Algunos aspectos sobre el cierre de The Pirate Bay

Ayer conocimos el AUTO del Juzgado Central Contencioso Administrativo nº 5 de por el que se autoriza a que la Sección Segunda ordene a prestadores de servicios de intermediación a impedir el acceso a los sitios de la entidad NEIJ HOLDINGS LTD, como thepiratebay.se, thepiratebay.org, thepiratebay.net y thepiratebay.com.

La medida viene motivada por una denuncia de AGEDI por la localización en el sitio web de archivos .torrent en relación a 13 discos de sus representados (José Luis Perales, Bebe, Alejandro Sanz, Andy y Lucas, Miguel Bosé, Sole Gimenez, Macaco, El Arrebato, Loquillo, Café Quijano, Pablo Alborán, Eros Ramazzotti e India Martínez).

La sección segunda consideró que ofrecer los torrent implica un vulneración de la propiedad intelectual, algo discutible, y ordenó a TPB retirar las obras de su sitio web.

El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, ante la solicitud de bloqueo de acceso a los contenidos desde España, se limita a analizar si la medida afecta o no los derechos del artículo 20 CE (libertad de información) y como recuerda en el propio AUTO:

"Análisis o examen que se circunscribe básicamente a determinar si con la medida acordada por la Sección Segunda de la Comisión, pueden quedar afectados los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción; a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. A la libertad de cátedra. A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión"

Y además se indica que:

"Las cuestiones técnicas relativas a cómo llevar a cabo las medidas acordadas por la citada Comisión de Propiedad Intelectual escapan del campo de examen de este procedimiento."

Es decir, es la Sección Segunda quien decide la forma en que se hace el bloqueo. Pero no comparto que no pueda entrar en valorar el juzgado las medidas técnicas concretas, puesto que es necesario conocer el alcance de la forma del bloqueo para determinar la afectación al derecho a ponderar.

También para la Audiencia Nacional quien enlaza no vulnera la propiedad intelectual

Publica Bufet Almeida la sentencia de la Audiencia Nacional que resuelve un recurso contra una de las primeras resoluciones de la Sección Segunda (según consta la denuncia de CEDRO es de 5 de marzo de 2012 y este organismo comenzó a actuar el 1 de marzo).

CEDRO presentó denuncia contra una página en la que se alojaban varias obras.

Dicha página no aportaba ninguna información (aviso legal) sobre quien era su responsable, por lo que la instrucción del Ministerio buscó la información del registrador del dominio y consideraron como propietario a la empresa que aparecía en los datos de contacto del dominio.

¡Se hizo responsable de la vulneración de la propiedad intelectual a la empresa de registro de dominios!.

Como es evidente, el responsable de un sitio web no tiene porqué ser quien aparezca en los datos del dominio, por lo que se presentó un recurso que fue estimado, desapareciendo del procedimiento la empresa que podría ser considerada la responsable de la infracción.

Sin embargo el Ministerio, en lugar de declarar la nulidad del procedimiento por dirigirse contra una persona equivocada, sólo señaló la estimación parcial en relación al registrante, manteniendo su contenido sobre la web de enlaces, esto es la obligación de retirar los enlaces e información de las obras señaladas.

Esto constituyó la base del recurso ante la Audiencia Nacional. Es decir, que si no hay una persona que sea la responsable de la infracción de los derechos de propiedad intelectual, no puede mantenerse un procedimiento contra un mero intermediario o prestador de servicios de intermediación.

Argumento que es estimado por la Audiencia realizando, además, una clara interpretación a favor de la no consideración de los enlaces como vulneradores de la propiedad intelectual.

"Los prestadores de servicios de intermediación no son los que realizan la conducta vulneradora de los correspondientes derechos de propiedad intelectual, pues no ponen a disposición del público las obras protegidas, los que las reproducen o copian, etc… La conducta vulneradora de la legalidad la cometen las personas físicas o jurídicas que proporcionan un servicio de la sociedad de la información, aunque eso sí sirviéndose en mayor o menor medida de los correspondientes servicios de intermediación."

De esta manera, la Audiencia Nacional, y en el orden contencioso administrativo, se suma a los tribunales que entienden que enlazar no es un acto contrario a la propiedad intelectual.

Si bien la sentencia puede resultar confusa al relacionar servicios de la sociedad de la información o servicios de intermediación como algo diferente (siendo los segundos un subtipo de los primeros) lo cierto es que la conclusión parece correcta.

