Un ministro cobra dinero de su partido, ¿pasa algo?

En estos días de papeles, declaraciones, silencios y rumores, han salido a la luz documentos que según quien los publica demuestran que varios de los miembros del gobierno de Aznar cobraron retribuciones adicionales a las propias por su pertenencia al gobierno.

Entre ellos el actual presidente del gobierno.

Con independencia del reproche moral, ético o político que ello pueda causar, debemos analizar qué implicaría jurídicamente este hecho.

En el momento en que se produjeron los hechos, entre los años 1997 y 1999 (según El Mundo) estaba vigente la Ley 12/1995, de 11 de mayo, de Incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado. (Estuvo vigente hasta 2006).

Esta ley disponía, en su artículo 2, que:

Los altos cargos comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley ejercerán sus funciones con dedicación absoluta y no podrán compatibilizar su actividad con el desempeño, por sí, o mediante sustitución o apoderamiento, de cualquier otro puesto, cargo, representación, profesión o actividad, sean de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena, y, asimismo, tampoco podrán percibir cualquier otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas o entidades vinculadas o dependientes de las mismas, ni cualquier otra percepción que directa o indirectamente provenga de una actividad privada.

Por supuesto hay excepciones, en los artículos 3 y 4, y que comprenden el cobro por conferencias y propiedad intelectual o la posibilidad de cobrar dietas o gastos de desplazamiento, asistencia, etc.

Lo primero sería ver si los pagos recibidos provienen de alguno de los sitios que prohíbe la Ley (los presupuestos de las administraciones públicas o entidades vinculadas o dependientes  o si vienen de una actividad privada) lo que nos mete de lleno en la naturaleza jurídica de los partidos políticos, es decir qué son los partidos. Si el partido entrase en alguna de esas categorías el pago no estaría permitido.

La cuestión no es sencilla, y recomiendo leer este trabajo (pdf) sobre la cuestión.

La conclusión a la que llega es la siguiente:

"De esta forma, nuestra propuesta particular [ante la no claridad legal y el no acuerdo entre doctrina y jurisprudencia] sería considerar a las formas políticas de partido como entidades privadas no lucrativas de base asociativa que desempeñan funciones públicas sociales e institucionales extremadamente relevantes [...] pero que, no obstante, no desvirtúan dicha naturaleza privada primigenia"

Es decir, que esos pagos podrían derivar del ejercicio de una actividad privada, lo que choca con el artículo 2 antes citado.

Por lo tanto, el dinero no debería haberse cobrado.

Y si se hace algo contra el contenido de una norma hay que ver cual es la consecuencia jurídica y saber qué pena procedería imponer a quien quebranta la misma.

En este caso podríamos hablar de una infracción grave, artículo 11

El incumplimiento de las normas de incompatibilidad a que se refiere el artículo 2.

¿Y cual es la pena por esta infracción? 

Parecería razonable pensar en alguna inhabilitación para cargo o empleo público, o similar. Parecería razonable, pero NO, hablamos de un simple ilícito administrativo

"1. Las infracciones muy graves y graves serán sancionadas con la declaración y publicación del incumplimiento de la Ley y la publicación de esta declaración en el Boletín Oficial del Estado.

3. Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores deberán, en su caso, restituir las cantidades percibidas indebidamente, de la forma que se establezca reglamentariamente."

Es decir, que se publicaría en el BOE que tal miembro del gobierno cobró dinero que no debía, devuelve las cantidades y aquí no ha pasado nada...

Bueno, al menos algo es algo, hay sanción, pero, ¿y quién debería tramitar el expediente? ¿Lo adivinan? Correcto, el propio consejo de Ministros..

"El órgano competente para la incoación cuando los altos cargos tengan la condición de miembro del Gobierno de la Nación o de Secretario de Estado será el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro para las Administraciones Públicas.
En los demás supuestos el órgano competente para la incoación será el Ministro para las Administraciones Públicas."

Pero para qué iniciar un procedimiento, antes deberíamos ver si la infracción ha prescrito o no. La Ley de incompatibilidades de 1995 remite a la Ley 30/1992 que señala en su artículo 132 que:

Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses;

Por lo tanto, habiéndo pasado dos años que nadie se moleste que aquí no hay caso, al menos jurídico.

Otra cosa es que se reconociese que ese pago tiene un origen ilícito, por sobornos o comisiones ilegales, en cuyo caso iríamos al ámbito penal, pero sería el propio Gobierno el que tendría que decírselo al Fiscal General del Estado:

"Si las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, la Administración pasará el tanto de culpa al Fiscal General del Estado y se abstendrá de seguir el procedimiento mientras por la autoridad judicial no se dicte resolución poniendo fin al proceso penal."

Preferentes y sentencias no ejecutables, ¡anda ya!

Cada vez se hace más imprescindible aplicar la máxima, en relación a noticias con contenido jurídico, de:

"A titulares increibles, noticias imposibles".

Hoy toca una que por la naturaleza del problema que representa me parece absolutmente cruel con miles de pequeños ahorradores que se encuentran con todos los ahorros de una vida en las conocidas "preferentes"

Así se pueden leer titulares como:

"El Frob se autoriza a sí mismo a no cumplir sentencias que amparen a titulares de preferentes"

"El Frob podrá impedir la ejecución de sentencias que den la razón a los titulares de las preferentes"

Si uno tiene a sus padres con un problema de estas participaciones (que "curiosamente" creo que gran parte de los titulares de estas participaciones o son jubilados o personas cerca de esa edad) tratará de evitar por todos los medios que lean esta noticia por miedo a un síncope inmediato.

Pero como digo, ante titulares tan espectaculares se impone el máximo escepticismo.

El derecho, a pesar del maltrato que viene sufriendo por el legislador en los últimos años sigue teniendo algunas instituciones (jurídicas, no políticas) que le dan una estabilidad a prueba de cosas demasiado raras.

Pues bien, se ampara la noticia en el artículo 72 de Real Decreto Ley 24/2012, que textualmente dice (ATENCIÓN AL TÍTULO DEL ARTÍCULO):

ART. 72 Imposibilidad de ejecución de sentencia dictada en los recursos contencioso-administrativos a que se refieren los artículos 70 y 71.

1. El Banco de España o el FROB podrán alegar ante la autoridad judicial las causas que determinen la imposibilidad material de ejecutar una sentencia que declare contraria a derecho alguna de las decisiones o de los actos previstos en los artículos 70 y 71. El Juez o Tribunal apreciará la concurrencia o no de dichas causas y fijará, en su caso, la indemnización que deba satisfacerse de acuerdo con el criterio de atribución de responsabilidad fijado en el artículo 70. El importe de la citada indemnización alcanzará, como máximo, la diferencia entre el daño efectivamente sufrido por el recurrente y la pérdida que habría soportado en caso de que, en el momento de adoptarse la correspondiente decisión o acuerdo, se hubiera producido la liquidación de la entidad en el marco de un procedimiento concursal.

2. Al valorar las causas que determinan la imposibilidad material de ejecutar una sentencia, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, el Juez o Tribunal habrá de tener particularmente en cuenta:

a) El volumen especialmente significativo o la complejidad de las operaciones afectadas o que pudieran verse afectadas.

b) La existencia de perjuicios que, de ejecutarse la sentencia en sus estrictos términos, se derivarían para la entidad y para la estabilidad del sistema financiero.

c) La existencia de derechos o intereses legítimos de otros accionistas, socios, obligacionistas, cuotapartícipes, acreedores o cualesquiera otros terceros, amparados por el ordenamiento jurídico.

Visto el contenido del artículo, lo primero que hay que señalar, y es lo más importante, es que esto sólo se aplica al ámbito CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. Esto es esencial, porque significa, precisamente, que la mayoría de las sentencias que afectan a consumidores en relación a las preferentes se habrán dictado en el ámbito CIVIL.

En los casos que conozco, lo que se pide es que se declare nulo el contrato de preferentes por no haber informado del producto o por cuestiones de vicio del consentimiento, error, etc. Todo acciones CIVILES y siempre ante tribunales de primera instancia.

