye un testimonio fehaciente del carácter pluralista y democrático de la sociedad europea. Proteger los derechos de los periodistas en su calidad de autores y garantizar que puedan seguir decidiendo sobre la forma en que se explotan sus obras es, pues, primordial para mantener un periodismo profesional, independiente y de gran calidad. Los editores, por su parte, desempeñan un papel importante en la difusión de las obras de escritores,periodistas, investigadores, científicos, fotógrafos y otros creadores. En este contexto, es importante salvaguardar los derechos de que gozan los periodistas y editores sobre el uso de sus obras en Internet, en particular ante el auge de los servicios de agregación de noticias. La Comisión seguirá estudiando estas cuestiones a la luz de las novedades legales y técnicas que se produzcan."

Es decir, que hemos cogido la idea de una regulación "ante el auge de los servicios de agregación" pero hemos quitado de su contenido los beneficios de la consideración de autores a los periodistas (al ser un derecho irrenunciable no pasaría al editor), transfiriendo todos los derechos a los editores.

Parece pues que todo está estudiado para que periodistas y reporteros gráficos no vean nada de este nuevo derecho.

Aunque puede haber un pleito precioso entre periodistas y editores sobre la consideración o no de obra colectiva a las "publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento".

Veremos

10 cosas que los miembros de AEDE deberían saber sobre el #canonAEDE

Si nada lo remedia, y no parece que vaya a ser así, finalmente España será pionera en incorporar un régimen legal específico para agregadores de contenidos. 

Ya expliqué en qué consistía este límite que permite a agregadores, a cambio de una remuneración, mostrar fragmentos no significativos de contenidos de sitios de publicación periódica.

Pues bien, a raíz de algunas conversaciones y participación en conferencias, creo que siguen existiendo cuestiones que merecen ser aclaradas, sobre todo para aquellos que defienden este límite.

Veamos los argumentos que he escuchado en relación a este tema y lo acertado o no de los mismos. 

1- "Google se beneficia de los contenidos que generamos". 

Es cierto que Google ha conseguido hacer negocio en relación los contenidos de terceros, concretamente ayudando a los usuarios a localizar esos contenidos y ofreciendo publicidad relacionada. Pero casualmente Google News no tiene publicidad y la Ley excluye, con bastante detalle, a los buscadores. 

"Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos." 

Por lo tanto, la ley ya prevé que el buscador queda fuera, basta con que Google cierre News, como ya avisa, para que siga beneficiándose de los contenidos de terceros sin ninguna diferencia para ellos.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

2- "Google genera millones de euros en publicidad y tributa poco en España".

Es posible, pero ese es un problema de todos, ya que los impuestos no se aplican, o no deberían, a pagar a empresas privadas. Si el Estado es el que deja de recaudar por la aplicación de ciertos criterios fiscales lo que tiene que hacer es cambiarlos o buscar la forma de recaudar. Con esta medida lo que sucederá es que dejará de recaudar lo que generen agregadores que sí tributan en España, como Meneame.net.

Otro problema que tiene esta norma es que es única en su entorno jurídico, por lo que empresas situadas en otros países podrán seguir agregando contenidos de medios españoles sin pagar por ello, por lo que se penalizan los negocios, y los impuestos recaudados, en España.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema, de hecho, lo agrava.

3- "Sin Google News se seguirá haciendo periodismo y no se perderá nada"

Cierto, Google News no hace las noticias, pero con o sin Google News estaríamos en la misma situación. 

Curiosamente el único sitio donde se llegó a juicio, en Bélgica, la disputa acabó con un acuerdo entre las partes en parte por que no salir era peor que el uso de la propiedad intelectual, pero sin que se reconozca la vulneración de la propiedad intelectual de los autores de los textos. 

Acuerdo alcanzado tras la retirada de los sitios demandantes de Google News que se vieron afectados por esa medida en mayor medida que una situación sin ser enlazados.

Es decir, la reforma no arregla nada de este problema.

4- "Google ya ha llegado a acuerdos similares en otros países y jueces han dicho que viola la propiedad intelectual"

Cierto, como he indicado en el caso anterior, pero las partes no reconocen que sea un acuerdo por la vulneración de la propiedad intelectual, se suele indicar que son acuerdos de colaboración por otras cuestiones.