Ahora bien, lo más increíble del caso es que en la sentencia se puede leer como la persona titular del dominio era la misma que la responsable de la web de enlaces, pero la administración no hizo nada.

"A este respecto, hay que poner de manifiesto que en el recurso de reposición formulado contra la resolución de 6 de septiembre de 2012, la sociedad 10DENCEHISPAHARD dice que no es la titular del dominio www.linksole.com, sino solamente la proveedora de servicios de registro del citado dominio, siendo la titular del mismo la aquí actora, pero en relación con esta alegación la Administración no hizo nada acerca de ello."

Es decir, que las obras estaban alojadas bajo un dominio propiedad de la misma empresa que la web de enlaces, por lo que la administración pudo haber considerado responsable de la infracción, pero no hizo nada, motivo por el que la Audiencia Nacional no puede profundizar.

[Actualización: al parecer, tampoco la Audiencia entendió esto bien, puesto que la titularidad se refería a un acortador de url's no a la web de alojamiento de las obras (que es donde se produce la comunicación pública). Más información en este artículo de El Mundo]

La propuesta de Código Penal de Gallardón y la criminalización del enlace

El compañero Carlos Sánchez Almeida ha localizado el texto de la reforma que plantea el gobierno para la reforma del Código Penal.

El pdf en cuestión está disponible aquí (pdf).

Las novedades respecto de anteriores versiones del anteproyecto son significativas en particular en lo que a los delitos contra la propiedad intelectual se refiere.

Los principales afectados por esta reforma, como señalaba Carlos Sánchez Almeida, son las webs de enlaces y los distribuidores de chips para consolas, pero también las empresas de alojamientos de contenidos se ven muy afectadas.

Se puede hablar de webs de enlaces, pero lo cierto es que por como se plantea la reforma se puede hablar del mero hecho de enlazar.

El artículo 270.2 parece pensado para este tipo de webs. Así será pena de prisión para quien, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie distribuya o comercialice al por meno, facilite el acceso o comunique públicamente, sin autorización, todo o parte de una obra...

La clave es el concepto de facilitar el acceso. ¿Qué es eso? ¿Enlazar es facilitar el acceso? 

Los asuntos penales contra estas webs siempre fallaban en que la descripción del tipo incluía las conductas de reproducir, comunicar públicamente y distribuir y eso nunca lo hace una web de enlaces, por lo tanto no se les condenaba en lo penal.

Ahora, por esta vía se abre la posibilidad de considerar que lo que hacen es facilitar el acceso a la obra sin permiso del autor y por lo tanto, en cierta forma se criminaliza el enlace.

Vean que en esta categoría entra el enlazar simplemente.

Pero, si esto ya parece suficiente, no... hay más y peor, mucho peor.

El artículo 271, que se ocupa de los tipos agravados (conductas con más pena por concurrir ciertas circunstancias) incluye en su apartado segundo una descripción bastante similar a la que se da en la Ley Lassalle para tratar de cerrar las webs de enlaces.

"La misma pena se impondrá, siempre que concurra alguna de las circunstancias expresadas en el párrafo anterior (gran perjuicio, etc.), a quien, con ánimo de obtener un beneficio directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, preste de forma no ocasional un servicio de referenciación de contenidos en Internet que facilite la localización activa y sistemática de contenidos objeto de propiedad intelectual o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios del servicio."

Ahí lo tienen, claramente expresado. Esto, por sí puede dejar en nada la no obligación de vigilancia de los contenidos, puesto que es indiferente el origen de las obras.

¿Y esto no es lo mismo que hace Youtube, por ejemplo?

En este caso la pena es de hasta 6 años de prisión, por lo que entramos en el terreno de los delitos graves y por lo tanto podemos obtener sin ningún problema todo tipo de pruebas, como la identificación de la IP en aplicación de la Ley 25/2007 de Conservación de Datos.

Esta reforma tal y como está planteada deja en nada a la Ley Lassalle, puesto que la conducta y el destinatario es lo mismo, y se debe aplicar el principio de prejudicialidad penal, así, en tanto no se resuelva el caso penal no podría tramitarse el expediente administrativo.