Los "afectados" por las preferentes, es decir, aquellas personas que firmaron sin información suficiente o directamente engañados, NO SE VEN AFECTADOS POR ESTE ARTÍCULO si estan pleiteando para recuperar su dinero.

Otra cosa es para aquellos que SÍ sabían en lo que se metían (no hay problemas con el contrato) y ahora como cualquier otro inversionista siguen con sus participaciones. Pero esto sólo afecta en la medida de las valoraciones de los activos, el reparto de intereses, etc, siempre que sean entidades intervenidas por el FROB o el Banco de España.

Y de todas formas, a estos, sí se les reconoce un derecho a ser indemnizados pero lo que se trata de blindar con esta normativa es que la entidad rescatada se hunda por la vía de anulación de los actos de los organismos de intervención.

Podemos discutir sobre la constitucionalidad o no de la medida, dado que eso de limitar las posibilidades de ejecución de una sentencia no casa muy bien con varios principios aplicables al trabajo de Jueces y Tribunales, pero desde luego no es lo que en las noticias se deja ver.

En definitiva, que los realmente afectados por las preferentes no se van a ver afectados por esta norma y que los titulares son absolutamente alarmistas y desproporcionados.

Javier Krahe absuelto por cocinar un cristo

Se ha conocido la sentencia (pdf parcialmente anonimizado) en el caso seguido contra Javier Krahe por la emisión en un programa de televisión de un fragmento de un documental (más que recomendable) en el que se recogen varias actuaciones artísticas del conocido cantante y autor.

Lo primero importante es que el Juez ha querido resolver la cuestión de una vez para evitar futuras denuncias absurdas de este tipoy ha entrado en el fondo del asunto a pesar de que la acusación no se hizo de manera correcta desde un punto de vista técnico-jurídico.

Uno de los denunciantes ni tan siquiera ha participado en el procedimiento debidamente representado por procurador y ninguno de ambos estuvo representado en el acto de la vista para sostener la acusación, lo que directamente podría haber supuesto el archivo de la causa.

"Finalmente se constata que al acto del Juicio Oral no comparecieron ni quienes ejercen Ia acusacion, ni sus representantes en el procedimiento. No es necesario argumentar que el Sr. Letrado comparecido para defender los intereses de los acusadores carece de facultades de representacion, que nuestro sistema procesal reconoce unicamente a! Procurador de los Tribunales (art. 543 de Ia Ley Organica del Poder Judicial), con las excepciones que establece Ia ley que no afectan al caso que nos ocupa. De esta forma, podemos concluir que en el plenario no estuvieron presentes los acusadores a sostener Ia accion ejercitada, ni por si mismos, ni a traves de sus representantes en el procedimiento."

Es cierto que no denunció directamente el denominado "Centro Jurídico Tomas Moro" (a pesar de que en su página web solicitan donaciones para sostener el procedimiento) sino dos particulares; pero si una institución que quiere denominarse Centro Jurídico está detrás de un procedimiento en el que uno de los denunciantes denuncia con un poder a favor de otros procuradores diferentes al firmante y el otro ni tan siquiera hace lo mínimo para acusar pues no habla muy bien de ese carácter jurídico.

Como digo, el juez entra, y hace bien, en el fondo para resolver la cuestión aunque técnicamente no había nadie que lo pidiese de manera correcta, al solicitar el Fiscal la libre absolución de los denunciados.

El citado video, que se puede encontrar facilmente, explica en tono de programa de cocina de la época (finales de los 70 y principios de los 80) una receta para cocinar un Cristo, jugando con la idea de la transustanciación y la resurección del dogma católico.

Es importante señalar, como hace la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid que el objeto del juicio no es la grabación y difusión del corto realizada hace más de 30 años, sino la emisión durante el programa "Lo+ Plus" en el año 2004, porque de lo contrario estaríamos ante una cuestión prescrita.

Se imputaba al Sr. Krahe y a la responsable del programa la comisión de un delito contra los sentimientos religiosos del artículo 525 del Código Penal.

1. Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican.

Exige por lo tanto el tipo penal que haya un ánimo de ofensa en la actuación y si no se puede acreditar ese ánimo no puede haber condena.

Lo primero que se acredita es que el Sr. Krahe desconocía lo que se iba a emitir en su entrevista en 2004, que él no escogió los materiales ni las preguntas y por lo tanto ninguna decisión tuvo en la emisión, por lo que dificilmente puede ser responsable del delito. Y lo mismo se dice respecto del documental que incluía el corto.

El juez explica que el tipo penal del artículo 525 protege la libertad individual en el ejercicio de sus derechos fundamentales, sin embargo "discrimina" a los hermanos de la Iglesia del Spaguetti:

"No se trata aqui de salvaguardar cualquier sentimiento ( el de la "religion del spaghetti") como alega la defensa. Se trata de reconocer que existe un sentimiento religioso colectivo de quienes profesan, en este caso, la religion Catolica, sentimiento que es digno de proteccion tambien para el Estado laico."

El juez analiza, acertadamente a mi juicio, la relación entre creación y poder, sátira y provocación poniendo perfectamente el contexto de la elaboración del material:

"La creacion artistica, y el Sr. Krahe es un creador reconocido, tiene en ocasiones una dosis de provocacion. La satira y el recurso a lo irreverente han sido en no pocas ocasiones un recurso artistico para hacer critica social, mostrando la oposicion del creador a determinados modelos. Esta satira se ha dirigido en especial a las distintas manifestaciones del poder. La religion, especialmente por cuanto se refiere a Ia mayoritaria en Espana, la Iglesia como institucion, han estado asociadas en la historia a! poder y han sido por tanto tambien objeto de critica legitima. No son infrecuentes en distintos ambitos de la expresion, referencias criticas a simbolos o creencias religiosas. Si esto es asi en la actualidad, lo fue especialmente en la epoca en la que el cortometraje en cuestion se elaboro."

Pero el tipo penal exige, como se ha dicho, que se actúe para ofender y que además se haga escarnio, con tenacidad en el ánimo ofensivo y aunque los "denunciantes" pudieran haberse sentido ofendidos no es suficiente para que ello tenga relevancia penal.

Señala también que en supuestos enjuiciados similares, o incluso siendo más graves o evidentes las ofensas, el propio Tribunal Supremo, y varias Audiencias Provinciales, han absuelto a los acusados por falta de ese ánimo de lesionar los sentimientos religiosos. Y así dice:

"Por el contrario, se considera que su conducta constituyo el legitimo ejercicio y difusion de una expresion artistica que, con un componente burlesco, hizo una critica del fenomeno religioso en nuestra sociedad. Se trata de una accion penalmente atipica, por lo que los acusados han de ser absueltos del delito"

Finalmente el juez se pone prudente con el tema de las costas, y aunque leyendo la sentencia yo deduzco que ganas no le han faltado, y dado que la apertura del juicio oral vino determinada por una resolución de la Audiencia Provincial de Madrid, finalmente libra a los denunciantes del pago de las mismas.

Vale más robar (hurtar) que pedir... (al menos en Valladolid)

Atónito se queda uno cuando lee que el Ayuntamiento de Valladolid multará a los mendigos que pidan limosna. No ya sólo por el oximoron que supone multar a quien pide para subsistir, sino porque las cuantías que se prevén son superiores a lo que se suele imponer para quienes cometen pequeños hurtos.

Dejaremos aparte los problemas de tramitación de un procedimiento sancionador, como por ejemplo el domicilio a efectos de notificaciones del mendicente, pero ahí veríamos ya lo absurdo de todo esto.

Aunque el proyecto de Ordenanza no está aprobado, ahora mismo está vigente la del año 2004 (pdf) (que por cierto tiene varias cosas eliminadas por sentencias judiciales) que se puede consultar en la propia web del ayuntamiento.

Al parecer se trata en la proyectada reforma de la Ordenanza de incluir dentro de las infracciones nuevas conductas y entre estas aquellas relacionadas con la mendicidad.

Es cierto que vivimos a golpe de titular y decir que se multará con 1500 euros es muy llamativo, cuando al parecer no es así, hay que señalar que las sanciones tienen una horquilla de cantidades entre las que deben moverse en base al criterio de proporcionalidad.

