Partido Político, Marca Registrada. ¿Afecta a Guanyem la solicitud de registro de su marca por tercero?

Básicamente, el sentido de la protección de la marca es el de poder distinguir productos y servicios en un mercado. Es decir, que el consumidor pueda guiarse por la marca para elegir qué consume. Y se concede al solicitante el derecho a impedir que terceros la usen para identificar productos similares.

Solicitud de marca Guanyem Barcelona

Por eso la legislación de marcas obliga a que al hacer la solicitud se indique para qué productos o servicios se hace la solicitud. Así, la marca sólo alcanza a esos, pudiendo (en ciertas circunstancias) usarse por otra persona para otros productos o servicios no amparados por la protección.

Además, estos productos y servicios se agrupan en categorías que se conocen como clasificación de Niza.

Así que cada uno lo limita a los productos y servicios que realmente prevé emplear, dentro de esas categorías.

Otra cosa importante, que recoge la propia Ley de Marcas, es que esta regulación está pensada para empresas, así el propio artículo 4 define la marca como:

"Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras"

En principio no parece que sea predicable respecto de los partidos políticos, en la medida en que no son (o no deberían ser) empresas. Los registros de estos se hacen para cubrir la venta de llaveros, bolígrafos, etc. y sobre todo impedir que otros se lucren con la imagen del partido político.

Por eso, al analizar los registros de los partidos, casi todos incluyen la clase 16, que se refiere a papelería, etc.

Pero no hay una Clase de Niza de partidos políticos que impida a estos usar sus nombres y en las elecciones.

Es decir, las marcas sirven para la venta de productos en el comercio, pero no impiden poner un nombre en un cartel para anunciar las actividades de un partido y mucho menos que ese nombre vaya en una papeleta electoral.

Viene todo esto por la absurda noticia de que un señor ha decidido solicitar el registro de las marcas "Guanyem Barcelona" y "Guanyem Valencia", ambas en la clase 16, con la idea de impedir que iniciativas políticas tengan dificultades para concurrir a las elecciones, pero como digo, no es nada más que una tontería sin recorrido, puesto que en el caso de que se concediese el registro solicitado (creo que la solicitud es de mala fe) el uso por el partido político sería un uso no marcario, como explica el profesor Alfaro:

"El titular de una marca no puede impedir a terceros que la utilicen siempre que esta utilización sea “no marcaria”, esto es, el tercero no la utilice para distinguir productos en el mercado ni la utilización suponga un aprovechamiento indebido de la reputación ajena o pueda perjudicar de cualquier otra forma (denigración, dilución del valor) al titular de la marca."

Así que mucha tranquilidad por parte de estas iniciativas, y de cualesquiera otras, que pretendan participar en la vida política, el registro de una marca (caso de que se conceda, lo que aquí es dudoso) no puede impedir su empleo en política.

Es más, como he indicado, al ser la solicitud para la clase 16 todavía podrían hacerse registros para el resto de clases y servicios.

Y un aspecto a considerar es que el registrante está usando un diseño que no es suyo, por lo que puede que incluso tenga problemas si lo emplea por no tener el permiso del diseñador. 

Sobre la "oferta" de retirar la solicitud si se hace una donación a una ONG, sinceramente, mejor no decir nada de tal absurdo.

En el fondo, vista la repercusión que ha tenido este hecho, la noticia es la poca información que hay sobre lo que es y como funciona el derecho de marcas.

[Bonus Track] Repasando las solicitudes de marcas de algunos partidos políticos hay cosas curiosas.

El PSOE registró su marca el 18 de mayo de 1976, antes incluso de ser legalizado en España. La Ley para la reforma política que legalizó los partidos es de 1977.

Entre los productos para los que la registró está: "PREPARACIONES PARA BLANQUEAR Y OTRAS SUSTANCIAS PARA LA COLADA" (¿En qué estarían pensando?).

El Partido Popular registró su marca el 5 de mayo del 93, 4 años después de su fundación.

Y entre los servicios que ampara la misma está, en un alarde de "modestia": "SERVICIOS PRESTADOS POR PERSONAS A TITULO DE MIEMBROS DE UNA ORGANIZACIÓN QUE REQUIERAN UN ALTO GRADO DE ACTIVIDAD MENTAL Y SE REFIERAN A ASPECTOS TEÓRICOS O PRÁCTICOS EN MATERIAS COMPLEJAS DEL ESFUERZO HUMANO"

Izquierda Unida, tiene su marca registrada para: "SERVICIOS DE GRUPOS DE PRESIÓN POLÍTICA", "SOFTWARE", y hasta "EXTINTORES".

Las comunicaciones del trabajador son secretas, salvo resolución judicial

En la relación laboral la jurisprudencia había venido entendiendo, en particular la de los juzgados de lo social, que el trabajador tenía un espacio de cierta privacidad, o expectativa razonable de privacidad, en el uso de equipos informáticos y que era requisito imprescindible para poder romper esa expectativa el que se informase adecuadamente de que el uso del equipo podía ser monitorizado.

Esa monitorización (incluso por videovigilancia y lo que "sorprende" al profesor Alfaro) suele incluir todo lo que pasa por el ordenador, las páginas que se visitan, logs de conversaciones, etc.

Todo esto había sido avalado en todas las instancias y hasta por el Tribunal Constitucional, por lo que puede decirse que la situación es "pacífica".

Sin embargo, ahora el Tribunal Supremo, en una sentencia del orden penal, viene a añadir un elemento de importancia que puede modificar como por parte de las empresas se lidia con esa situación. Se trata de la sentencia de 16 de junio de 2014 (pdf) por la que se resuelve un recurso por la condena a un trabajador por  varios delitos.

Uno de los argumentos del recurso era que se había accedido a la información contenida en el ordenador sin intervención judicial. Sin embargo, según la sentencia de la Audiencia Provincial:

"No consta que se haya examinado ningún tipo de programa de correo
electrónico privado, y tampoco consta que se haya examinado ningún tipo de programa o archivos temporales que supusiera injerir, intervenir o desvelar algún tipo de comunicación privada y confidencial de don (sic) Rodolfo"

Por lo tanto, no procedía analizar ese motivo. Sin embargo, parece que el Tribunal Supremo tenía ganas de entrar en esta materia, lo hizo también la Audiencia Provincial, para "dejar" su marca en esta cuestión del acceso a ordenadores de los trabajadores y analiza, con el ánimo de "fijar una clara doctrina en materia de tanta trascendencia" en relación a la falta de confidencialidad o secreto del ordenador.

Así, tras enumerar el tratamiento de la cuestión en el orden social dice:

"Criterios contenidos en esas Resoluciones y que no desconocemos que han sido posteriormente avalados por el propio Tribunal Constitucional, en Sentencias como las de 17 de Diciembre de 2012 y 7 de Octubre de 2013, que, a nuestro juicio, han de quedar restringidos al ámbito de la Jurisdicción laboral, ante el que obviamente nuestra actitud no puede ser otra más que la de un absoluto respeto, máxime cuando cuentan con la confirmación constitucional a la que acabamos de referirnos, pero que, en modo alguno, procede que se extiendan al enjuiciamiento penal, por mucho que en éste la gravedad de los hechos que son su objeto, delitos que en ocasiones incluso constituyen infracciones de una importante relevancia, supere la de las infracciones laborales a partir de las que, ante su posible existencia, se justifica la injerencia en el derecho al secreto delas comunicaciones del sospechoso de cometerlas"

Es decir, que una cosa es el orden social y otra el penal.

La base del fundamento es que lo que el artículo 18.3 de la Constitución dice es que:

"Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial."

Y a ese final de "salvo resolución judicial" es al que se acoge para declarar que no se prevé ningún supuesto adicional ni ninguna tácita renuncia al derecho al secreto de las comunicaciones.