Y visto que Google negocia, la opción más razonable sería negociar, no cambiar la ley de tal manera que afecte hasta a los que están satisfechos con el trabajo que hace Google.

5- "Hay que proteger y respetar la propiedad intelectual de fotógrafos y periodistas"

Cierto, por supuesto. Pero no todo lo que se escribe en la prensa debería ser objeto de propiedad intelectual, pues no todo alcanza el concepto de obra. Y también hay que tener en cuenta los contratos de cesión de derechos que se hacen, por los que resulta titular de todos los derechos el editor del medio. De hecho es curioso como la propuesta de reforma, en lugar de referirse a "titulares de derechos" nombra expresamente a los editores como los primeros afectados.

"[...] sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa."

De hecho, usar fragmentos de contenidos de una obra sin permiso es contrario a la ley en supuestos similares, sin que haya un límite específico para supuestos similares al de los agregadores.

En relación a los fotógrafos, su trabajo está excluido expresamente de este límite, por lo que el uso de imágenes debe ser, en todo caso, con autorización o licencia previa. Vamos, como iba siendo hasta el momento.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema.

6- "La ley no afecta a redes sociales ni a usuarios particulares"

Cierto, afecta prestadores de servicios de agregación de contenidos, pero no tenemos una definición legal de lo que es eso, por esta razón se abre un amplio campo de inseguridad jurídica que puede penalizar a futuros proyectos.

Para verse afectado hay que desarrollar una actividad económica, así que si alguien agrega contenidos en un blog sin publicidad, por ejemplo, puede seguir causando el mismo "perjuicio" (enviando visitas) a la prensa sin tener que pagar esta compensación.

7- "Google apenas envía tráfico a los medios o si no estuviese no se notaría"

Puede que sea cierto, si lo dicen quienes trabajan en esos medios que tienen acceso a las estadísticas será así, pero de la misma manera hay medios que dicen que sus estadísticas mejoran a partir de Google News.

Además, si no te afecta, ¿porqué cambiar la ley? Creo que aquí el problema es el de que si yo me salgo de Google News porque considero que me perjudica, tampoco puedo dejar que otros ocupen ese espacio porque captarán las visitas que se generen. Por esa razón el movimiento tiene que ser "todos a una" aunque sea forzado.

8- "No se penaliza el enlace"

Cierto, la redacción afecta al uso de pequeños fragmentos de contenidos del sitio al que dirige el enlace. Enlazar no se constituye en un acto de explotación de la propiedad intelectual.

Ahora bien, el enlace tiene valor en relación al contexto en el que se inserta, es decir, cuanta más información mayor incentivo para ir al sitio. Por eso funcionan los enlaces, porque despiertan la curiosidad por conocer el resto de la historia.

Se puede discutir si el mostrar una pequeña parte del texto desincentiva el ver la fuente original, pero en general creo que el comportamiento del usuario es el contrario, es decir, a partir de un poco desea completar la información. 

En el fondo sí penaliza la búsqueda de información.

9- "No es un canon ni una tasa"

Cierto, realmente es una compensación equitativa para paliar el perjuicio que se sufre por el uso de su propiedad intelectual, al menos así figura en el texto legal.

Curiosamente, el conocido como "canon digital" también se denomina técnicamente como compensación equitativa por copia privada.

Y la tasa es un concepto tributario no aplicable en este ámbito, ciertamente. Pero es curioso que así hasta la denominó el propio Ministerio de Cultura.

Pero vamos, este argumento, no cambia para nada las consideraciones anteriores, es una mera precisión técnica que no invalida los argumentos anteriores. Se llame como se llame, es lo que es.

10- "Se trata de proteger a los pequeños editores frente a un gigante como es Google"

Precisamente los pequeños y los nuevos son los más beneficiados de compartir escaparate puesto que les permite  ofrecerse al mismo tiempo y por contenidos similares, con empresas asentadas y reconocidas.