Así en la Ordenanza vigente las infracciones leves se sancionan con hasta 750 euros, las graves con hasta 1500 y las muy graves desde 1500.01 hasta 3000 euros, lo que no quiere decir es que siempre se ponga la sanción máxima, debiendo establecerse en base a criterios de proporcionalidad de la lesión cometida.

Al parecer pedir simplemente supondría una infracción leve y hacerlo de manera intimidatoria una infracción grave.

Si miramos el Código Penal veremos que la pena por hurto para cantidades inferiores a 400 euros, que entiendo sería la única situación minimamente asimilable, es una falta, regulada en el artículo 623:

Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses

La multa empezaría en 30 días y la cuantía se determina teniendo en cuenta la situación económica del culpable de la falta, artículo 50 CP:

La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros [...]

Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

Como se ve para faltas de hurto y por personas sin ningún tipo de ingreso, como digo el ejemplo más equiparable para quien pide en la calle, tenemos que puede imponérsele una multa de a partir de 60 euros y dificilmente se llegará a esos 750.

El alcalde ha indicado que esta medida permitirá luchar contra "las mafias de la mendicidad" y que además pretende "evitar la explotación de gitanos rumanos". También señala que se reducirá el 'acoso' a los ciudadanos por parte de las personas que piden dinero en la vía pública.

Pues bien, tampoco tiene sentido que se multe administrativamente, con sanciones a partir de 1500 euros, a quienes piden si están sufriendo una situación de acoso o integración en una mafia, ya que lo lógico sería denunciar esos hechos ante los juzgados pues sin duda que esas conductas podrían encuadrarse en alguno de los tipos penales que castigan los delitos contra los trabajadores.

En estos tiempos en los que se está pasando mal castigar a los que peor lo está pasando no parece ni lo más lógico ni lo más humano y si lo que se quiere es acabar con mafias que explotan a personas ya tenemos el Código Penal con suficientes medios, no son necesarios tribunales administrativos para eso (aunque parece que cada vez es más tendencia, pensando en la ley sinde-wert)

En definitiva, que siempre se ha dicho que "más vale pedir que robar*" pero con este tipo de normas al final se acabará dando la vuelta a la frase.

*En este caso que hurtar, que es la palabra técnica para aquellas conductas que consisten en lo mismo que robar pero sin empleo de fuerza o violencia en las cosas. Art. 237 CP

Elementos para entender la condena a Garzón por las escuchas a abogados

Conocida la sentencia del Magistrado Sr. Garzón (pdf) por ordenar la grabacion a abogados en las conversaciones con sus clientes se hace necesario, visto el rechazo que la misma ha producido en muchas personas explicar algunas cuestiones de su contenido con el fin de tener herramientas sobre si es correcta o no.

Antes de ello me gustaría precisar dos cuestiones:

Por un lado, que el concepto de justicia, admite dos visiones o dos materializaciones. Por un lado la justicia material, que es un concepto implicitamente ligado a conceptos morales sobre el bien y el mal, con una dimensión personal y otra colectiva.

Y  por otro lado la justicia formal que tiene que ver con la obtención de un pronunciamiento con sujección a una serie de reglas formales cuya observancia es imperativa. Sin respeto a esas reglas no podemos alcanzar un resultado justo.

La justicia formal es requisito para alcanzar la justicia material en un estado de derecho, pero no todos los pronunciamientos alcanzados con arreglo a esas normas nos tienen que parecer justos, ahí entran nuestras concepciones morales y personales.

Evidentemente podemos discutir sobre si un resultado nos parece justo o injusto, como ciudadanos, pero la garantía del estado de derecho es precisamente que debemos tratar de llegar a la justicia material sin separarnos de la justicia formal.

Y la segunda cuestión tiene que ver con el derecho de defensa. Este es un elemento esencial del sistema del estado de derecho.

El derecho a que todo ciudadano pueda utilizar las herramientas que el sistema presenta para defenderse así como que la actuación de quienes acusan se adecuen a esas mismas reglas, especialmente si quien dispone de ellas es el Estado, actuando a través de sus instituciones (fiscales, jueces, magistrados, etc.)

Dentro de este derecho a la defensa debemos destacar como pilar esencial el derecho a que abogado y cliente mantengan sus conversaciones en estricta intimidad y por supuesto sin ningún tipo de intervención de sus comunicaciones.

Los abogados lo que deseamos saber de nuestro cliente es exactamente todo lo que éste hizo, con el fin de asegurarle los mejores medios de defensa posibles. Si la parte que acusa conoce las estrategias, medios, etc., es como el jugador que ve las cartas del resto de los jugadores.

Por lo tanto interceptar las comuniciones entre abogado y cliente supone un acto que quiebra todas los principios mínimos del estado de derecho y resulta, por ello, profundamente injusto.

Bien, sentado lo anterior, veamos lo que tenemos en el caso de Garzón.

El magistrado emite un Auto ordenando las escuchas de unos imputados, que se encuentran en prisión y por lo tanto se sabe que sus abogados van a ir a visitarlos, que tiene, entre otras cosas, el siguiente contenido:

Igualmente y dado que en el procedimiento empleado para la práctica de sus actividades pueden haber intervenido letrados y que los mismos aprovechando su condición pudiesen actuar como "enlace" de los tres mencionados con personas del exterior, deviene necesaria necesaria también la intervención que aquellos puedan mantener con los mismos, dado que el canal entre otros miembros de la organización y los tres miembros ahora en prisión podrían ser los letrados que estarían aprovechando su condición en claro interés de la propia organización y con subordinación a ella.

La intervención de las comunicaciones sólo es admitida en casos muy  concretos y limitados. De hecho, por ejemplo, estando en prisión se distinguen las comunicaciones generales de aquellas particulares con los letrados. Las primeras pueden ser intervenidas con autorización del Director del Centro y las segundas sólo pueden ser autorizadas por la autoridad judicial y en supuestos de terrorismo, como expresamente señala el artículo 51:

2. Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.

En los hechos probados de la sentencia, y como el juez declaró en la vista, se refirió en su Auto a que la actuación se hiciese "previniendo el derecho de defensa" lo que motivó una consulta para que explicase el significado de esa expresión a lo que Garzón respondió aclarando que:

[...] deberían proceder a recoger las cintas, escuchar lo grabado, transcribir todo su contenido excluyendo las conversaciones privadas sin interés para la investigación y proceder a su entrega en el juzgado, ocupándose él de lo que procediera en orden al cumplimiento de dicha cláusula."

La indeterminación de los abogados a ser escuchados implicaba, como señala el Supremo, que se grabarían a todos los abogados que tuviesen relación con los imputados, lo que impedía valorar si había indicios de participar en la trama o no.

Hay que indicar que intervenir las conversaciones con los abogados se prohíbe en relación al derecho de defensa, lo que no quiere decir que no sea posible interceptar comunicaciones en las que intervengan abogados. Pero para que esta medida sea adecuada deben existir indicios, previos a la medida de inteceptación, de que el abogado participa en la actividad delictiva. 

De lo contrario podría espiarse a todo el mundo y cuando se descubre que comete un delito justificar, a posteriori, esa intervención.

Pero si se repasa el Auto de Garzón se ve que se refiere a "pueden" y "pudiesen", es decir, que no existe ningún indicio razonable para ello, además no se indica de que abogados estarían implicados, lo que, objetivamente, supone un exceso. _y así lo indica el Tribunal Supremo:

Por lo tanto, en el auto del acusado no se contenía ninguna mención concreta de la identidad de los letrados sospechosos, lo que habría permitido excluir a los demás, ni tampoco precisión alguna acerca de los indicios que existieran contra los que no hubieran sido hasta entonces imputados.

De hecho los acusados cambiaron de letrados, estos se personaron en la causa, y ningún cambio se hizo por parte de Garzón sobre las ordenes de escucha.