Concluye el Tribunal Supremo declarando que:

"[...] en el ámbito del procedimiento penal, el que a nosotros compete, para que pueda otorgarse valor y eficacia probatoria al resultado de la prueba consistente en la intervención de las comunicaciones protegidas por el derecho consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución , resultará siempre necesaria la autorización e intervención judicial, en los términos y con los requisitos y contenidos que tan ampliamente se han venido elaborando en multitud de Resoluciones por esta Sala, a partir del importante Auto de 18 de Junio de 1992 (caso "Naseiro"), cualquiera que fueren las circunstancias o personas, funcionarios policiales, empresarios, etc., que tales injerencias lleven a cabo"

Y finaliza recordando, y es parte esencial en este materia, que dicha exigencia sólo opera en relación a las comunicaciones, pero no respecto de los "datos de tráfico", registro de páginas web o de los mensajes que una vez abiertos forman parte ya de la comunicación.

La lógica es que, al igual que una carta, cuando la abrimos deja de ser comunicación y se convierte en documento. Interpretación esta con la que no termino de estar del todo de acuerdo, pero que es como se viene aplicando uniformemente por los tribunales.

Mis cuestiones vienen por casos como ¿qué sucede con la copia local que yo envío? Es decir, en comunicaciones electrónicas no es como en las postales, de las que deriva esta doctrina, en la que la carta sólo es una y no tiene copias. En este caso, el mensaje que yo envío puede dejar en un log copia de lo enviado, con lo que ¿cuando sabemos que deja de ser comunicación porque ha llegado al receptor?. Puede ser imposible, y puede que en ese mensaje esté la clave para acusar al trabajador puesto que es un mensaje que sale de la empresa.


En resumen, que sigue siendo aplicable lo mismo que se venía haciendo en relación a las normas de control y uso del ordenador en el trabajo, el problema es que muchas veces al revisar el contenido de un ordenador no podemos saber si un correo electrónico ha sido visto o no, o si un log ha llegado al destinatario o no, con lo que todavía estaría en proceso la comunicación y se estaría vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones.

Lo que si quedaría totalmente prohibido para la empresa es la monitorización en tiempo real de los programas de comunicación o aplicaciones de mensajería instantánea, aunque queda en término dudoso la situación de los logs de las mismas.

Si se revisan, porque están en el disco duro, ya sabemos si se han abierto o no (pensemos en un log de un chat en el que hay una conversación con respuestas, sabemos de la lectura que se han leído por las partes) por lo que antes de decidir si se afecta al secreto de las comunicaciones ya lo hemos vulnerado si se hace sin autorización judicial.

Como se ve son muchos los problemas que se pueden plantear con las revisiones de los ordenadores y equipos informáticos que se plantean y que esta sentencia viene a recordar, aunque tampoco se esté llegando a profundizar en todos los aspectos que pueden técnicamente darse.

Ecce Homo, marcas y decoro

Acabados los juegos olímpicos la fallida restauración del Ecce Homo de Borja ha brindado entretenimiento para animar el fin de mes.

El asunto es que la intervención en una obra (que está en dominio público) acabó de una manera que ha provocado todo tipo de gracias y chistes, especialmente en internet, y que ha tenido una repercusión mediática de mundial.

La verdad es que el tema presente múltiples aristas jurídicas muy interesantes, dado que estamos ante una obra pintada en la pared de una iglesia (corpus mecanicum-corpus misticum), de cuyo autor (habría que discutir si hay originalidad o aportación creativa) quedan herederos (derecho moral a la integridad de la obra transmisible mortis causa) y cuya obra original no está en dominio público (el autor falleció en 1934, quedan 2 años), pero quiero hablar de la útlima ocurrencia sobre este caso.

Los responsables del ayuntamiento de Borja (desconozco si son los titulares del edificio en el que se encuentra la imagen o lo es la Fundación Santi Spiritus) han pensado en registrar la marca "Ecce Homo" para evitar que se haga un uso "indecoroso, indebido o grotesco" de la pintura, según recoge Publico.es

Y este planteamiento resulta ciertamente desafortunado, pues si la única finalidad es evitar que se hable de algo y para ello se utiliza la propiedad intelectual (industrial en este caso) mal estamos entiendo esta.

El pensar en proteger la imagen precisamente para que no se hable de ella de una manera que los responsables municipales califiquen de "indecorosa, indebida o grotesca" choca con el propio concepto de marca.

La ley de marcas, en su artículo 4 establece que:

"Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras."

Qué pretende comercializar el ayuntamiento aquí? De quien quiere diferenciarse?

Si sólo quiere impedir que se hable de la imagen estariamos ante un fraude de ley en el registro, pues el objeto de la protección sería otro. Y por supuesto que si se lesionan los derechos de terceros (la imagen del pueblo, etc.) existen otros mecanismos jurídicos para su protección.

Pero aún en el caso de que se intentase registrar, estaríamos ante otros problemas derivados de la normativa marcaria.

Hay que señalar que "ecce homo" son las palabras que se atribuyen a Pilatos al mostrar a Jesucristo al pueblo de Jerusalen tras parte del martirio y que significan "he aquí el hombre".

Bajo esta denominación, además, se conocen las representaciones del momento en las que aparece Jesucristo con la cruz de espinas como un motivo tradicional del arte cristiano.

Así debemos descartar la posibilidad de un registro como "Ecce Homo" por ser prohibida de acuerdo a las previsiones de la Ley de Marcas, artículo 5.1.b:

1. No podrán registrarse como marca los signos siguientes:
b. Los que carezcan de carácter distintivo.

Sin embargo podría pensarse en el registro de la marca como "Ecce Homo de Borja".

El problema del uso de cualquier marca denominativa, esto es, que sea sólo las letras de un nombre o una combinación de letras sin una tipografía especial, es que no serviría para los fines que persigue el ayuntamiento de Borja

Para ello debería incluirse como signo distintivo la imagen reproducida, y aquí tampoco sería sencillo obtener esa protección.

En primer lugar porque la intervención de la "restauradora", al ir mucho más allá de lo que podemos considerar una restauración, hace que deba considerarse si estamos ante una obra objeto de propiedad intelectual, de la que ella sería la titular de todos los derechos.

Cuando se restaura una obra, las aportaciones del restaurador que la ejecuta se confunden con la obra original, de tal modo que o bien sean percibibles o que pasen desapercibidas, pero sin que pueda predicarse que existe la aportación original suficiente que hace que surjan los derechos de propiedad intelectual que nuestra LPI reconoce.

Pero en este caso, el resultado es tan absolutamente diferente que cabe plantearnos si efectivamente estamos ante una obra nueva, en los términos legales.

En el caso de determinar que sí, lo cierto es que el ayuntamiento de Borja debería negociar con "Cecilia" los permisos para poder hacer uso de la misma. Art. 9 Ley de Marcas

1. Sin la debida autorización, no podrán registrarse como marcas:

c. Los signos que reproduzcan, imiten o transformen creaciones protegidas por un derecho de autor 

Pero además, como decía, pretender por la vía de las marcas evitar que la gente haga montajes en Twitter o en Facebook es inviable, porque quien hace los montajes no pretende competir en el mercado con otros productos o servicios relacionados, sino simplemente expresarse en base a unos hechos ciertos que han sucedido.

Que ello moleste a los responsables municipales es algo con lo que tendrán que lidiar, pero no veo que esa sea la fórmula precisamente para que se olvide el tema.