La calidad a la hora de mostrar la información determina que el usuario vaya a uno u otro, no sólo el reconocimiento inicial de la marca, por lo que es al contrario, los pequeños tienen en los agregadores a un gran aliado. De hecho, los medios no AEDE son en su mayoría de menor tamaño que los de AEDE.

Es decir, la reforma no cambia nada de este problema. 

Conclusión:

Como se ve, las razones que exponen quienes defienden este compensación equitativa poco o nada tienen que ver con la reforma legal prevista.

En el fondo creo que la realidad es que hay dos ideas fundamentales en todo esto. 

Una, la de los editores conscientes de que necesitan rentabilizar sus medios y buscan quien les pague, con la complacencia de un gobierno necesitado de buen trato por  la prensa. Es decir, un prebenda pública con el mínimo coste para los presupuestos generales del estado.

Y la otra, la de los editores inconscientes "románticos" que creen que los medios digitales son periódicos en papel, que el usuario lee de principio a fin y pasando por todas las secciones, tal y como se ha hecho durante décadas.

Creo en este caso que los hábitos de los usuarios no van a hacer que se vaya a los periódicos sin pasar por algún tipo de agregador (el propio buscador exento lo es) que estará en el extranjero y seguirán "sufriendo" el mismo perjuicio que ahora, pero a cambio de penalizar a muchos otros beneficiados por aparecer en los agregadores o a negocios frente a competidores extranjeros.

Si estas a favor de esta medida te agradecería me indicases tus razones en los comentarios y en qué fallan los razonamientos expuestos.

Llamar troll al que trolea no es delito, y menos por parte de un agregador

Los compañeros de Bufet Almeida han publicado el Auto de sobreseimiento libre por la querella presentada contra la empresa gestora del sitio Meneame.net, y contra sus responsables, por la inclusión en una de las páginas del sitio de un enlace a un post en el que se describía la actividad del querellado como la de un "troll del ciberespacio".

Hay que destacar que la querella iba dirigida contra el sitio meneame.net y sus responsables no contra el autor de la publicación original. [Actualización: esto es error mío, la querella sí se dirigía también contra el responsable de la publicación, igualmente sobreseída su parte]

El juzgado de  instrucción nº 12 de Barcelona en su Auto señala algunas cosas interesantes sobre las que merece la pena llamar la atención.

En primer lugar, al analizar la responsabilidad del sitio web por los posibles comentarios ofensivos o lesivos, se señala que:

"Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos"

Esta es la primera vez que, yo sepa, que se califica jurídicamente la actividad como tal, aunque no existe una definición legal de esta conducta. Esto es relevante a los efectos de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, pues sitúa a Menéame como una de las afectadas por el canonAEDE.

Sin embargo no estoy de acuerdo con la calificación de que no es un medio de comunicación, sirve para transmitir información y formar opinión en los propios comentarios de las noticias.

Aspecto este casi tan importante para quienes usan el servicio como la función de envío de las noticias. ¿Un memeame.net sin comentarios?

Sí es cierto que en la web no se publicó el artículo, simplemente se enlazó, pero me llama la atención que su señoría se remita a la Directiva sobre comercio electrónico para el régimen de responsabilidad, cuando este está en la Ley 34/2002 LSSICE, y es incorrecto que sólo haya responsabilidad por el conocimiento efectivo de un hecho delictivo, puesto que se da por cualquier ilicito, ya sean civiles o administrativos.

Y en segundo lugar analiza el carácter de troll como ofensa y la revelación de secretos, puesto que los datos personales los puso el propio querellado en internet, ni el término troll es ofensivo en ese contexto, puesto que:

Por otra parte, el término troll utilizado, no reviste carácter ofensivo, obedeciendo únicamente a una conducta de ciertos internautas y que se aplica por extensión a la persona que lo practica, de allí que no revista carácter injurioso.
En cuanto a los supuestos comentarios en torno a la salud mental del querellante, el querellado Sr. P. publicó enlaces a determinadas páginas web en las que el querellante copiaba y pegaba sus posts, sin que resulte que dicho querellado realizara comentario alguno al respecto.
- See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf

"Por otra parte, el término troll utilizado, no reviste carácter ofensivo, obedeciendo únicamente a una conducta de ciertos internautas y que se aplica por extensión a la persona que lo practica, de allí que no revista carácter injurioso. En cuanto a los supuestos comentarios en torno a la salud mental del querellante, el querellado Sr. P. publicó enlaces a determinadas páginas web en las que el querellante copiaba y pegaba sus posts, sin que resulte que dicho querellado realizara comentario alguno al respecto."