Incluso el Fiscal, ante la solicitud de prórroga (y en otro escrito posterior de 23 de marzo) de la medida de escucha indicó:

Por ello, el Fiscal no se opone a la prórroga de las intervenciones solicitadas por la UDEF si bien con expresa exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados que representan a cada uno de los imputados y, en todo caso, con rigurosa salvaguarda del derecho de defensa.

Y nuevamente se acuerda, al prorrogar las escuchas, que dentro de las mismas se incluyesen las de los abogados.

Es decir, tenemos dos Autos autorizando escuchas, con inclusión de abogados indeterminados, y dos escritos de fiscalía solicitando la exclusión de esas escuchas.

Es muy dificil predicar con esas pruebas, escritos presentes en la causa, que el Magistrado no sabía que su actuación no era correcta.

Así lo ve el Tribunal Supremo:

"La inclusión de la cláusula previniendo el derecho de defensa, dejando a un lado su efectividad, revela que sabía que su resolución afectaría a este derecho. El propio tenor literal de los autos lo acredita, al referirse a todos los letrados personados y a otros que mantengan entrevistas con los internos, lo cual, gramaticalmente, al no establecerse excepción alguna, afecta a todos los personados, estén imputados o no, y por lo tanto, existan, o no existan, contra ellos indicios de actividad criminal, y a todos los letrados que se personen en el futuro, con independencia de su identidad, y nuevamente con independencia de que existan o no indicios de actividad criminal contra ellos.

Además, no pudo tener duda alguna sobre ello. Los funcionarios de policía le reclamaron aclaraciones acerca del significado de la frase previniendo el derecho de defensa, con el resultado ya expuesto en el relato fáctico. El Ministerio Fiscal le reclamó la exclusión de las comunicaciones mantenidas con los letrados defensores. Tuvo conocimiento de la personación de nuevos letrados, tras el dictado del primero de los autos. Y los informes de los agentes policiales sobre las conversaciones mantenidas en el curso de las comunicaciones, incluían algunas con los letrados de la defensa de las que no resultaba indicio alguno de actuación delictiva por parte de estos últimos."

Y más y más cuando era evidente que no estábamos ante delitos de terrorismo, que son lo que habilita una Ley Orgánica.

Incluso por la defensa de Garzón se alega que no se intervienen las conversaciones de los abogados, sino la de los internos, en un argumento que resulta grotesco, puesto que la comunicación exige emisor y receptor, y sabiendo que en la misma van a participar letrados es evidente que las suyas también serán objeto de intervención, además de referirse expresamente a estas en sus Autos.

Como dice el TS:

"No se trata, por lo tanto, de un acceso accidental al contenido de las comunicaciones mantenidas con el letrado de la defensa, producido en el marco de una intervención de carácter general, sino de una orden judicial, concreta y específica, directamente encaminada a intervenir esas precisas comunicaciones, que a falta de otros datos versarían sobre la forma en que sería ejercido el derecho de defensa. Así resulta no solo del tenor literal de la primera de las resoluciones, sino también de la actitud del acusado, que al verificar que se habían intervenido comunicaciones entre cada interno y
su letrado defensor, incluso con letrados designados con posterioridad al acuerdo y desconocidos en la causa hasta entonces, lejos de revocar su decisión o de matizarla de alguna forma, acordó su prórroga manteniendo los mismos términos de la primera."

Por lo tanto, en vista de esos elementos probatorios impone una pena de las previstas en el artículo 446 del CP por prevaricación, en consurso con un delito de interceptación de comunicaciones (artículo 536):

El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado:

Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas.

Estos son los elementos esenciales de la sentencia y en mi opinión, vistos los Autos y los medios de prueba aportados me parece razonable la solución alcanzada, habida cuenta del encaje de la conducta del magistrado en el tipo penal.

Cuestión diferente es si este juez es más o menos querido por otras de sus actuaciones, si merece mayor o menor reconocimiento ciudadano, pero tal y como dije en otro post sobre otro asunto de este mismo juez, la ley es dura pero es la ley. 

Por muchas cosas buenas que nos pueda parecer que haya hecho Garzón en este asunto lo ha hecho mal y el resultado es acorde a las normas que tenemos y que él conocía.

Y lo que debemos, como ciudadanos, es seguir denunciando no cuando se hace bien en comparación con como cuando se hace mal, sino cuando se hace mal, y personalmente no creo que este sea uno de esos casos.

Apple SÍ devuelve el canon cobrado en productos vendidos despues del 1 de enero

El pasado día 30 de diciembre, el gobierno anunció que dejaba sin efectos el contenido del artículo 25 de la LPI y que desde ese momento la compensación por copia privada pasaría a abonarse por con cargo a los presupuestos generales del estado.

Dicha norma entraba en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletón Oficial del Estado, tal y como comenté.

Desde esa fecha no debía de pagarse ninguna cantidad por los dispositivos grabados. En vista de ello revisé si en la tienda Apple seguían vendiendo Ipods con el correspondiente canon, lo que resultó que sí.

En twitter anuncié que averiguaría que pasaba y si era posible tramitar una devolución de esa cantidad.

Como se puede ver, en el pedido, efectuado el día 2 de enero, figura como concepto a cobrar 3,15 como "copyright levy", que se corresponde con la tarifa para dispositvos de la Orden Ministerial 1743/2008 en su ar´ticulo 1.1.i)

Para dispositivos reproductores de fonogramas, videogramas o de otros contenidos sonoros, visuales o audiovisuales en formato comprimido: 3,15 euros por unidad.

Dicha cantidad tampoco entiendo porqué se cobraba ya que la Audiencia Nacional declaró nula de pleno derecho esa Orden Ministerial y lo que debía aplicarse esa el régimen transitorio de la Ley 23/2006, que fijaba 0,60 euros la compensación a pagar por este tipo de dispositivos.

De acuerdo a la gestión de pedidos de Apple, recibí el pasado día 6 de enero la factura que incluía el correspondiente canon, con lo que ya era oficial que me habían cobrado el "canon por copyright"

Como fuere, el caso es que el pasado día 13 de enero recibí otro correo del servicio de atención al cliente que indicaba que como el gobierno había elimnado la "tasa de canon digital" (ejem) procedían a devolver la tasa aplicada por el pedido que se hizo.

Y finalmente hoy he recibido la factura de devolución del importe indebidamente cobrado.

Cuando una empresa no hace bien las cosas hay que denunciarlo, pero es de justicia reconocer que Apple ha actuado correctamente en este asunto, la verdad. Si bien no debería haberse producido esta situación es comprensible, ya que como dije dadas las fechas en las que el Gobierno se dedicó a modificar completamente el canon (en visperas de reyes, con los servicios jurídicos seguramente en otras cosas) al menos la respuesta ha sido razonable.

¿Satisfecho? Pues no, ¿porqué? Pues por que si analizamos las facturas veremos que el canon cobrado es de 3,15 euros, al que se le aplica el IVA del 18 % (yo sigo sin entender porqué se cobra el IVA en este caso) pero en la devolución devuelven 3,39 euros más el IVA.

A mi no me cuadran las cuentas, de hecho se me está poniendo en la situación de enriquecimiento injusto, pero bueno, espero que lo corrijan.

En conclusión, reclamen el canon cobrado por los dispositivos (teléfonos móviles incluídos) desde el día 1 de enero, ya lo vamos a pagar todos vía impuestos y no se trata de cobrar dos veces...

Los community managers y los listos de las marcas

Está circulando la historia, que puede ser real pues una persona me contactó hace unos días para consultarme sobre la misma, de que se estarían solicitando cantidades económicas por parte de una persona amparándose en el hecho de ser titular de la marca "Community Manager".

Ahora un caso similar se detalla en un post publicado aquí.

Y como se dice en el post, efectivamente, existen varias marcas que contienen las palabras "community manager", e incluso si se busca en el localizador de marcas europeas se verá que también en otros países existen registros que incorporan estas palabras.

Además, las marcas, deben registrarse por el tipo de actividad, en lo que se denominan clases, fijadas según el convenio de Niza. Ello permite que una marca pueda ser usada para champús por una empresa y que otra la pueda usar para embutidos, mientras estén registradas cada una en su clase.