Igualmente se admite que el juez pueda ordenar la retirada de los conteniodos e incluso el bloqueo del acceso o la interrupción del servicio cuando se difundan en exclusiva o preponderantemente los contenidos. Es decir, en situaciones ocasionales, tipo youtube, retirar el contenido y en el caso de webs de enlaces "tradicionales" interrupción del servicio.

Por lo tanto, si tenemos dos conductas aparentemente dirigidas a personas diferentes (270.2 y 271 CP) es porque se prevé su aplicación en dos ámbitos diferentes, es decir, no sólo a las webs de enlaces "tradicionales" si no también a cualquier web que en algún momento pueda "facilitar" el acceso a una obra sin permiso del autor.

En definitiva, que el acto de enlazar, como pedía la industria, se criminaliza.

Diferencias en la tramitación de solicitudes electrónicas o en papel de la Ley Sinde-wert

modelo electrónico

Este de la izquierda es el modelo para el procedimiento de salvaguarda de los derecho de propiedad intelectul al que se puede acceder en la sede electrónica del ministerio.

Quiero notar que quienes utilizan el medio electrónico disponen de muchos más apartados que rellenar y en particular los relacionados con la exigencia de responsabilidad en relación a los artículos 16 y 17 de la LSSICE.

modelo en papel

Llama poderosamente la atención esta posiblidad de señalar la responsabilidad de intermediarios como los prestadores de servicios de alojamiento (artículo 16 LSSICE) y de los prestadores de servicios de enlaces o búsquedas (artículo 17 LSSICE), cuando se supone que el responsable de la vulneración debe ser un prestador de servicios directamente y que la intervención de estos es meramente instrumental y que contra ellos no se dirigía directamente la ley, dado el propio tenor literal de la misma.

Hay que recordar que no estamos ante un procedimiento que establezca responsabilidad alguna frente al prestador (excepto que este retire el contenido y así se declare vulnerador de la propiedad intelectual) por lo que las menciones a la responsabilidad de los intermediarios no tendrían sentido en este momento.

En este sentido la Ley es clara ya que el 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que:

"La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información [...]"

La responsabilidad de la LSSICE no establece que si el prestador de servicios no atienda un requerimiento de retirada sea él quien vulnere, sino que se le puede hacer responsable de la vulneración que un tercero comete.

Creo que se confunde aquí responsabilidad con acción, que son dos cosas bien diferentes.

Y creo que en este procedimiento el señalar o aportar estos datos no deberían tener ningún tipo de eficacia, pues como digo, son datos que quedan al margen del objeto de la norma. Excepto que lo que se quiera es contribuir a generar más inseguridad a estos prestadores de servicios.

En el fondo, lo que subyace a mi entender, es el intento de meter con calzador a los prestadores de servicios de web de enlaces, algo que ya se denunció desde el inicio del procedimiento que no cabía con esta reforma y que incluso se rechazó por el Consejo General del Poder Judicial del Borrador de Reglamento que examinó.

Esto es, se dieron cuenta de que la ley que aprobaron no servía para ir contra webs de enlaces y tratan de colarlas en el procedimiento como sea.

Además, en las instrucciones que se ofrecen en el modelo en papel, en el apartado de instrucciones sólo se habla de la responsabilidad de los prestadores del artículo 17 LSSICE, (buscadores y enlaces) pero en el modelo electrónico se incluye también a los del artículo 16 LSSICE (alojamiento de datos, foros, comentarios, etc), con lo que el alcance peligroso del procedimiento se amplía mucho más.

Recordar que la previsión de la Orden Ministerial que obliga a las personas físicas que sean responsables de un servicio de la sociedad de la información que vulnere la propiedad intelectual a utilizar medios electrónicos es contraria a la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que permite elegir la forma de relacionarse con la administración (artículo 27):

"Los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con las Administraciones Públicas, sea o no por medios electrónicos, excepto en aquellos casos en los que de una norma con rango de Ley se establezca o infiera la utilización de un medio no electrónico. La opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del inicialmente elegido."

Cierto es que el apartado sexto del mismo artículo establece una excepción, pero ella no se aplica a personas físicas individuales, sino a colectivos como asociaciones, siempre que dispongan de los medios oportunos:

6. Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.

Así como vemos, a quienes elijan el procedimiento en papel tienen diferencias notables en lo que a su petición se refiere con respecto a quienes lo piden telematicamente, supongo que sabiendo que estos últimos lo tienen preparado de una determinada manera en connivencia con el Ministerio.