Nombres de dominios y la GPL, el caso Jdownloader

El compañero Jorge Campanillas, miembro del despacho "Iurismatica", comenta la defensa que brillantemente han realizado para el titular del dominio "jdownloader.com" consiguiendo conservar el dominio para su cliente frente a la pretensión del titular de la marca "jdownloader" y del dominio "jdownloader.org" y creador del popular programa de gestión de descargas.

Este programa está licenciado bajo la GPL v3.

Por su parte el demandante pone a disposición en internet tanto el código fuente de la versión original del programa “Jdownloader” (en un enlace identificado como JD Source) como una versión modificada.

Esta versión modificada incluye la instalación de una barra de herramientas del traductor en linea de Babylon, por la que, al parecer, recibe dinero.

Las disputas en relación a nombres de dominio tiene en general un mismo esquema de análisis, requiriéndose para la estimación de la demanda la concurrencia de 3 requisitos:

1. "Que el nombre de dominio registrado por el demandado sea idéntico o similar hasta el punto de crear confusión con una marca de productos o servicios sobre la que el demandante tiene derechos;
2. Que el demandado carezca de derechos o intereses legítimos en relación con el nombre de dominio; y
3. Que el nombre de dominio haya sido registrado y se use de mala fe."

Pues bien, en este caso la defensa, entre otras cosas, alegó para acreditar la existencia de derechos e intereses legítimos que:

"La denominación “Jdownloader”, referida al programa del mismo título, es de libre utilización en virtud de la licencia GNU-GPL v.3 otorgada por la Demandante (titular del copyright) para el uso del programa de software “Jdownloader”.[...]"

"[...]Como la Demandante declara públicamente que el programa “Jdownloader” es software libre licenciado con una licencia GNU-GPL, está pues permitiendo a cualquiera – también al Demandado – la utilización, copia, distribución, modificación y la distribución del mismo y el uso de la denominación “jdownloader” como identificador del programa, por lo que ningún reproche cabe realizar al Demandado sobre su actividad actual bajo el dominio en disputa, que no es otra que la distribución autorizada del citado software."

La OMPI en otros casos de nombres de dominios de distribuidores de productos bajo una misma marca, ha señalado que estos pueden hacer una oferta de buena fe y tener interés legítimo si se cumplen ciertos requisitos, como que se ofrezcan efectivamente los bienes de que se traten y la relación del titular del dominio con el de la marca.

Y en esta resolución se acreditan esos y el resto de requisitos exigibles para supuestos similares.

En este punto el experto de la OMPI empieza a analizar cuestiones sobre los derechos que concede la GPL y las marcas y los nombres de dominio, para terminar dando la razón al demandado.

"En opinión del Experto, considerando que uno de los usos permitidos por la licencia GNU GPL es la distribución del software originalmente creado por la Demandante, sin modificaciones de terceros, es razonable que el Demandado utilice el término “jdownloader” para referirse al software original. Asimismo, como ya se ha indicado, la licencia GNU GPL v.3 permite tanto la distribución de la versión original del programa como la de versiones modificadas"

Y añade que:

"De todos modos, dado que hacer versiones modificadas y distribuirlas está permitido expresamente por la licencia GNU GPL, parece que el Demandado está haciendo un uso legítimo del término “jdownloader” al referirse con ese nombre a su propia distribución del software combinada con un producto de software de otro origen, la barra de herramientas de traducción en línea de “Babylon”

Además dice que el apartado 7.e) de la GPL indica que:

"[...] la Demandante podía haber incluido en la licencia una “negativa con respecto al otorgamiento de derechos conforme a las leyes de marcas para el uso de ciertos nombres comerciales, marcas de productos o marcas de servicios”, pero no lo hizo. De haber incluido la Demandante ese “término adicional” limitando o prohibiendo el uso del término “jdownloader”, otra pudiera haber sido la solución de este caso."

No puedo compartir la opinión del experto en relación al análisis que hace de la GPL; no discuto que puedan existir otras razones para no atender la demanda (como las relativas a la fecha de dominio, contenido en el sitio, etc.) pero las que hacen referencia a la GPL me parecen erróneas y ,de todas formas, esta resolución debería hacer reflexionar a los responsables de la GPL sobre la introducción de algunos cambios en relación a marcas y nombres de dominios en la licencia.

En primer lugar porque lo que la GPL v3 dice en ese párrafo es que:

"Notwithstanding any other provision of this License, for material you add to a covered work, you may (if authorized by the copyright holders of that material) supplement the terms of this License with terms:

e) Declining to grant rights under trademark law for use of some trade names, trademarks, or service marks;"

Que según lo entiendo yo es que, para aquellos que añaden algo al programa cubierto por la licencia, pueden modificar esta incluyendo términos que supongan la no concesión de derechos marcarios, como  nombres comerciales, etc.

Pero eso no es algo que en principio pueda hacer el titular del programa original ya que se supone que esa previsión debe operar para el caso de obras derivadas, por lo que ese apunte del experto no me parece correcto.

De hecho las inclusiones de esta cláusula se mencionan en el apartado 5 que trata sobre la transmisión de versiones modificadas del Código Fuente.

En segundo lugar porque la protección del nombre del programa debería impedir que compilar el código fuente y añadir una opción en la instalación del mismo permita que se siga utilizando el mismo nombre en el instalador, por ejemplo (cuando tratamos de descargar el programa de "jdownloader.com" el archivo se llama "installer_jdownloader.exe") lo que sin duda me parece un aprovechamiento de la reputación ajena.

Creo que ello perjudica al usuario que busca una cosa y obtiene otra diferente.

Además esta resolución genera inseguridad puesto que cualquiera podrá crear una herramienta maliciosa, añadirla a un programa de software libre y difundirla bajo un dominio similar, con los consiguientes problemas que ello acarrearía para la correcta identificación del origen del software (en este caso se menciona el origen).

La FSF, responsable de la GPL, debería analizar este caso y plantearse si deben incluirse en las nuevas versiones de la licencia algunas limitaciones relacionadas con el uso de elementos marcarios que protejan mejor al autor del software original.

Al fin y al cabo, en este caso, no podemos hablar ni de una mejora ni de nada similar en el programa, sino que simplemente estamos ante un instalador que permite añadir algo diferente y no vinculado y dudo que eso pueda ser considerado como obra derivada, ni en los términos de la LPI ni en los de la propia GPL.

Esta resolución puede hacer que algún desarrollador que aspire a obtener ingresos desde su página web se lo piense antes de liberar software bajo GPL.

Los community managers y los listos de las marcas

Está circulando la historia, que puede ser real pues una persona me contactó hace unos días para consultarme sobre la misma, de que se estarían solicitando cantidades económicas por parte de una persona amparándose en el hecho de ser titular de la marca "Community Manager".

Ahora un caso similar se detalla en un post publicado aquí.

Y como se dice en el post, efectivamente, existen varias marcas que contienen las palabras "community manager", e incluso si se busca en el localizador de marcas europeas se verá que también en otros países existen registros que incorporan estas palabras.

Además, las marcas, deben registrarse por el tipo de actividad, en lo que se denominan clases, fijadas según el convenio de Niza. Ello permite que una marca pueda ser usada para champús por una empresa y que otra la pueda usar para embutidos, mientras estén registradas cada una en su clase.

En este caso, las marcas registradas que contienen esas palabras lo están, en las clases 41 y 35. Lo que daría a pensar a uno que el registro de la Oficina Española funciona fatal, permitiendo la inscripción y reconocimiento de los mismos derechos exclusivos y excluyentes a varias personas.

Una marca es, según la Ley de Marcas:

1. Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.

2. Tales signos podrán, en particular, ser:

1. Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas.
2. Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos.
3. Las letras, las cifras y sus combinaciones.
4. Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación.
5. Los sonoros.
6. Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.