En este caso, las marcas registradas que contienen esas palabras lo están, en las clases 41 y 35. Lo que daría a pensar a uno que el registro de la Oficina Española funciona fatal, permitiendo la inscripción y reconocimiento de los mismos derechos exclusivos y excluyentes a varias personas.

Una marca es, según la Ley de Marcas:

1. Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

2. Tales signos podrán, en particular, ser:

1. Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas.
2. Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos.
3. Las letras, las cifras y sus combinaciones.
4. Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación.
5. Los sonoros.
6. Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.

Como se ve, se pueden emplear como signos distintivos de una actividad una combinación de palabras junto con un determinado diseño gráfico, que es lo que aparece en las marcas que constan en la OEPM.

Ello lo que impide es que yo use exactamente el mismo diseño de logotipo/gráfico con letras para mis productos, pero en absoluto que no pueda emplear las palabras que aparecen en el de un registrante.

Además de ello, que ya debería dejar tranquilo a quienes se denominan "community managers", existe otro artículo que refuerza la idea de que no puede existir un derecho marcario que impida el uso de esas palabras para referirse a su profesión.

El artículo 5 de la misma Ley de Marcas prohíbe el registro como marca de, entre otros signos, de:

Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio.

Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio.

Como se ve, el término"community manager" sirve en el comercio para designar la prestación del servicio y es habitual para designar en el leguaje común a este servicio, estando su registro completamente vedado.

Es cierto que el mismo artículo 5 permite que esas palabras se empleen en marcas, pero ello no excluye el uso por terceros de las mismas.

Así que, en resumen, no hay nadie en España que pueda tener un derecho de marca sobre las palabras "community manager" como denominativa que pueda impedir que terceros lo usen.

Si se pide dinero por el uso de esas palabras lo ideal es hacer oídos sordos o informar a la fiscalía, ya que este asunto tiene todas las mimbres de ser un tipo de fraude.

Y si amenazan con demandar, que demanden, lo que le puede pasar a quien alegue que tiene los derechos sobre esas palabras es que pierda la marca por incurrir la misma, como hemos visto, en una prohibición absoluta.

El caso Alberto Contador para no abogados

Algunas precisiones previas:

1- Me encanta el ciclismo como espectador y lo practico (con menos asiduidad de la deseada)

2- Tengo una opinión muy clara contra el dopaje y los tramposos, incluso antes de que el dopaje fuese delito autónomo he pensado que estamos ante un tipo de estafa, y por lo tanto debió haber sentencias penales previas contra los tramposos.

3- Uno de los abogados de Alberto Contador es Andy Ramos, compañero y amigo, pero sin embargo en este asunto hemos tenido no pocas discrepancias, más basadas en mi desilusión con los ciclistas profesionales, tras tantos casos, que en el conocimiento de todos los datos del expediente. Que en buena lógica (por aquello del secreto profesional) sigo desconociendo, habiendo tenido acceso únicamente a aquellos documentos que son públicos a día de hoy.

Dicho lo anterior, debo decir que para un espectador ajeno al procedimiento jurídico que para cualquier sanción debe cumplirse en un Estado de Derecho, el caso de dopaje de Alberto Contador es muy sencillo.

Se le ha detectado una sustancia en su organismo que está prohibida por la normativa antidopaje en cualquier cantidad, por ínfima que sea, y que el propio cuerpo humano no genera de modo natural, por lo tanto comete una infracción.

Hasta aquí el razonamiento es impecable. Hay sustancia, ésta no está permitida, por lo tanto debe haber sanción.

Precisamente por ser tan simple el razonamiento, creo que no se ha entendido de manera adecuada la resolución, lo que está motivando las críticas sobre la misma, llegando incluso a asegurarse que el archivo del expediente es consecuencia directa de presiones políticas.

Desconozco, como es evidente, tal extremo pero si se examina, fundamentalmente, la resolución de la Real Federación Española de Ciclismo (pdf) se puede comprobar que no estamos ante un fallo forzado o que retuerce la interpretación de la norma para buscar un resultado concreto.

La resolución que archiva el expediente a Alberto Contador no niega el hecho esencial de la presencia de una sustancia prohibida en su organismo, algo que sería absurdo por otra parte, ya que está científicamente demostrado que el clembuterol estaba en su orina y tampoco se niega que la presencia de esa sustancia en su organismo vulnere la normativa antidopaje (Antecedente de Hecho segundo):

"Como consecuencia de los distintos controles antidopaje que se practican a los participantes en dicha prueba, el día 21 de julio de 2010, el corredor fue sometido a control de dopaje a instancias de UCI en la ciudad de Pau (Francia), a la finalización de la etapa decimosexta del Tour de Francia 2010, concretamente a las 19.35 horas, obteniéndose dos muestras de orina que fueron almacenadas en sendos recipientes identificados de la siguiente forma: A-2512045 y B-2512045. Dichas muestras fueron trasladadas para su análisis al laboratorio acreditado por la Agencia Mundial Antidopaje (AMA) –German Sports University Cologne Laboratory for Doping Analysis Institute of Biochemistry– con sede en Colonia (Am Sportpark Mungersdorf 6 DE – 50933 Koln Germany).

Así, el análisis efectuado por este laboratorio, según consta en el reporte de la analítica S2010003810-1 de fecha 19 de agosto de 2010, reveló un resultado adverso al evidenciarse la presencia de Clembuterol, sustancia que se encuentra incluida en el apartado S1.2 “Otros Agentes Anabolizantes” de la “Lista de Sustancias y Métodos Prohibidos de la Agencia Mundial Antidopaje”, vigente desde el 1 de enero de 2010 e incorporada al Reglamento Antidopaje (RAD) de UCI por disposición expresa de su artículo 29."

Lo que hace la resolución, como no podría ser de otra forma, es aplicar el ordenamiento jurídico en su integridad, en este caso el Reglamento Anti Dopaje de la Unión Ciclista Internacional (en adelante RAD), y por supuesto analizar todas los artículos y disposición aplicables del mismo al caso concreto, sin obviar ninguna de ellas.

Tras esta detección se puso en funcionamiento el trámite correspondiente, notificándole al corredor el resultado, y finalmente indicando a la RFEC la solicitud de inicio de expediente sancionador. En esta solicitud, fechada el 8 de noviembre, la UCI indicó las causas posibles que pudieron haber justificado el resultado, siendo este punto esencial a la hora de articular los medios de defensa del ciclista:

i.- Ingesta de suplementos alimenticios contaminados con Clembuterol.
ii.- Ingesta de comida contaminada con Clembuterol.
iii.- Transfusión de derivados sanguíneos conteniendo Clembuterol.
iv.- Ingesta de microdosis de Clembuterol.
v.- .........

Esto es, para la UCI, las posibles causas del resultado habría que buscarlas en uno de esos orígenes. Huelga comentar lo poco afortunado de la referencia a los puntos suspensivos, puesto que se limita de esa manera la posibilidades de la defensa, ya que tiene que alegar o tratar de demostrar cuestiones imposibles por desconocidas.

Sobre la base de las otras cuatro posibilidades es sobre lo que los abogados del ciclista han articulado la defensa, con algunas peculiaridades que se verán.

Antes hay que explicar que ante la regla general de que un atleta es responsable de todo aquello que entra en su organismo, y que justificaría la sanción, existen atenuantes y excepciones, como la del artículo 296 del Reglamento Antidopaje (RAD), según el cual el periodo de suspensión (la sanción) será eliminado si el corredor acreditase que no cometió falta o negligencia, debiendo además probar la forma de entrada de la sustancia en su organismo.

 “Si un corredor acreditase en su caso individual que no cometió falta o negligencia alguna, el periodo de suspensión que se decidiera aplicar será eliminado. Cuando una sustancia prohibida, sus metabolitos o sus marcadores fueran detectados en una muestra de un corredor tal y como se indica en el artículo 21.1 (presencia de una sustancia prohibida), el corredor deberá probar además cómo entró la sustancia prohibida en su organismo, para que le sea levantado el periodo de suspensión. En caso de aplicación del presente artículo y del levantamiento del periodo de suspensión aplicable, la infracción de las reglas antidopaje no será tenida en cuenta como tal para la determinación del periodo de suspensión que se debe aplicar en el caso de violaciones múltiples conforme a los artículos 306 al 312”.