Es decir, que es la palabra para describir una conducta concreta en internet y que si lo practicas pues no constituye ofensa. Por lo tanto, y una vez más, si lo enlazado no es delito, no puede establecerse ninguna responsabilidad contra el prestador de servicios, en este caso un agregador.

Lo molesto de estos asuntos es, que a pesar de la clara redacción legal y de la evidencia de dirigirse contra el intermediario y no contra el editor del medio enlazado no hay condenas en costas que también serían disuasorias para evitar la pérdida de tiempo y dinero que estos asuntos suponen.

Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos. - See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf

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Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos. - See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf

Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos. - See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf

Reseña: prueba electrónica y Proceso 2.0

"El arte del Proceso es, en realidad, el arte de la Prueba"
Jeremy Bentham (citado en pg 90)

Las profesiones jurídicas, tal como las entiendo, implican muchas horas de estudio y lectura. Así que con el tiempo vamos recopilando muchos libros y textos interesantes. Quiero aprovechar para incluir pequeñas reseñas de estos textos en el blog, esperando que sirvan para dar difusión y también como recopilatorio posterior.

Empiezo, con un tema que estoy estudiando bastante últimamente, con "Prueba Electrónica y Proceso 2.0" del Doctor Federico Bueno Mata, profesor de la Universidad de Salamanca y organizador de Fodertics.

- Datos -

Título:  "Prueba Electrónica y Proceso 2.0"
Editorial:  Tirant lo Blanc

Tipo: Obra individual derivada de tesis doctoral.
Paginas: 291 (con anexos)
Precio: 27 euros (17 en ebook)

El libro se puede comprar en la web de la editorial, en este enlace.

Especialmente recomendado para: Procesalistas e interesados en prueba electrónica.

Valoración: 7.5/10

- Comentario -

Aborda un tema que cada vez resultará mas importante, como es el del tratamiento de las pruebas que están en soporte digital por parte de los operadores jurídicos.

La monografía deriva de la tesis defendida por el propio autor y por la que obtuvo el premio extraordinario de Doctorado. Ello motiva que se incluyan abundantes referencias y notas de citas y muchísima bibliografía, así como bastante jurisprudencia sobre la materia. E implica rigor y profundidad.

También, desde el punto de vista del estilo, se nota en la redacción ese origen académico, aunque he de decir que me ha parecido cómodo de leer, con gran claridad y bien articulado.

Algo que suele suceder con las tesis doctorales o los libros académicos, como este, es que aspectos prácticos concretos y problemas que vivimos de primera mano en los tribunales no se recogen (por ejemplo el uso del notario y el aseguramiento de la prueba en las conclusiones, pg 272), pues el pensamiento teórico no siempre describe con precisión no siempre alcanza la realidad que vivimos en los juzgados. ("La realidad siempre supera a la ficción" que se dice).

Ahora bien, ello queda compensado por el tratamiento integral de una cuestión que sólo está empezando a plantearse en los tribunales y en la que, además, ni todos los abogados ni todos los jueces están especialmente versados en ella y será fruto de ajustes por parte de todos los operadores. Trabajos como este son necesarios para ir marcando caminos interpretativos.

El libro se divide en 3 capítulos, el primero sobre la informatización de la administración de justicia. Es bastante habitual en los libros sobre prueba electrónica incluir un apartado sobre esta cuestión, aunque personalmente no me resultan interesantes. Que la tramitación electrónica del expediente judicial, el uso de medios informáticos adecuados, etc., debería ser una realidad y no un futuro que no se atisba son cosas evidentes.

Como digo, no es que sea un fallo de este libro concreto, al parecer en los libros que tratan la cuestión, no sé si por buscar otro público en los funcionarios de justicia, se incluye un capítulo sobre esta materia, pero personalmente no los veo muy estimulantes.