Como se ve, se pueden emplear como signos distintivos de una actividad una combinación de palabras junto con un determinado diseño gráfico, que es lo que aparece en las marcas que constan en la OEPM.

Ello lo que impide es que yo use exactamente el mismo diseño de logotipo/gráfico con letras para mis productos, pero en absoluto que no pueda emplear las palabras que aparecen en el de un registrante.

Además de ello, que ya debería dejar tranquilo a quienes se denominan "community managers", existe otro artículo que refuerza la idea de que no puede existir un derecho marcario que impida el uso de esas palabras para referirse a su profesión.

El artículo 5 de la misma Ley de Marcas prohíbe el registro como marca de, entre otros signos, de:

Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio.

Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio.

Como se ve, el término"community manager" sirve en el comercio para designar la prestación del servicio y es habitual para designar en el leguaje común a este servicio, estando su registro completamente vedado.

Es cierto que el mismo artículo 5 permite que esas palabras se empleen en marcas, pero ello no excluye el uso por terceros de las mismas.

Así que, en resumen, no hay nadie en España que pueda tener un derecho de marca sobre las palabras "community manager" como denominativa que pueda impedir que terceros lo usen.

Si se pide dinero por el uso de esas palabras lo ideal es hacer oídos sordos o informar a la fiscalía, ya que este asunto tiene todas las mimbres de ser un tipo de fraude.

Y si amenazan con demandar, que demanden, lo que le puede pasar a quien alegue que tiene los derechos sobre esas palabras es que pierda la marca por incurrir la misma, como hemos visto, en una prohibición absoluta.

Sentencia sobre los cascos del Imperio de Star Wars en UK

Fuente: Clarksworth

Justo antes de las vacaciones, el 27 de julio, el Tribunal Supremo del Reino Unido, hizo pública la sentencia (pdf) por la que se resolvía un litigio de varios años entre la empresa Lucasfilm TD y Andrew Aisnsworth a resultas de la explotación económica de los moldes para la fabricación de los cascos de los Stormtroopers (o tropas del Imperio) que se emplearon en la famosa película "Star Wars Episode IV - A new Hope" y en las posteriores secuelas. (De las precuelas casi mejor nos hubiesemos olvidado, pero esa es otra historia...)

En este enlace hay un video en el que se muestra como el Sr. Ainsworth utiliza los moldes originales para realizar los cascos.

Antes, en 2005, ya se había resuelto en Estados Unidos una reclamación similar entre las mismas partes, por la que Lucasfilms obtuvo un pronunciamiento judicial favorable (pdf), condenando al pago de 20 millones de dólares al Sr. Ainsworth. Documentación del caso en este enlace;

La sentencia llega al Tribunal Supremo tras un primer juicio y su una apelación ante tribunales ingleses.

El juicio en primera instancia, que duró 17 días entre abril y mayo de 2008,  se resolvió con base en dos fundamentos, el primero propiamente de propiedad intelectual y el segundo de procedimiento judicial, a saber:

1- así se desestimó la petición por infracción de la propiedad intelectual puesto que, si bien el casco era un reproducción del creado por las personas que trabajaban para Lucasfilms, este no podia estar protegido por la ley de Copyrigth inglesa ya que el casco no es una escultura (el requisito de que sea una obra que a veces se nos olvida) rechazándose también la petición del Sr. Ainsworth de que se reconociese su propiedad intelectual sobre el mismo

2-  igualmente se rechazó la eficacia de las resoluciones judiciales de tribunales de Estados Unidos en Reino Unido, pero admitiéndose que sí podía denunciar una infracción de su propiedad intelectual de Estados Unidos ante Tribunales Ingleses. Esto es, que la sentencia americana no era directamente ejecutable.

En la segunda instancia, el Tribunal de Apelaciones ratificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de que los derechos sobre el casco debían ser de Lucasfilms pero que no había infracción y que la sentencia de Estados Unidos no era ejecutable directamente en Reino Unido, pero con el matiz de que no lo era porque las infracciones de la legislación sobre propiedad intelectual de Estados Unidos no eran exigibles en Reino Unido.

De tal forma que las cuestiones que quedaron abiertas ante el Tribunal Supremo fueron

1- si el casco de los Stormtroopers es una escultura, por lo tanto una obra, y además si a la misma son de aplicación las excepciones o límites sobre su uso previstos, y

2- sobre si existe jurisdicción contra un ciudadano domiciliado en Inglaterra por las infracciones de la propiedad intelectual de un extranjero.

Respecto de la primera cuestión, se analizan en la sentencia otros casos, como el que se resolvió en Nueva Zelanda con relación a los freesbies (los discos de plástico que se lanzan) cuando el tribunal dijo que no parecía muy apropiado considerar esculturas a los objetos de utilidad, como el discos de plástico voladores o juguetes, fabricados por un proceso de injección u otro relacionado con las tostadoras de sandwich. En definitiva casos en los que se discutía si los moldes para fabricar un elemento pueden ser considerados esculturas. Al final la aproximación jurídica es si los objetos tridimensionales tienen una doble función como arte y como utilidad.

Lucasfilm, que renunció en la apelación a considerar el casco como artesanía artística, expone que el mismo no tiene funcionalidad alguna, no tienen que proteger a nadie, ya que su única función es artística.

“In the present case, the question of functionality does not arise, because the articles in question have no functional purpose whatever. The Stormtroopers’ helmets and armour did not exist in order to keep their wearers warm or decent or to protect them from injury in an inter-planetary war. Their sole purpose was to make a visual impression on the filmgoer. They are therefore artistic works.”

El Tribunal razona que los cascos, en este caso y al igual que en los casos de películas históricas, forman parte del proceso de producción de la película y que si no se usaría el término escultura para un casco de una guerra del siglo XX dificilmente ello puede ser aplicable a este casco de Star Wars.

Dado que no se considera una escultura, tampoco hay infracción de "copyright" del autor de los planos y diseños, el Sr. McQuarrie, puesto que darles una configuración tridimensional a los mismos estaría amparado por la sección 51, que contiene limites en este sentido para usos que no constituyen vulneraciones de la propiedad intelectual, en relación con "other persons freedom to make and market three dimensional objects"

Por lo tanto, se rechaza la apelación de Lucasfilms y se confirma que el Sr. Aisnworth puede seguir usando el molde para construir cascos, ya que ello no infringe la propiedad intelectual de Lucasfilm de acuerdo a la legislación sobre "Copyright" del Reino Unido.

Como se ha indicado, la apelación también resuelve sobre si un Tribunal Inglés puede tener jurisdicción en una reclamación contra personas domiciliadas en Inglaterra por infracción de la propiedad intelectual cometida fuera de la Unión Europea de acuerdo a la ley de ese país. Y si en el caso de ser afirmativa la respuesta, si el Tribunal está obligado a aceptar la jurisdicción por la Regulación de Bruselas I sobre jurisdicción y ejecución de sentencias en asuntos civiles y mercantiles. Sobre este caso y las consideraciones en torno a Bruselas I (compentencia judicial internacional) recomiendo dos artículos I y II del catedrático Pedro de Miguel Asensio.

El problema se planteaba porque la apelación resolvió que un Tribunal Inglés no podía discutir el título por el que se concedía un derecho, como por ejemplo el proceso para la concesión de una patente, ya que ello era un acto soberano. Y el Tribunal Supremo debe modificar el criterio, ya que a la propiedad intelectual, que nace por la mera creación de la obra (en los estados firmantes de Berna), no se puede aplicar esa misma doctrina, puesto que no hay necesidad de analizar la validez de acto alguno de un tercer estado, como un registro o similar. Y en el caso de Estados Unidos el registro lo es a los solos efectos de litigar, no para el nacimiento del derecho, por ejemplo.