¿Cuándo empezarán los primeros cierres de la ley sinde?

El Real Decreto 1889/2011 que desarrolla, a partir de su artículo 13, el Reglamento de la Ley Sinde por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual se publicó en el Boletín Oficial del Estado el pasado 31 de diciembre de 2011, determinándose su entrada en vigor dos meses despues de su publicación, tal y como consta en la Disposición Final Cuarta.

Así pues nos encontramos con que el próximo día 1 de marzo de 2012 esta norma estará a disposición de los titulares de derechos de propiedad intelectual para instar un procedimiento de salvaguarda de sus derechos en páginas de internet.

Aunque la anterior afirmación admite el matiz de que, de momento, no se han producido los nombramientos de las personas que conformarán la Sección Segunda, amén de otras disposiciones administrativas pertinentes.

Un buen resumen del reglamento y del procedimiento por el compañero Javier Prenafeta.

Como se sabe, una de las razones que se esgrimió para justificar esta regulación era que se necesitaba un procedimiento rápido para evitar los perjuicios que se generaban a la industria, en particular a la del cine.

Pues bien, veamos qué tiempo le llevaría a un prestador de un servicio de la sociedad de la información que vulnere la propiedad intelectual (PSSI) enfrentarse a la orden de cierre o de retirada del contenido dictada por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual.

Todo esto que comentaré será respetando la legalidad de los procedimientos administrativos de manera escrupulosa y sin otras dilaciones que podrían originarse.

Igualmente voy a considerar que todos los órganos que deben intervenir lo hacen en el plazo legal previsto por las leyes y reglamentos, a pesar de que la realidad nos demuestra, especialmente en el ámbito judicial que los plazos, debido al exceso de trabajo, no siempre se pueden cumplir.También considero los plazos máximos de que dispone el interesado para recibir notificaciones y presentar escritos, pero estos podrían optar por hacerlo antes de ese plazo, lo que reduciría los tiempos, pero queda a elección del PSSI.

Con estos condicionantes, analicemos cual sería el recorrido por el que pasaría un PSSI hasta, como digo, enfrentarse a una orden de cierre o retirada de contenidos.

-1 de marzo de 2012-

 

Se abren las puertas del Ministerio y la Secretaría de la Sección Segunda recibe la primera de las solicitudes de iniciación del procedimiento, de acuerdo al modelo establecido. O se recibe a través de la sede electrónica.

Pongamos que la Sección Segunda sólo recibe una solicitud ese día y procede a tramitarla.

Pongamos también que el PSSI, además, está plenamente identificado, que además reside en España, y que por lo tanto no hay que solicitar al juzgado ningún tipo de medida de averiguación de su identidad, tal y como establece el artículo 18 del RD 1889/2011.

Ese mismo día se remite por medios electrónicos, pues es obligatorio utilizar esta vía, el inicio del procedimiento.

Dado que el envío se hace por medios electrónicos se está a la regulación de los mismos en el procedimiento administrativo. Esto se contiene en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, en concreto en el artículo 27 y siguientes.

Pues bien el artículo 28 en su apartado 2 dispone que:

El sistema de notificación permitirá acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

Es decir se fijan dos momentos para poder considerar como efectuada la notificación de la comunicación del inicio de expediente. Por un lado la puesta a disposición, que sería la entrega en el servidor del PSSI y por otro el acceso al contenido, momento a partir del cual se entiende que se ha entregado la notificación.

El plazo que tiene el PSSI para acceder al contenido desde que se le pone la notificación a disposición es de 10 días naturales, tal y como figura en el apartado 3 del mismo artículo 28:

3. Cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común y normas concordantes, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

-12 de marzo de 2012-

Este día vence el plazo para acceder al contenido de la notificación. No es el día 11 de marzo porque sería inhábil al ser domingo y por lo tanto se pasaría al día siguiente, según el artículo 48 de la Ley 30/1992.

-13 de marzo de 2012-

Comienza a contar el plazo de 48 horas para la retirada voluntaria de los contenidos indicados por el RD 1889/2011 o para la presentación de alegaciones y proposición de pruebas a practicar en el procedimiento.

El plazo comienza, según el artículo 48.4 de la Ley 30/1992 al día siguiente de producida la notificación.

-15 de marzo de 2012-

Fina el plazo de 48 horas anteriormente señalado.