Por lo tanto, lo primero es determinar la forma en que la sustancia entró en el organismo. 

Y en este punto, además del citado artículo 296 debe cumplirse junto con el artículo 22 RAD, que señala que cuando la carga de la prueba recaiga en el corredor, el estándar de la prueba debe ser un equilibrio de posibilidades. 

“Cuando las Reglas Antidopaje sitúen la carga de la prueba en el titular de una licencia acusado de cometer una violación de la norma antidopaje con el objetivo de rebatir una presunción o establecer determinados hechos o circunstancias, el estándar de la prueba debe ser un equilibrio de posibilidades, excepto en los artículos 295 y 305, en los que el titular de la licencia debe satisfacer una mayor carga de la prueba”.

Es decir, no es necesaria una prueba indubitada más allá de toda crítica (que sí se exige para aplicar otro tipo de artículos del RAD), sino que se deben analizar las circunstancias y, en atención a las posibilidades, determinar aquella que tuvo más probabilidades de haber sucedido, de acuerdo a los medios probatorios obrantes en el expediente. Esto es esencial, especialmente en un ámbito en el que la carga de la prueba está invertida. En cualquier otro procedimiento sancionador, quien debe demostrar la infracción es quien acusa, pero en el derecho deportivo no es así (lo que daría para cuestionar muchas otras cosas sobre el cumplimiento de los principios más elementales del derecho...).

Para determinar ese equilibrio de posibilidades el corredor aportó informes técnicos y científicos, que constan en la resolución, con el principal objetivo de analizar cuál de las posibilidades admitidas por la UCI y la AMA pudieron suceder en el caso.

Así, sea aportaron los siguientes informes técnicos:

• Informe Técnico sobre el Clembuterol, emitido por el Catedrático, Don Julio Cortijo Gimeno, fechado el 25 de noviembre de 2010 que tiene como conclusiones:

En el caso de don Alberto Contador, no se origina meseta de fármaco en sangre, sólo se produce un único máximo de Clembuterol, no correspondiendo, en ningún caso, a la administración de dosis múltiples de Clembuterol e incluso ni a la repetición de dosis inferiores a las terapéuticas (microdosis). Además, es posible determinar el momento de la ingesta de la sustancia, dado que el día 20 de julio se obtuvo un resultado negativo en un control antidopaje y al día siguiente apareció ese máximo de Clembuterol (50 pg/ml), la ingesta se produjo indiscutiblemente entre los días 20 y 21 de julio de 2010.
- A la vista de los datos, se puede decir que la cantidad de fármaco alcanzado en la sangre de don Alberto Contador, ha sido insignificante y en ningún caso el Clembuterol habrá tenido efecto anabolizante, ni aumento en su rendimiento deportivo.
- La cantidad a ingerir por don Alberto Contador, está fuera del rango de las preparaciones farmacéuticas existentes en el mercado farmacéutico (medicamentos), por ello podemos indicar que la ingesta del Clembuterol por parte de don Alberto Contador, ha sido de forma accidental e involuntaria (siendo el supuesto más probable el de la ingesta de un alimento contaminado), sin tener una finalidad terapéutica o anabolizante.

• Informe del Dr. Douwe De Boer de fecha 14 de octubre de 2010:

“El pasaporte Hematológico del atleta Alberto Contador, muestra además de las variaciones biológicas normales, algunas variantes de interés para las que existen varias explicaciones, si bien no se encuentran evidencias de auto-transfusiones sanguíneas."

• Opinión experta emitida por el Profesor Don Giusseppe Banfi, en relación con el pasaporte biológico y datos hematológicos del corredor durante las temporadas 2009-2010, de 10 de noviembre de 2010:

 “La evaluación e interpretación del perfil hematológico del atleta Alberto Contador, durante las temporadas consecutivas 2009-2010, permite considerar que las variaciones de los valores hematológicos son fisiológicas y siguen la tendencia característica de los ciclistas profesionales durante toda la temporada de competición. No se observan indicios de estimulación de la sangre o manipulación de la médula ósea”.

• Informes emitidos por el Dr. Tomás Martín Jimenez denominados “Evaluación Farmacocinética de las trazas de Clembuterol, observadas en muestras de orina del ciclista Alberto Contador” el primero de los aportados –doc.6- es el relativo a “autotransfusiones con sangre contaminada con Clembuterol “,de fecha 24 de noviembre de 2010:

“La tesis sobre contaminación de Clembuterol debida a su presencia accidental en bolsas de sangre para mico transfusión en un atleta que se hubiera tratado con el fármaco meses atrás, no es compatible con los datos científicos existentes sobre farmacocinética del Clembuterol en humanos. Por tanto, concluimos que dicha tesis es muy improbable y no es, por tanto, defendible científicamente”.

• El segundo de los informes versa sobre “microdosis de Clembuterol

“La tesis sobre utilización deliberada de microdosis con el fin de obtener efectos terapéuticos o beneficiosos sobre el rendimiento deportivo no es consistente con los datos farmacocinéticos y famacodinámicos existentes sobre el Clembuterol en humanos. Por tanto, concluimos que dicha tesis no es defendible desde un punto de vista científico”.

•  Y el tercero, estudio sobre la contaminación alimentaria:

“La tesis expuesta por el ciclista Alberto Contador, en relación con el positivo por Clembuterol durante el pasado Tour de Francia, es consistente con los datos farmacocinéticos existente sobre Clembuterol en ganado vacuno y en humanos. La ingestión de dos filetes, según la secuencia descrita por el ciclista, resultaría en concentraciones de Clembuterol en orina a las 24 horas bastante por encima de 50 pg/ml, si el tiempo de retirada fuera cero y alrededor de 50 pg/ml si el tiempo de retirada fuera 3-4 días. Dicho tiempo de retirada podría ser de 5-7, días para individuos con vida media más larga o con un volumen de orina diario inferior a 1.5 L. Aunque es de esperar que un ganadero aplique el periodo de retirada necesario para pasar los posibles controles, históricamente hemos podido observar que esto no es siempre así. Aunque la UE en general se considera un territorio de baja incidencia de uso ilegal de Clembuterol en ganado, debido a que su uso para engorde está prohibido y a que se llevan a cabo controles aleatorios en mataderos y otros establecimientos, es necesario evaluar el nivel real de detección del sistema actual de muestreo con el fin de poder estimar la probabilidad máxima individual de contaminación alimentaria por Clembuterol”.

Por parte de la UCI y de la AMA, a pesar de los requerimientos efectuados no se aportaron informes en uno u otro sentido, esto es importante, puesto que el Comité Disciplinario debe juzgar en base a las pruebas de las que dispone.

Vistos los estudios, dictámenes y el resto de pruebas, Contador ha demostrado haber consumido un filete en las fechas del positivo ("ya hemos dicho que el corredor ha conseguido demostrar que los días 20 y 21 de julio de 2010 consumió carne comprada en una carnicería española [...]"), que su pasaporte biológico no presenta alteraciones anormales y que el resto de posibilidades reconocidas por la UCI (micro-transfusiones, suplemento nutricional y micro-dosis), eran científicamente imposibles (lo dicen los informes científicos que obran en el expediente), por lo que, siguiendo el artículo 22 RAD, jurídicamente se debe tomar por cierta la tesis de la contaminación alimenticia.

Pero aún existe otro escollo derivado precisamente de ese mismo artículo, como se ha expuesto, y es el de que el corredor no actuó de forma negligente. 

Pues bien, la resolución señala que no puede acreditarse una actuación negligente cuando el ciclista confió en las autoridades sanitarias, adquiriendo un producto en un establecimiento legal abierto al público.