Finalmente el Tribunal, tras analizar nuevamente varios casos y la legislación europea sobre competencia judicial, resuelve:

"We have come to the firm conclusion that, in the case of a claim for infringement of copyright of the present kind, the claim is one over which the English court has jurisdiction, provided that there is a basis for in personam jurisdiction over the defendant, or, to put it differently, the claim is justiciable."

Esto es, que el Tribunal inglés tiene competencia para conocer de estos asuntos.

Recomiendo encarecidamente para cualquier aficionado al derecho de propiedad intelectual la lectura de la sentencia (pdf), ya que realiza una exégesis por toda la legislación histórica del Reino Unido sobre Propiedad Intelectual en relación a la consideración de las esculturas y los diseños tridimensionales y por supuesto sobre casos muy interesantes que presentan similitudes.

Fuente: Cooking ideas

Además el análisis de la cuestión jurisdiccional siempre es interesante, sobre todo ante problemas de infracciones que tienen su origen en países diferentes y que cada vez se materializan más a través de internet.

Como conclusión es evidente que si los cascos no son objeto de propiedad intelectual, al menos en Reino Unido, cualquiera puede hacerse sus propios cascos, ya que estaríamos ante diseños industriales cuyo plazo de protección ya habría sido sobrepasado, así que puedes elegir... 

Razones y consecuencias de la nulidad del Reglamento del canon digital

Hoy se ha conocido que la Audiencia Nacional ha declarado nulo de pleno derecho la Orden de Presidencia PRE/1743/2008 por la que se fijaban los importes y equipos y soportes sujetos al pago de la compensación por copia privada.

Aquí se puede consultar la sentencia (pdf)

Las razones para esta nulidad tienen su base en la inobservancia de los requisitos formales para la elaboración de una norma obligatoria. Esto es, la citada orden es una norma y como tal tiene que elaborarse contando con todos los requisitos legales, entre ellos la sentencia destaca la ausencia del preceptivo informe del Consejo de Estado y la ausencia de informes económicos que justifiquen las cantidades señaladas en la Orden de Presidencia.

La sentencia analiza en primer lugar si estamos ante una norma o ante un mero acto administrativo, lo que es esencial para poder determinar cuales son los requisitos de elaboración.

Como no podía ser de otra forma se concluye que estamos ante una norma, destinada a producir efectos jurídicos oblgiatorios y generales y que por lo tanto quien la emite debe cumplir todos los requisitos formales para su elaboración y aprobación.

A partir de ahí y ante la ausencia tanto de informe del Consejo de Estado:

"La intervención del Consejo de Estado no se queda, por tanto, en un mero formalismo sino que actúa como una garantía preventiva para asegurar en lo posible la adecuación a derecho del ejercicio de la potestad reglamentaria."

como ante la ausencia de memoria justificativa y económica, obligada por el artículo 24.1.a de la Ley 50/1997 del Gobierno:

"1. La elaboración de los reglamentos se ajustará al siguiente procedimiento:

1. La iniciación del procedimiento de elaboración de un reglamento se llevará a cabo por el centro directivo competente mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar."

determina la nulidad del Reglamento de desarrollo del artículo 25 de la LPI, por la omisión de ambos requisitos, formales pero esenciales, materializado en la Orden PRE/1743/2008.

La nulidad en este caso se produce de acuerdo al artículo 62.2 de la Ley 30/1992:

También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Además la nulidad de pleno derecho produce efectos desde que entró en vigor la Orden, ya que la misma se tiene como no existente dentro del ordenamiento jurídico.

Por supuesto esto no significa que el canon digital sea nulo o no despliegue efectos. En su redacción actual es compatible con la sentencia europea y esta sentencia no modifica su situación.

Respecto de los efectos de la nulidad, la sentencia señala que al ser una compensación de naturaleza privada y no entrar a valorar los aspectos materiales de la demanda, no tiene competencia (es un juzgado contencioso-administrativo) para resolver sobre las cantidades pagadas bajo la vigencia de la Orden.

Pero la sentencia si tiene efectos que abren la vía a reclamaciones por lo pagado.

En un primer momento pensé que sin cuantías no podría aplicarse hasta la aprobación de un nuevo reglamento, pero lo cierto es que la sentencia al declarar nula la Orden permite que se reponga la vigencia de la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 que modificó la Ley de Propiedad Intelectual. Dicha DTU, establecía las cuantías, soportes y equipos sujetos a canon hasta la aprobación de la Orden pertiente. Dado que ahora es como si no hubiese exsitido la misma, sigue siendo aplicable su contenido.

Se da la circunstancia de que las cuantías no son las mismas y de que, por ejemplo, los discos duros no estaban incluídos en la ley, lo que puede generar el derecho a que se devuelvan las cantidades indebidamente cobradas o en exceso.

Así, entiendo que todas las cantidades cobradas en concepto de discos duros de ordenador deben ser devueltas o admitrise su reclamación. Lo mismo con las memorias usb, teléfonos móviles, etc. que no se preven en la Ley 23/2006 y sí estaban en la Orden PRE/1743/2008

Para saber las diferencias y los equipos y soportes basta ver el contenido de la DTU de la Ley 23/2006 y el del artículo primero de la Orden.

Lo que está claro es que esta anulación puede provocar un importante problema a quienes han gestionado o cobrado por estos conceptos ya que la reclamación por estos conceptos la pueden ejercitar las personas físicas.

Excesos de la propiedad intelectual y libertad de expresión. Luis Vuitton vs Nadia Plesner

(De la serie "La propiedad intelectual como excusa"...)

Que lo de la protección de la propiedad intelectual a algunos se les está yendo de las manos es cada vez más evidente, pero el caso que se ha conocido via el twitter de Lawrence Lessig roza el culmen de lo esperpéntico.

Darfurnica de Nadia Plesner

El asunto es tan sencillo como que una artista danesa llamada Nadia Plesner elaboró una pintura , titulada "Darfurnica", en la que, basándose en la construcción de elementos del Gernica de Picasso, trata de denunciar una serie de problemas y en particular la atención de los medios respecto de cuestiones absolutamente banales frente al olvido de auténticos dramas humanos como la situación de Darfur.

El centro de la pintura está ocupado por un niño africano que tiene entre sus brazos un bolso de la empresa Louis Vuitton Malletier S.A., en concreto el modelo "Audra"

El bolso se encuentra registrado como diseño europeo con código 84223-0001.

Nadia Plesner comenzó a vender camisetas y reproducciones de su obra, en concreto el detalle del niño con el bolso de Louis Vuitton en el marco de una campaña para apoyar y hacer visible la situación de Darfur titulada "Simple Living" (en clara alusión a un reality protagonizado por Paris Hilton, una de las personas representadas en la pintura)

En el año 2008 la empresa obtuvo una resolución judicial por la que un Tribunal de París declaró infringidos los derechos del diseño y condenó a pagar la suma simbólica de 1 euro a Luis Vuitton así como prohibió la  venta y explotación de los productos que infringiesen el diseño regsitrado, bajo pena de abonar una multa de 5.000 euros diarios por cada día que se incumpliese dicha prohibición.

Sin embargo Nadia continuó  la venta de esos productos, entendiendo que forman parte de una creación artística y que el amparo otorgado por la propiedad intelectual restiringía la libertad de expresión, y en mayo de 2008 ante un nuevo requerimiento de la empresa, finalmente cedió en esa campaña "Simple Living".

Pues bien, en 2011, la artista pone su obra a la venta, y me refiero al cuadro completo, en una galería de Holanda, pero también se utiliza la imagen del niño con el bolso para ilustrar las entradas, así como se denuncia la venta de más camisetas y otros elementos con esa imagen.