El segundo capítulo se dedica a la definición de "prueba electrónica" con bastante detalle sobre lo ejemplos de casuística en todos los órdenes jurisdiccionales.

Y el tercer capítulo, posiblemente el más práctico para el abogado, sobre el uso de la prueba electrónica en el procedimiento civil, que dado su carácter supletorio completa las lagunas del resto del ordenamiento.

Aunque hay varios aspectos que no comparto, pues creo, por ejemplo, que el uso de la figura del documento electrónico según los parámetros de la Ley de Firma Electrónica ofrece cobertura suficiente para casi todo lo que se plantea en formato digital, lo cierto es que el libro resulta interesante y estimulante para quien quiera profundizar y mejorar en el tema.

Por eso me parece un libro muy recomendable.

Ahora sí, la reforma de la LPI permite ir a por los usuarios que compartan

Comenté hace más de un año la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprovechando la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual para posibilitar el acceso a ciertos datos de identificación de prestadores de servicios que tuviesen relación con infractores.

Aquel era el anteproyecto que se sometió a consulta pública y está en la web del Ministerio (pdf).

En aquel texto sólo se añadía una Diligencia Preliminar al artículo 256 de la LEC, el apartado 10º, dirigida a identificar a prestadores de servicios de la sociedad de la información. Es decir, a que se aportasen los datos de otros prestadores.

En su momento critiqué que eso se hiciese así, puesto que el Ministerio de Industria tiene competencias para sancionar en el caso de que prestadores no se identifiquen y reflexionaba:

¿Qué sentido tiene, por lo tanto, esta modificación que como he dicho ni le sirve a la Sección Segunda ni aporta nada que no se pueda hacer?

Pues a mi juicio sólo hay dos opciones, que sea fruto de una mala técnica legislativa o que sea como meter el pie en la puerta para posteriormente suprimir la referencia a los PSSI y poder incluir a los usuarios, como demandan desde la industria (los casos Promusicae y Hustler son un ejemplo).

Sin embargo, el texto remitido al Congreso responde a mi pregunta.

En ese texto, vemos dos medidas de Diligencias Preliminares que se añaden, la 10ª y la 11ª. Si bien la primera sigue centrándose en los prestadores de servicios (con menciones expresas a la Ley 25/2007) en la segunda tenemos una redacción expresamente pensada en los meros usuarios:

"11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios, con el que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo a gran escala, considerando, entre otros, el volumen de obras y prestaciones protegidas no autorizadas, mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad intelectual."

Y aquí sí tenemos la evidencia de que se pretende poder ir a por los usuarios, tal y como sospechaba. Es curioso que en el caso anterior se cite como límite los datos protegidos por la Ley de Conservación de Datos (IP, identidad, etc) y en este caso no se diga absolutamente nada sobre este extremo.

Pero además, ayer se produjo la votación en el Congreso aceptándose una enmienda del PSOE que elimina que los actos se produzcan a "gran escala" (pdf). El texto final, si el Senado no lo remedia sería:

"11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios, con el que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad intelectual, y mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas."

Es decir, se cambia el concepto "gran escala" por "teniendo en cuenta el volumen". La razón que el Grupo Parlamentario Socialista alegaba para este cambio era que "gran escala" era un concepto indeterminado, y además:

"Que un Juez determine si un acto se realiza a "gran escala" o no es un juicio propio de un proceso plenario y declarativo, no de un incidente que tiene la única finalidad de obtener hechos, documentos o declaraciones que permitan preparar la demanda."

Razones que son precisamente las mismas que desaconsejan la redacción inicial y que en cualquier caso amplían los supuestos en los que se pretende habilitar que el juzgado obtenga la identidad de usuarios finales. Porque igualmente el juez debe hacer un análisis probatorio de la conducta del usuario antes de adoptar la medida.

Además se plantea la paradoja de que, reuniendo la conducta del usuario los requisitos exigidos, estaríamos ante un delito del artículo 270 del Código Penal, por lo que tendría preferencia esa vía.