Hay que tener en cuenta que, según los datos de la Unión Europea, en Europa en todo el año 2008 se sacrificaron y sometieron a control para la detección de esa sustancia  286.748 animales, con sólo un resultado positivo. Es cierto que estadísticamente puede decirse que es una sustancia que no se usa, pero la muestra es pequeña para un resultado concluyente, así lo señala otro de los informes mencionados en la resolución:

Doña Cecilia Rodríguez Bueno (Jefa de Departamento de Prevención y Control del Dopaje y Doctora en Ciencias Químicas) y doña Coral Fernández Gumiel, (Jefa de División del Departamento de Prevención y Control del Dopaje y Licenciada en Ciencias Químicas) consideran respecto de los documentos aportados que:
Si bien los documentos aportados por los distintos expertos pueden constituirse en pruebas periciales, podría ser de interés insistir en el reducido muestreo de los análisis de ganado, que hace que no pueda ser concluyente la evaluación presentada.

Y respecto de la negligencia, este es un concepto relacionado con el cuidado que una persona debe mantener en el desempeño de una labor, evidentemente sería absurdo obligar a que un corredor almacenase ante notario una muestra de todo aquello que consume, cuando ha accedido a ello en un mercado legal y regulado, como puede ser el de un comercio abierto al público en España.

Como puede apreciar cualquiera que revise la resolución (son 35 folios) se comprueba que la defensa de Contador ha cumplido con suficiencia los requisitos para establecer un equilibrio de probabilidades sobre una causa, de entre las admitidas por UCI y AMA, favorable a sus intereses, así como acreditar la falta de negligencia en la ingesta del producto.

Cada uno puede pensar lo que quiera de lo que hizo o no Alberto Contador el 21 de julio, pero lo que es incuestionable es que el Comité Nacional de Competición y Disciplina Deportiva de la RFEC ha cumplido, en este procedimiento, con las exigencias jurídicas que el Reglamento Antidopaje de la UCI impone.

Si la defensa de Contador ha podido demostrar que el origen más probable del clembuterol fue una carne contaminada, y en su conducta, el ciclista no tenía culpa o negligencia, el expediente en buena lógica jurídica tenia que ser, como efectivamente ha sido, archivado.

Especulaciones sobre las fechas de los cables "españoles" KIPR de wikileaks

A falta de conocer el contenido de los cables que contienen el código identificativo KIPR, esto es los relativos a la propiedad intelectual, emitidos desde la embajada española es posible analizar minimamente y, porqué no, jugar a especular sobre los temas tratados en los mismos.

Al parecer su contenido se hará público en algún momento cercano de acuerdo a lo comentado por Javier de la Cueva vía Twitter, pero creo que teniendo en cuenta criterios económicos el diario El País lo hará en las proximidades de la aprobación en el parlamento de la Ley de Economía Sostenible con su famosa Disposición 2ª o "Ley Sinde", ya que será cuando el tema estará más en boca de todos en internet y mayor atención atraerá.

De acuerdo a lo informado existen un total de 115 cables en los que se incorpora el código KIPR con origen en la embajada de los Estados Unidos en España. Publicamente sólo disponemos de los datos identificativos de los cables que incluyen las fechas. 

A partir de las fechas podemos tratar de sacar algunas conclusiones, a modo de juego, que en el futuro se confirmarán o no como ciertas, a medida que se desvele el contenido.

Según la tabla publicada en la siguiente dirección la relación de cables presenta las siguientes características:

Los cables comprenden un periodo desde el 18 de febrero de 2004 hasta el 16 de febrero de 2010, casi 6 años exactos.

Como se ha expuesto, en total son 115 cables.

Pues bien, si nos atenemos a las noticias que sabemos los que hemos seguido el proceso de la "Ley Sinde", la inclusión de la Disposición Final 2ª obedece a una presión directa de Estados Unidos a personal de la propia oficina del presidente Zapatero, que obliga a introducir la medida a pesar del desconocimiento inicial, incluso, de los responsables del Ministerio de Cultura.

De acuerdo a los tiempos razonables y al número de cables, podemos inferir que las presiones para esa inclusión comienzan con la serie de cables del mes de octubre, en concreto con el del día 6, puesto que desde esa fecha hasta el 19 de febrero de 2010 se producen un total de 22 cables relacionados con la propiedad intelectual, es decir en 5 meses se envían casi el mismo número de cables que la media de un año, 28,75.

Recordemos que la noticia salta a los medios el día 1 de diciembre, hace ahora poco más de un año y que después se supo que para el impulso final al proyecto de Ley de Economía Sostenible, aprobado por el gobierno en el consejo de Ministros, se había pedido poco antes que se remitiesen las propuestas de última hora desde todos los departamentos interesados.

De ese periodo creo que son interesantes dos de los tres cables que en su descripción contienen el código PGOV, dado que ese el código de los cables que se remiten al Gobierno.

Pues bien, como decía en ese periodo hay dos, uno el 20 de noviembre y otro el 4 de diciembre cuyas fechas tienen sentido. Ahora juguemos a la especulación y en su momento comprobaremos lo acertados o no que estamos.

Creo probable que  el contenido de ambos cables sea referente a la "Ley Sinde", siendo el del 20 de noviembre informando sobre las gestiones para incluir el cierre de webs en alguna ley y sin duda el del 4 de diciembre relativo a la "revuelta" en internet informando sobre la presión recibida, la reunión con la Ministra y la declaración pública del Presidente del Gobierno.

Habida cuenta de la actividad de ese periodo en nuestro país y del especial interés de Estados Unidos en la cuestión no es descartable que el resto de cables traten este mismo tema, puesto que por fechas la coincidencia es plena, aunque no se consideran en la etiqueta PGOV, y sin conocer el significado de todos los acrónimos poco más se puede deducir.

Personalmente no creo que estos cables no hagan si no confirmar lo que ya se sabe sobre las presiones para sacar adelante esta cuestión como un compromiso personal del Presidente del Gobierno en su viaje a Washington el día 13 de octubre de 2009, y de hecho es tras esa fecha cuando se produce el despliegue de actividad que los cables. También es verdad que no creo que los cables contengan revelaciones de importancia como para cambiar la opinión del gobierno respecto de la ley, y sólo servirán para confirmar esto que, además, ya se sabía, que la DF2 es una obligación/compromiso del Presidente con Obama.

A parte de la DF2 de la LES, llama mucho la atención, puesto que los cables son aproximadamente 1 al mes con el código KIPR, la actividad de febrero del 2009, en que el día 13 del citado mes tenemos 6 cables, con los códigos idénticos todos ellos.

¿Y qué paso en febrero de 2009 relacionado con la propiedad intelectual?

Pues siguiendo con el juego de especular, en esa fecha se dio a conocer el informe 301 sobre protección y refuerzo de la propiedad intelectual en el que España se encontraba en una posición inadecuada para los responsables del informe.

El informe se presentó el 17 de ese mes, pero es posible que desde la embajada se gestionase información sobre el mismo al  gobierno y a los medios de comunicación, que ese año se mostraron especialmente interesados en la cuestión.

Es muy posible que esos cables contengan también información sobre gestiones con los países de América Latina para la firma de tratados de libre comercio en los que se puso especial énfasis en la inclusión de medidas de respeto de la propiedad intelectual desde la perspectiva norteamericana.

Otra de los aspectos curiosos de los cables, suponiendo que son todos los remitidos por la embajada en el periodo, es la gran actividad que se despliega los fines de año, puesto que los meses más activos coinciden con noviembre y diciembre.

Pues eso, esto es un simple juego y tiempo tendremos de averiguar el contenido exacto de las revelaciones de wikileaks sobre España y la propiedad intelectual.

Y tú, ¿cuál crees que es el contenido de los cables? Es sólo por diversión... y además pronto sabremos si hemos acertado, o no.

El procesamiento a Garzón, Dura Lex Sed Lex

Curioso que un 14 de abril estemos hablando de esto, ironías del destino...

El asunto del proceso seguido contra el juez de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón por el auto en el que se atribuía la competencia para la investigación de determinados delitos cometidos durante la Guerra Civil y el franquismo, se está convirtiendo en una cuestión de opinión de la que no siempre se ofrecen o utilizan los instrumentos jurídicos para mostrar un marco claro y poder llegar a conclusiones razonables y razonadas.