Al haber tenido cierta repercusión la pintura original, la autora la utiliza como medio para que sus exposiciones y trabajos sean reconocidos, pero esa utilización no es consentida por Louis Vuitton.

De manera que la empresa inicia un procedimiento judicial en Holanda, donde reside la artista, en reivindicación de sus derechos sobre el diseño del bolso. Para ello solicita la adopción, como medida cautelar, del cese de las infracciones, lo que incluye la utilización del dibujo en su propia página web y la venta de la obra en la galería.

Si bien el juzgado entiende que en un proceso de medidas cautelares no puede pronuciarse sobre el fondo del asunto,  esto si existe base o no para el uso no consentido del bolso por la artista, sí que aprecia que existe una base para advertir un uso no deseado en el "merchandising" de la artista, considerando que existe el riesgo de un daño irreparable si no se interrumpía, por lo que accede a conceder la medida solicitada así como a una multa de 5.000 euros por cada día que persista la infracción.

Además la decisión se ha adoptado inaudita parte, porque al parecer la autora estaba en Dinamarca atendiendo una exposición en la que se mostró su obra, con participación incluso del primer minitro danés.

Aquí se encuentra una traducción no oficial al inglés del fallo del tribunal de La Haya (pdf)

En mi opinión estamos ante un caso de exceso de celo por parte de los tribunales en la protección de la propedad intelectual, cuando es evidente y ningún consumidor puede ser llevado a error sobre la naturaleza o no de la obra y lo que representa en relación con la empresa de lujo, o que pueda llega a pensar que Nadia vende bolsos de Louis Vuitton o que esta empresa haga camisetas con esa imagen...

Las marcas forman parte de nuestro entorno cultural y se configuran como elementos gráficos que nos sirven para asociar un mensaje concreto de manera visual, en este caso la contraposición de la situación de miseria en un lugar concreto y el derroche innecesario en el mundo del lujo, perfectamente representado en este caso por el bolso.

Las marcas deben cumplir una función social para identificar un producto en el mercado y no dar lugar a confusiones entre productos de distintos competidores, de tal forma que el consumidor pueda tomar decisiones. Pero extender su ámbito de protección hasta extremos como el de este caso no lleva sino a que se configure como un elemento contrario a la libertad de expresión.

Es seguro que si el mensaje del cuadro fuese positivo sobre el bolso la empresa no hubiese adoptado ninguna medida, pero dado que lo pone en un contexto negativo en relación a un problema importante, quiere verse desligada.

Y por supuesto, las medidas adoptadas, que incluyen la prohibición de que el cuadro o sus elementos se deban retirar incluso de la web de la artista me parece absolutamente desproporcionado.

No puedo si no pensar en cual sería el criterio del responsable del juzgado central de lo contencioso que tuviese que ver este asunto, o uno similar, una vez se ponga en marcha nuestra querida sección segunda...

Cuestiones prácticas sobre la aplicación de la Ley Sinde

Tras la aprobación definitiva en el Congreso de la Ley de Economía Sostenible, que incorpora la conocida como Ley Sinde, surgen una serie de preguntas sobre sus posibles efectos. 

• ¿Cuando empezará a aplicarse la ley? ¿Hay un calendario de plazos previsto?

Respecto de los plazos para su completa funcionalidad o aplicabilidad, hay que tener en cuenta que falta su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el paso de la "vacatio legis"que se establezca (por regla general 20 días), la aprobación de la modificación de Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye competencias a los jueces y que sigue en el Senado, así como la aprobación del Reglamento de la Sección Segunda, el nombramiento de sus miembros y la dotación de personal y presupuestaria.

Es decir, en total calculo que no menos de 3 meses para que empiece a tener alguna virtualidad práctica la ley. Por lo tanto no es una cosa de hoy para mañana.

• ¿Es importante el ánimo de lucro de las webs? ¿Hay webs que no pueden ser llevadas ante la SS?

Las webs que no tengan ánimo de lucro en su actividad, que no realicen una actividad económica, no pueden ser consideradas prestadores de servicios de la sociedad de la información a los efectos de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), por lo tanto quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley Sinde, que sólo alcanza a los prestadores.

El nuevo artículo 158.4 de la LPI señalará que:

"La sección segunda podrá adoptar las medias para que se interrumpa un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial."

Si un blog o web tiene publicidad es un prestador de servicios y por lo tanto puede ser requerido, ya actúe con ánimo de lucro "O" (y la conjunción aquí es esencial) potencialmente pueda causar un daño patrimonial.

Por lo tanto toda web que reciba algún tipo de financiación derivada de su actividad está sujeta a esta modificación.

Así las únicas webs que quedarían al margen son los blogs y webs gratuitas y sin publicidad.

• ¿Cómo afectará a las webs de enlaces?

En relación a las webs de enlaces, como ya se ha expuesto en reiteradas ocasiones, podemos distinguir entre dos tipos de webs. 

1- Aquellas webs que han sido enjuiciadas en algún momento y han sido absueltas por los tribunales y aquellas que están en medio de un procedimiento judicial:

Las primeras estará absolutamente protegidas, excepto que los funcionarios responsables de la Sección Segunda quieran cometer un delito de prevaricación, puesto que los jueces ya han determinado que su conducta no vulnera la propiedad intelectual, único aspecto que puede ser analizado por la SS.

Las segundas gozarán de la prejudicialidad frente al procedimiento administrativo, por lo que tampoco serán llevadas ante la SS.

2- Aquellas webs de enlaces que no han sufrido proceso judicial alguno.

En principio son estas las afectadas, a tenor de las declaraciones públicas de los políticos, por la aplicación de la norma. Efectivamente corren el riesgo de que la SS inicie un expediente contra ellas y ordene el cierre o retirada de contenidos.

Si bien habrá que ver si el juez se limita a analizar sólo los aspectos que la norma le permite (la afectación de derechos fundamentales del artículo 20 CE) para autorizar la medida o también entra en el fondo, de la cuestión que es una posibilidad real, aunque dependerá del juez.

Estas webs, en su caso, podrían sufrir el cierre administrativo y tener que recurrir a la Audiencia Nacional para que se revise el acto administrativo. Tras ese proceso, seguramente, el tribunal decidirá que el acto es nulo y ordenará el levantamiento de las medidas adoptadas.

• ¿Tiene importancia que el servidor de la web esté en España o en el extranjero?

El ámbito de aplicación de la LSSI establece que la misma se aplicará:

1- a quienes estén establecidos en España. (artículo 2 LSSICE)

2- a los establecidos en un estado de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo cuando afecten a la propiedad intelectual (artículo 3 LSSICE)

3- y los que estén en terceros países cuando sus servicios se dirijan especificamente al mercado español y  además, sin perjuicio de que se pueda ordenar la interrupción del servicio a los prestadores de servicios de intermediación (ISP's como Telefónica) (artículos 4 y 11.2 LSSICE)

Por todo ello, esté donde esté el servidor, si la SS decide retirar un contenido o interrumpir un servicio, puede hacerlo. 

En mi opinión es mejor estar en España y personarse en el procedimiento para poder impugnarlo y obtener una resolución favorable que llevarse los servicios fuera. Si el prestador no se persona en el procedimiento este seguirá igualmente, viendo limitadas sus posiblidades de defensa.

• ¿Puede llevarse ante el Tribunal Constitucional esta ley?

Si, pero el procedimiento está bastante limitado.

Hay dos mecanismos en la Constitución para que una ley sea declarada inconstitucional; por un lado la cuestión de inconstitucionalidad y por otro el recurso de inconstitucionalidad.

Recurso de inconstitucionalidad (Artículo 162.1 de la Constitución):

"Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas."

Cuestión de incontitucionalidad (Artículo 163 de la Constitución):

Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la Ley, que en ningún caso serán suspensivos.