Entiendo que los PSSI no aceptarán la retirada voluntaria en este momento, pues de acuerdo al contenido del artículo 20.2 del RD 1889/2011 supone el reconocimiento implícito de una vulneración de la propiedad intelectual, lo que podría dar lugar a la exigencia de responsabilidades civiles frente al titular de derechos.

Por lo tanto se presentan alegaciones y se proponen pruebas, encaminadas, por ejemplo a demostrar que el PSSI no vulnera con su conducta los derechos reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual.

-17 de marzo de 2012-

Antes de este día se debe haber practicado la prueba propuesta por lo que se notificará el resultado de la misma así como la propuesta de resolución a los interesados para que en el plazo de 5 días presenten sus conclusiones, artículo 21 RD 1889/2011

Este mismo día se envía por medios electrónicos la notificación al PSSI.

-27 de marzo de 2012-

Fina el plazo de 10 días naturales para que el PSSI acceda al contenido de la notificación, la Sección Segunda tenga constancia de ese acceso.

-28 de marzo de 2012-

Empieza a contar el plazo de 5 días para presentación de conclusiones, que al no especificarse en el RD 1889/2011 son hábiles (todos menos domingos y festivos).

-2 de abril de 2012-

Se presentan las conclusiones.

-5 de abril de 2012-

Plazo máximo para que la Sección Segunda declare si a la vista de las pruebas practicadas y de las alegaciones y conclusiones de la partes hay o no una vulneración de derechos de propiedad intelectual por parte del PSSI.

Ese mismo día, por medios electrónicos se remite la resolución al PSSI.

-15 de abril de 2012-

Finaliza el plazo para acceder al contenido de la notificación remitida al PSSI.

-16 de abril de 2012-

Comienza a contar el plazo para dar cumplimiento, en el plazo de 24 horas a la orden de retirada en el caso de que la Sección Segunda declare la existencia de vulneración.

El incumplimiento en este plazo de 24 horas por parte del PSSI, que no es considerado como prestador de servicios de intermediación, a mi juicio no puede considerarse como una infracción de las contenidas en el artículo 38.2 de la Ley 34/2022 de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, por lo que tampoco habrá mayor interés en cumplir en este punto.

-17 de abril de 2012-

Dado que el PSSI no cumple la orden de la Sección Segunda de retirada del contenido o de interrupción en la prestación del servicio, da traslado al Juzgado Central de lo Contencioso para que dicte Auto autorizando o denegando la ejecución de las medidas de acuerdo al artículo 122.bis de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

-19 de abril de 2012-

Fin del plazo improrrogable de dos días para que el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo convoque al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los titulares de derechos y libertades afectados a una audiencia en la que el Juez oirá a los personados.

 

Pongamos que no hay ningún problema y se convoca a las partes para el día 20 de abril.

 

-20 de abril de 2012-

 

Se celebra la vista y el Juez de manera contradictoria escucha las alegaciones de las partes. El Juez resolverá en el plazo de 2 días (a efectos procesales los sábados son inhábiles) mediante Auto.

-24 de abril de 2012-

El Juez del Juzgado Central de lo Contencioso dicta el Auto autorizando la ejecución de las medidas acordadas por la Sección Segunda y es notificado inmediatamente mediante el procurador al PSSI.

 

Igualmente se notifica a los prestadores de servicios de intermediación, momento a partir del cual tienen un plazo de 72 horas para bloquear el acceso al PSSI.

 

-27 de abril de 2012-

Hasta este día el servicio puede estar disponible o el contenido en linea.

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Así como se ve son necesarios casi dos meses para poder hacer efectiva la medida adoptada, por lo que será difícil ver durante el mes de marzo la retirada de algún contenido o la interrupción de algún servicio y no será hasta abril cuando ello, si nos atenemos a los plazos legales, empezaría a ser posible.

Queda preguntarse si para este viaje hacían falta estas alforjas, cuando los procedimientos de medidas cautelares se vienen produciendo de manera habitual en plazos inferiores, sin la necesidad de la creación de un ente administrativo ad hoc y con todas las garantías que ofrece nuestro sistema jurisdiccional.

De todas formas el tiempo dirá si estos plazos son así o bien estaremos ante algo similar a lo que comentaba el compañero Xavier Ribas en su artículo sobre "el procedimiento de la Ley Sinde y la cruda realidad."