En su momento ya comenté mi opinión sobre ese auto de procesamiento que ha dado lugar a todo este embrollado, y del que recomiendo nuevamente su lectura por su interés en el estudio de la cuestión a nivel de protección de los derechos humanos y por la voluntad del juez en hacer justicia.

El problema es confundir la justicia con la ley, cuando ambos valores no coinciden exactamente se produce un conflicto que nos hace chirriar los argumentos del sentido común.

En mi opinión, como ya dije en su momento, Garzón ejecutó un importante "hack" del sistema y expuso un argumentario bien construido para lograr un fin francamente loable desde el punto de vista de la justicia de las víctimas.

Ahora bien, juridicamente su posición me pareció dificilmente defendible, y de hecho la propia fiscalía recurrió su auto y finalmente fue revocado.

Con posterioridad se presentó la querella por prevaricación contra el juez (tiene otras dos por cuestiones diferentes, pero eso son otros temas) por parte de Manos Limpias y Falange Española por atribuirse la competencia para la investigación de determinados delitos cometidos durante el franquismo.

Ahora este juez se encuentra en situación procesal de imputado por un delito de prevaricación, lo que no quiere decir ni que esté condenado ni que vaya a serlo. Hace poco escribí sobre el delito de prevaricación y los requisitos para la estimación del delito y en particular es interesante la doctrina sobre cuando se da la arbitrariedad por la adopción de la resolución:

Son  "arbitrarias" (como sintetiza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 16 de noviembre de 2009) las resoluciones y los actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio). 

"La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las mas elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho (sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995, o 1 de abril de 1996, entre otras)."

Pero no basta con que la resolución sea contraria a derecho para que pueda reputarse un delito, la injusticia que permite el reproche penal de la conducta sólo se da cuando sea evidente, patente, flagrante y clamorosa.

Así se señala que:

"[...] el Código Penal vigente  ha puesto el acento en el dato, más objetivo y de fondo, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico - a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos según el art. 9.1 CE - sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho - si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano - o del interés colectivo - si es éste el que está en juego - se "pone" el elemento objetivo de la prevaricación."

En este asunto nos estamos rasgando las vestiduras o poniendo la venda antes de la herida, queda mucho camino para que Garzón sea condenado, si es que lo es (personalmente creo que no, aunque ha estado cerca), pero la realidad es que no me molesta que se investigue incluso al juez que mejor reputación pública tenga, por muy buenas cosas que haya hecho en el pasado, si ha hecho una cosa aparentemente incorrecta.

No pasa nada, normalidad, es lo mejor para un estado de derecho. Yo puedo estar toda mi vida comportándome bien, pero si un día hago una cosa mal todo el mundo espera que sufra las consecuencias, es la lógica de la vida en sociedad, ¿porqué no iba a suceder lo mismo con un juez?

Y no importa quienes sean los denunciantes o su ideología, si la legislación les atribuye capacidad de obrar (otra cosa es que en mi opinión algunno debería ser ilegalizado con el mismo ímpetu que otras organizaciones) y capacidad para ser parte en un proceso deben ser atendidas sus reclamaciones.

Por eso creo que se está crispando irresponsablemente la opinión, pública este tema debería analizarse con instrumentos jurídicos y ver que no existe una razón para todo lo que está sucediendo.

También es verdad que sigo pensando que quienes deberían estar en el banquillo por prevaricación son los jueces, fiscales y cargos públicos que a sabiendas de donde hay muertos en las cunetas no han hecho nada por identificar esos cadáveres, averiguar la causa de la muerte y, sobre todo, entregárselos,a las familias que tragicamente los perdieron.

Esa es la gran vergüenza de este país.

El libro de Enrique Dans, el DRM y las licencias Creative Commons

Ya se que hace algo de tiempo del tema, pero se ha hablado mucho del libro que Enrique Dans ha publicado y en particular no tanto de su contenido sino de la forma en como lo ha publicado.

Aunque es cierto que algunas de sus explicaciones no me convencen del todo desde un punto de vista próximo a determinados planteamientos previos (probablemente no tanto por lo que ha dicho como por lo que se le ha entendido), lo cierto es que me parece perfecto que cada autor decida como publicar su obra, al fin y al cabo personalmente lo que me interesa de las licencias Creative Commons es que permiten al autor ser más libres a la hora de tener un instrumento para decidir qué hacer con los derechos que la ley le otorga, y además hacerlo de una manera positiva para la sociedad y la cultura en general.

Sin embargo hay una crítica que se ha repetido bastante contra la publicación y que me lleva tiempo rondando la cabeza.

¿Es incompatible una licencia Creative Commons con que la obra incorpore un DRM o una medida tecnológica de protección?

La opinión más común en la red parece ser contraria a la posibilidad de licenciar una obra con CC y al mismo tiempo que la propia obra incopore mecanismos anticopia, pero, ¿esto es, juridicamente, así?

Los DRM's o Medidas Tecnológicas de Protección se definen en la Ley de Propidead Intelectual, artículo 160.3 como:

3. Se entiende por medida tecnológica toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.

De acuerdo a esto, la inclusión de la obra mediante el sistema de aplicaciones de la tienda Apple, lleva incorporado ineludiblemente un sistema que imposibilita la realización de determinados actos sobre la obra, entre ellos la realización de copias digitales del libro, y no entro a valorar sobre si la medida se aplica al soporte (la aplicación) o a la obra, la definción es la que es.

Se da la paradoja de que en este caso se imposibilitan actos para los que se tiene autorización del titular de los derechos, en este caso la realización de copias está amparada por la licencia empleada, una Creative Commons Reconocimiento-No Comercial, lo que hace que la definición legal en este supuesto quede al límite del absurdo y en apariencia sea contradictoria.

Fundamentalmente la licencia Creative Commons (BY-NC-SA) escogida permite hacer de todo con la obra excepto que la misma sea objeto de explotación económica, algo que no es directamente impedido por la medida tecnológica aplicada, ahora bien, es cierto que en su funcionamiento normal, al margen del caso particular de este libro, la medida está destinada a impedir actos que en principio no suelen estar autorizados, por lo que estimo que sí estamos ante una medida tecnológica en los términos de la LPI.

En general sólo hay una referencia a este tipo de medidas en la licencia Creative Commons (en las licencias Compartir Igual hay dos referencias por que tampoco se permite que la obra derivada lleve DRM's)

"Usted no puede reproducir, distribuir o comunicar públicamente la obra o prestación con medidas tecnológicas que controlen el acceso o el uso de una manera contraria a los términos de esta licencia."

Pero hay que examinar que ese párrafo se refiere a las condiciones que se imponen al licenciatario, a la persona que recibe la obra. Es decir, usted puede hacer determinados usos siempre que no ponga en la obra una medida tecnológica de protección, pero en principio en la licencia no se dice nada acerca de la obligación o compromiso del autor original de entregar la obra sin medidas tecnológicas de protección.

Así el autor sería libre para hacerlo o no, sin que ello suponga un mayor conflicto con el contenido de la licencia.

De hecho, si el autor publicase la obra con un DRM que impidiese la obtención de copias, en principio, nada me impediría exigirle la entrega de una copia con la que poder ejercer los derechos que me han sido concedidos en virtud de la licencia, pero eso, en principio no supone una contradicción con los términos de la licencia sino la voluntad mía de exigir el respeto de los derechos que se me atribuyen en la licencia. Bastaría con dirigirme a la editorial (titular de los derechos en virtud del contrato de edición) y solicitar una copia digital de la obra sin DRM's.

En mi opinión, desde el punto legal no veo contradictorio que un autor, cuyos derechos son suyos, ponga una obra en manos del público con una licencia CC y con un DRM ya que, como he dicho, la limitación afecta a quienes hacen determinados usos posteriores de la obra y la "cierran".

Otra cosa es que ciertamente la práctica vaya en contra de la propia filosofía de las licencias o que moralmente parezca mejor o peor, más o menos contradictorio con lo expresado por el autor, pero desde el punto de vista de la compatibilidad con las licencias yo lo veo correcto por las razones expresadas.