Por lo tanto sólo estas personas y en estos supuestos puede plantearse. No son válidas las inciativas ciudadanas o particulares llevadas por asociaciones.

Aunque en este caso lo más viable es que en el primer procedimiento que llegue se plantee la cuestión de inconstitucionalidad ante el juez que deba resolver.

Moda y derecho a la propia imagen. Inditex y las blogueras

En un mercado tan competitivo como el de la moda, con miles de fabricantes compitiendo por posicionar sus productos, con plazos de entrega escasos y con una gran necesidad de aportar elementos diferenciadores es normal que algunos opten por el camino fácil y busquen la inspiración en elementos que consultan o visitan con frecuencia.

Así sucede por ejemplo con las revistas de moda de principios del siglo XX, muy difíciles de encontrar y algunas de ellas bastante cotizadas.

Pero el caso de las blogueras comentado en el magnífico blog de Delia Rodríguez "Trending  Topics" ha puesto de manifiesto un problema, no tan relacionado con la propiedad intelectual de los diseños de la ropa, sino con la utilización de la imagen de personas en los diseños de ropa.

Al parecer uno de los proveedores de la marca de Inditex "Stradivarius" utilizó para sus diseños la imagen de varias blogueras (evidentemente la empresa tendrá un contrato en el que el proveedor será el responsable de tener los derechos y autorizaciones necesarios para la comercialización de la ropa, por lo que será sobre quien recaigan las oportunas culpas) bastante conocidas.

De hecho la marca ya ha iniciado las acciones para retirar la ropa de sus establecimientos y, por lo visto, ha tratado de contactar con las blogueras para pedirles las oportunas disculpas.

Pero realmente, ¿hay caso o razón para pedir la retirada o en su caso una indemnización de acuerdo a la ley si alguna blogera española se viese afectada? 

En un caso como el comentado nos podríamos encontrar con dos aspectos diferentes, por un lado los derivados del Derecho al Honor y a la Propia Imagen y por otro por los relacionados con la propiedad intelectual sobre las fotografías que sirven de base para los posteriores diseños.

Desde el punto de vista del derecho al honor, su regulación se encuentra en la Ley Orgánica 1/1982 y protege de las intromisiones ilegítimas, siendo estas las definidas en la propia ley, en su artículo 7.

Entre las intromisiones ilegítimas al honor se encuentra:

Seis. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

Este precepto es la clave de la explotación de los derechos de imagen de multitud de profesiones, ya que sin una autorización no puede realizarse ningún uso. Sin embargo, existen una serie de excepciones que deben valorarse, así la captación de la imagen de una persona no será una intromisión ilegítima cuando:

Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.

La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.

La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria.

El último supuesto no puede aplicarse al caso concreto, pero los otros dos primeros sí ofrecen alguna aproximación.

Como se vé, en ambos es requisito que la persona sea un cargo público o ejerza una profesión de notoriedad o proyección pública. Podríamos discutir esto de las blogueras, si son efectivamente personas con ese aspecto público, aunque no creo que alcance para ello en este caso, pues de lo contrario practicamente no habría límite.

Tampoco creo posible, a pesar de tratarse de dibujos casi caricaturestos, alegar la excepción de caricatura, ya que rebasa el uso social. El caso de caricaturas sería el de la revista El Jueves, por ejemplo, pero en este caso lo que se hace es darle una apariencia artística al diseño, fuera por lo tanto del uso social de las caricaturas.

El primero de los supuestos piensa más en la conexión con la libertad de expresión e información que con otros aspectos como la explotación de la imagen en productos y servicios, por lo que tampoco la veo aplicable.

Por lo tanto, en este caso, en mi opinión, habría una intromisión ilegítima en el honor de la persona que ve su imagen reproducida en una camiseta o en una prenda de ropa comercializada.

Respecto de la propiedad intelectual, la cuestión plantea sus problemas también.

Hay que considerar que nos encontraríamos ante una mera fotografía, en la mayoría de los casos, por lo que su regimen es el establecido en el artículo 128 de la LPI:

Quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas.

Y aquí nos encontraríamos con el problema de si lo que hace el fabricante es reproducir o se trata de una obra nueva basada en la fotografía. Esto es relevante porque en el segundo caso podría hablarse del derecho de transformación del artículo 21 LPI:

1. La transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente.

Ya que de considerarse como una obra nueva creada a partir de la modificación de otra el titular de los derechos sobre la mera fotografía, en este caso la bloguera o quien le hizo la foto, no tendría este derecho y su propiedad intelectual no se vería lesionada, quedándole unicamente la vía de la lesión del derecho al honor.

Habiéndose decretado la retirada, todo esto no queda más que en un juego teórico, pero como dice el viejo aforismo jurídico "Exusatio non petita, accusatio manifesta" y si han decidido excusarse y retirar las prendas...

La BSA intentando ser entidad de gestión

Están produciéndose interesantes fallos en el Tribunal de Justicia de la UE en materias relacionadas con las nuevas tecnologías y la propiedad intelectual.

En este caso se trata de un asunto muy interesante sobre la protección del software y sobre los derechos de gestión colectiva obligatoria así como la naturaleza como obra protegible por propiedad intelectual de la interfaz de usuario de un programa resuelta en la Sentencia del asunto 393/09 de 22 de diciembre de 2010

La cuestión inicial viene suscitada por el intento de la Bussines Software Alliance (BSA) en el año 2001 de constituirse como entidad de gestión de derechos, vamos en una SGAE del software, en la República Checa.

Pretendía la BSA cobrar derechos de autor por aquellos aspectos de gestión colectiva obligatoria, como por ejemplo la comunicación pública que de una interfaz de usuario cuando se ve un ordenador en un programa de televisión o película, por ejemplo. 

Entiendo que la cuestión planteada por la BSA en la República Checa como un intento de probar este aspecto y, en caso de éxito, expandirse al resto de países de la Unión Europea en forma de nueva entidad de gestión. (Miedo me da si consiguiesen esto...)

Las diferentes instancias del Ministerio de Cultura checo rechazaron las peticiones sucesivas de la BSA alegando que

"la Ley sobre los derechos de autor protege únicamente el código objeto y el código fuente de un programa de ordenador, pero no en modo alguno el resultado de mostrar el programa en la pantalla del ordenador, dado que la interfaz gráfica de usuario solo es objeto de protección contra la competencia desleal, por una parte. Por otra, manifestó que la gestión colectiva de los programas de ordenador era ciertamente posible en teoría, pero que la gestión colectiva obligatoria no se tomaba en consideración, sin embargo, y que la gestión colectiva voluntaria no era útil."

Por estas razones, plantearse a la BSA como entidad de gestión no tenía razón de ser.

Esta asociación recurrió y el Tribunal competente sometió dos cuestiones prejudiciales al TJUE sobre el asunto, a saber:

1. ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 2, de la Directiva [91/250] en el sentido de que, a los efectos de la protección del derecho de autor sobre un programa de ordenador, como obra protegida por los derechos de autor en virtud de dicha Directiva, se considera incluida en el concepto de “cualquier forma de expresión de un programa de ordenador” la interfaz gráfica de usuario de un programa de ordenador o una parte de esta?
2. En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿puede considerarse que la radiodifusión por televisión, que permite al público la percepción sensorial de la interfaz gráfica de usuario de un programa de ordenador o de una parte de esta, sin poder utilizar activamente dicho programa, constituye una comunicación al público de una obra o de una parte de esta, protegida por el derecho de autor en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]

La Directiva 91/50 es la que estableció la rmonización de la protección jurídica de los programas de ordenador y el citado artículo 1.2 establece que:

"La protección prevista en la presente Directiva se aplicará a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador. Las ideas y principios en los que se base cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, incluidos los que sirven de fundamento a sus interfaces, no estarán protegidos mediante derechos de autor con arreglo a la presente Directiva."