En cualquier caso, esta Diligencia puede entrar en un serio conflicto con la Sentencia del 8 de abril de 2014 que anuló la Directiva de Conservación de Datos, en la medida en que la intromisión que supone sólo puede aceptarse para supuestos delictivos graves, no siendo este el caso.

El problema es que esa sería una pelea posterior en los tribunales.

Podría darse la paradoja de que un juzgado de lo penal no admita la identificación del usuario que comparte, por no ser un delito grave y que el titular de derechos consiga la identificación en un proceso civil.

Estamos muy entretenidos con las consecuencias del #canonaede, pero lo cierto es que esto definitivamente abre la puerta a la persecución directa de usuarios. 

¿Cómo me afecta el proyecto de Ley de Propiedad Intelectual si uso Creative Commons?

A raíz de las noticias en relación a la reforma de la propiedad intelectual y, en particular, la medida por la que se regula la comunicación pública por agregadores de fragmentos de contenidos, surge la duda de qué pasa con aquellos que hubiesen sido puestos en internet con una licencia Creative Commons.

La duda viene porque con las licencias Creative Commons se concede una cesión del derecho de comunicación pública que permite que terceros pongan mi obra o contenido en su sitio web.

Resulta, a priori, contradictorio que habiendo cedido ese derecho a quien accede a mi obra sin remuneración se pueda exigir un pago por ese uso autorizado.

Hay que señalar dos cuestiones muy importantes del texto del proyecto. Una, que la redacción afecta a cualquier contenido escrito, aunque no tenga la consideración de obra y dos, que se configura como un derecho irrenunciable.

Si uno licencia con Creative Commons debe tenerse en cuenta que el propio texto de la licencia contiene previsiones para una previsión para los casos de derechos irrenunciables.

En la versión en español 3.0 (por ejemplo la BY-NC-SA), se recogía perfectamente este hecho en la cláusula 4.f cuando se explicaba que:

"Para evitar cualquier duda, el titular originario conserva:

1. El derecho a percibir las remuneraciones o compensaciones previstas por actos de explotación de la obra o prestación, calificadas por la ley como irrenunciables e inalienables y sujetas a gestión colectiva obligatoria."

Es decir, la licencia no altera el régimen que legalmente se establezca en relación a derechos irrenunciables, que por lo tanto siguen en poder del autor.

La versión 4.0 de las licencias, por ser internacional y no estar traducida en este momento, contiene un párrafo que podemos considerar equiparable:

"To the extent possible, the Licensor waives any right to collect royalties from You for the exercise of the Licensed Rights, whether directly or through a collecting society under any voluntary or waivable statutory or compulsory licensing scheme. In all other cases the Licensor expressly reserves any right to collect such royalties, including when the Licensed Material is used other than for NonCommercial purposes."

Es decir, en los casos en que no se puede ceder el derecho, por ser legalmente irrenunciable por ejemplo, pues se mantiene expresamente a su favor.

La razón de la irrenunciabilidad, y de la gestión colectiva obligatoria, es para facilitar el trabajo de la entidad de gestión que se encargue de recaudar, puesto que nadie podrá oponer que ha cedido el derecho de puesta a disposición para agregadores, como sucedió con los casos de uso del repertorio musical con CC.

Diciendo que se renuncia al cobro lo único que se hace es facilitar el reparto a la entidad de gestión que se encargue en su momento del mismo (CEDRO?), puesto que el pago se va a exigir de igual manera.

Y licenciar con Creative Commons, como se ha visto, no implica que no tengamos derecho al mismo.

Las 3 opciones que, como autor de contenidos en una web de actualización periódica y finalidad informativa o de entretenimiento, quedan a mi juicio son:

- No hacer nada y que cuando se apruebe la ley y se empiece a cobrar lo que generen los contenidos que publicamos se lo quede la entidad de gestión o lo reparta entre sus socios.

- Inscribirnos en CEDRO (o la entidad de gestión que se cree al efecto) para al menos entrar en los criterios de reparto. Hay que decir que, que yo sepa, CEDRO no inscribía a blogueros, pero tendría que modificarse eso.

- Crear una entidad de gestión específica para este canon y tratar de minimizar el impacto en los servicios de agregación. Esta entidad de gestión podría pedir lo mínimo e incluso si los socios lo deciden repartir lo generado a proyectos como la Wikipedia, por ejemplo.

¿Como afecta la sentencia Svensson a las webs de enlaces? Abriendo la vía a la responsabilidad directa por los enlaces

Por fin el TJUE ha dictado la sentencia en el caso Svensson, en la que estaba en cuestión, entre otras cosas, si el acto de enlazar constituía comunicación pública o no. Y además, si los estados podían hacer uso de la facultad de ampliar el catálogo de lo que se considera comunicación pública.

Si quieren ver un resumen de las cuestiones planteadas en este caso y la respuesta, Andy Ramos y Roberto Yanguas lo explican muy bien en sus blogs.

Ahora bien, es interesante plantearse los efectos prácticos que esta sentencia pueda desplegar en España, sobre todo en relación a webs de enlaces, que son la actividad más cuestionada y afectada por las reformas legales que se anuncian.

En primer lugar hay que señalar que la conclusión de la sentencia, la solución que da a la cuestión prejudicial planteada (son 3 pero quedan agrupadas) es que:

"El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet."

La STJUE señala que no basta con la puesta a disposición para que entre el supuesto en el concepto de comunicación pública, si no que es requisito, además, que esta acción:

"se dirija a un público nuevo, a saber, un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público"

Y aquí es donde está la clave en relación a las webs de enlaces, partiendo de la base de considerar sólo aquellas en las que son usuarios los que proveen los enlaces a archivos alojados en servidores de terceras personas.

Recordemos que en el supuesto enjuiciado es la propia web la que recopila los enlaces. Esto viene muy bien para sitios como Google News en los que las herramientas del servicio elaboran las noticias. O incluso para sitios esepcíficos como 1000informes.com

Pero la web de enlaces es, en principio, ajena a la comunicación pública que en su caso desarrollaría el usuario que indica el enlace al contenido presente en otro sitio, puesto que no tiene una obligación general de vigilancia.

En ese sentido una web como meneame, por ejemplo, es igual en su funcionamiento.

Los usuarios remiten enlaces a sitios de terceros sin que los administradores del sitio deban comprobar que el contenido enlazado cumple el requisito de ese público nuevo que marca la sentencia.

A mi juicio, el principal cambio que provoca esta sentencia es de orden procesal o de legitimación. Me explico.

Si hay un requerimiento de retirada por parte del titular de derechos, con esta sentencia, se podrá considerar infractor directo al sitio web que simplemente contiene los enlaces, por lo que las medidas a adoptar contra el sitio son mayores que las de un mero intermediario, que es como se había considerado hasta ahora.

Es decir, se abriría la acción directa contra cualquier web, suba la web o un tercero el enlace, si se recibe una solicitud de retirada que indique que ese contenido está siendo accedido por  más público del originariamente pensado por el titular de derechos y no se retira el mismo.

Hay que tener en cuenta que nuestra jurisprudencia ya ha considerado conocimiento efectivo el mero requerimiento del titular de derechos, por lo que se salta así la exención de responsabilidad de la LSSICE.

Con esta sentencia y esta interpretación, la reforma de la LPI y del Código Penal en relación a las webs de enlaces carece de sentido, puesto que enlazar en esas circunstancias entraría en la comunicación pública del artículo 20 y por lo tanto no sería necesario definir nuevas conductas como contrarias a la propiedad intelectual, que es lo que se pretende.

En definitiva, una sentencia que facilita la defensa procesal de los titulares de derechos, que podrán pedir la infracción directa de la web que aloja el enlace.

Dominio Público, Lope de Vega y derechos de propiedad intelectual de la obra inédita

Recientemente la Biblioteca Nacional de España anunciaba el descubrimiento de una obra de Lope de Vega titulada "Mujeres y Criados" por parte de un investigador.

Al parecer se trataría de una obra representada pero nunca editada del autor, que habría estado desaparecida prácticamente desde su estreno.

Esto es importante, el hecho de su edición, porque aunque es evidente que las obras de Lope de Vega ya están en dominio público, la ley de propiedad intelectual, con el fin de incentivar este tipo de descubrimientos, concede derechos sobre la misma a quien la divulgue.

Así el artículo 129 de la LPI establece que:

"Toda persona que divulgue lícitamente una obra inédita que esté en dominio público tendrá sobre ella los mismos derechos de explotación que hubieran correspondido a su autor."

Es decir, a todos los efectos de los derechos de explotación (no evidentemente los morales porque el investigador no puede atribuirse la autoría, por ejemplo) serán de quien la ha encontrado y lo divulga.

Por lo tanto, se generarán derechos de autor por su representación, como ya se anuncia, o por la publicación en papel. 

El aspecto económico de esta obra puede tener cierta importancia al tratarse de una obra de un autor que sigue siendo importante en nuestra literatura.

En lo que se diferencia con respecto al régimen general de los derechos de explotación es en la duración, artículo 130, ya que en este caso se establece que la misma será de 25 años desde el día 1 de enero del año siguiente a su divulgación, que parece ser será este año. Por lo que habría derechos de la obra de Lope de Vega hasta 2040 (eso si no aparecen otras obras...)

CEDRO licencia obras en dominio público y cobra por ello

Hace algún tiempo Cedro, la SGAE de los libros como dice Javier de la Cueva, presentó un portal denominado "conlicencia.com" para que quienes quieran hacer uso de una obra puedan hacerlo con la autorización correspondiente de los autores.

Así es muy sencillo obtener una licencia de la entidad para poder comunicar públicamente en internet, por ejemplo en un aula virtual, una obra. Y también para hacer reproducciones para entregarlas a alumnos en academias. Rápido, sencillo y en apariencia legal.

El problema viene cuando buscamos obras de autores que están en dominio público, como por ejemplo el insigne Benito Perez Galdós. Como saben, Don Benito falleció en 1920, por lo que en aplicación de la LPI sus obras entraron en dominio público 80 años después de su muerte, en el año 2000. 

Si usamos el buscador de "conlicencia.com" para buscar obras cuyo autor sea Benito Pérez Galdós, el buscador nos mostrará muchos resultados, ordenados por fecha. Junto al nombre de la obra, veremos la identidad del autor, la editorial y el año de edición.

Para evitar dudas sobre los derechos que el editor pueda tener, que por editar una obra ya editada y que está en dominio público no son muchos, buscamos de las primeras ediciones que se ofrecen. Así por ejemplo tenemos el caso de "Miau" en una edición de 1952 de la Editorial Aguilar.

Si completamos los datos que nos pide CEDRO en su buscador, nos aparece la ficha de la obra, con los datos de identificación de la misma, el ISBN, etc.

Y la posibilidad de añadir la misma al carrito de la compra para obtener la licencia correspondiente.

Si la añadimos y vamos a obtener la licencia, indicamos que vamos a utilizar de la página 50 a la 100, para evitar que se diga que el pago es por el prólogo de un tercer autor (nos interesa la gestión que hacen del dominio público), seleccionamos la fotocopia y distribución, interna y como sector de actividad "otros", siendo el ámbito "España".

Si completamos todos los pasos, tenemos al final un situación como esta:

El presupuesto que nos presenta CEDRO es de 9.85 € más IVA que incluye 3 € por gastos de gestión. Se supone, por lo tanto, que los 6,85 restantes son para los autores y titulares de derechos, pero claro, NO HAY DERECHOS DE EXPLOTACIÓN para la obra de Benito Pérez Galdós, así que supongo que ese dinero engrosará los fondos que no se reparten y acaban siendo para la sociedad.

Es evidente que cobran por derechos que no gestionan.

Esto, que podría ser un error, podemos repetirlo con otros autores en dominio público como Emilia Pardo Bazán, por ejemplo.

Supongo que estos "errores" se deben a que la gestión de la propiedad intelectual es muy complicada y no es fácil saber cuando una obra está o no en dominio público (ejem), así que, por si acaso, lo mejor es cobrar y luego ya veremos. O simplemente evidencia que no saben quienes son sus socios y cobran por todo.

Cobrar por lo que está en Dominio Público, ¿es piratería? a ver si al final todos vamos a ser "piratas"...