El problema reside, por lo tanto, en establecer si esa referencia a "cualquier forma" alcanza como protección como software a la expresión a través de la interfaz, que recordemos sólo permite la interacción del usuario con el código, pero no permite reproducir el código sino sólo es un elemento más de este para relacionarse con el usuario.

"De ello resulta que esa interfaz no constituye una forma de expresión de un programa de ordenador en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 91/250, y que por tanto no puede disfrutar de la protección específica por el derecho de autor sobre los programas de ordenador en virtud de la misma Directiva."

Es decir que el interfaz de un software no se protege como programa de ordenador, pero, continúa el TJUE, ello no obsta para que si reúne los requisitos de creación original de su autor, razón por la que encontraría protección como una obra más en los términos de la Directiva 2001/29, aspecto este que debe ser apreciado por el juez que remitió la pregunta al Tribunal.

Por lo tanto, y en relación a la segunda pregunta, es evidente que: 

"la radiodifusión televisiva de una obra es en principio una comunicación al público que el autor de esa tiene el derecho exclusivo de autorizar o de prohibir."

Entonces, al relacionarlo con el hecho de que una interfaz pueda ser una obra, podría parecer que el TJUE admite que la comunicación pública por medio de la televisión del interfaz de un programa de ordenador constituye una comunicación pública. Sin embargo, para el TJUE, no puede considerarse este acto como de explotación puesto que:

Los telespectadores reciben la comunicación de esa interfaz gráfica de usuario únicamente de forma pasiva, sin posibilidad de intervenir. No pueden utilizar la función de esa interfaz, que consiste en permitir una interacción entre el programa de ordenador y el usuario. Dado que mediante la radiodifusión televisiva la interfaz gráfica de usuario no se pone a disposición del público de forma que las personas que lo integran puedan tener acceso al elemento esencial que caracteriza a la interfaz, a saber la interacción con el usuario, no existe comunicación al público de la interfaz gráfica de usuario en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

Cerrando de esta forma, a mi entender, que la posibilidad que creo que en última instancia perseguía la BSA de justificar su existencia como entidad de gestión.

Aunque en apariencia el fallo puede parecer contradictorio (si se puede considerar la interfaz como una obra protegible tendría sentido que se considere comunicación pública su exhibición, en los términos estrictos de la ley) creo que la decisión es acertada en sus términos y en sus fines, aunque evidentemente faltará saber cual es el criterio de la corte Checa que solicitó las cuestiones prejudiciales.

Parodias, "El Hundimiento" y la retirada de contenidos

La productora de la película "El Hundimiento" (buena película sobre uno de los temas que más me interesan) ha requerido a Youtube la retirada de aquellos videos en los que se utilizaban subtítulos sobre las imágenes de la película, en concreto en una escena en la que Hitler monta en cólera en los últimos días del Tercer Reich, basándose en los derechos de copyrigth que como productora ostenta sobre la película.

Youtube, por su parte, no acepta complicaciones de ningún tipo y ha retirado los videos de acuerdo a las instrucciones de la prodcutora.

La parodia, como muy acertadamente explicó en su momento el compañero Andy Ramos, se regula en nuestra ley de Propiedad Intelectual, en el artículo 39:

"No será considerada transformación que exija consentimiento del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor."

Tomo las palabras del post de andy para desarrollar el concepto un poco más:

"Lo cierto es que los límites de los derechos de autor se suelen interpretar y utilizar de forma incorrecta, y la parodia, como no podía ser de otra forma, no es una excepción. Dentro de la doctrina jurídica se distinguen dos tipos de parodias, la “weapon parody”, que supone la utilización de una obra para reírse de algo o alguien ajeno a la obra; y la “target parody”, que es la parodia en sentido estricto, aquella que hace burla a la obra en sí. La línea que divide ambas categorías no está perfectamente delimitada ya que en determinados casos no es fácil distinguir si se parodia una obra o se utiliza la misma para ridiculizar un hecho ajeno a la misma.

Además, para que una transformación pueda entrar dentro de este límite no debe implicar riesgo de confusión con respecto a la procedencia de la misma y no debe suponer un daño (se entiende tanto patrimonial como moral, aunque éste más limitado por la finalidad de este límite, garante de la libertad de expresión), al autor o a su obra."

Es evidente, al menos para mí, que el hecho de incluir subtitulos en los videos haciendo que los personajes digan algo diferente a la sincronización entre el sonido y la imagen, supone una trasformación de la obra, en algunos casos incluso muy original y divertida, y en términos de tipos de parodia, una "weapon parody".

No creo que nadie piense que Hitler hablaba en esos momentos, hace ahora casi 65 años, de temas como el "ban day de meneame", sin que sea posible confusión alguna con la obra original, que además por su relevancia y buena factura es una película muy conocida, no creo que se genere un daño a la obra original o al autor, si eso lo que provoca es una mayor penetración de la oba original en la cultura general y en cualquier caso un mayor deseo de verla en su integridad.

De todas formas son conceptos tan difusos y son tan pocas las reglas objetivas que es posible llegar a diferentes conclusiones.

En el fondo, lo preocupante de esto es ver como estamos a merced de las interpretaciones de una empresa que decide unilateralmente la retirada de un contenido, en principio amparado en la ley, sin que los autores de esa parodia puedan hacer nada por defender su derecho a la parodia y como siempre con la ley de propiedad intelectual como excusa para conseguir fines distintos a los que son objeto de esas leyes.

En el fondo son problemas de libertad de expresión, de un rango eminentemente superior a la propiedad intelectual. Y esto constata una vez más la deriva a la que una defensa a ultranza de un modelo concreto de propiedad intelectual nos lleva como ciudadanos y nuestro desenvolvimiento.

En la línea de esto lo explica mucho mejor Lessig en libros como Remix

La protección personal por medio de la marca, el caso Ramoncín

El tema de las marcas es ciertamente interesante y la verdad es que da mucho juego.

Al parecer, según publican varios sitios web, se estaría solicitando la retirada de comentarios de foros y páginas web por parte de representantes del artista conocido como Ramoncín, al que ciertamente se le falta al respeto en muchas ocasiones y comprendo su hastío, con base en la lesión de su derecho al honor y de su marca.

Me parece muy curioso que se pretenda amparar la retirada en la solicitud de registro de la marca "ramoncín" ante la Ofincia Española de Patentes y Marcas.

Efectivamente, la marca "Ramoncín" se ha solicitado con fecha 18 de noviembre de 2009 y se encuentra en estado de tramitación siendo el número de Expediente M2899205

De acuerdo a la ley de marcas, la finalidad de la marca es la identificación de los productos o servicios de una empresas respecto de otras en el mercado, artículo 4, razón por la cual las marcas se deben solicitar para una serie o categoría de productos o servicios, de tal manera que en función de cada uso de la misma puede haber incluso varios titulares de una misma denomincación pero que actúen en segmentos diferentes del mercado.

Estas categorías se denominan clases y viene recogidas en la denominada Clasificación de Niza, que contiene, en su edición novena 45 clases diferentes de productos o servicios, en concreto 34 productos y 11 servicios.

Lo que concede la marca es el derecho exclusivo a utilizar esa distinción en relación con los productos y servicios incluídos en la clase para la que se ha solicitado, así, por ejemplo en el caso de "Ramoncín" de acuerdo a lo publicado en la web de la OEPM tendrá la exclusiva de la marca para los productos o servicios relacionados con la educación y el entretenimiento, y en concreto, como consta en su solicitud, con los servicios propios de una formación musical, clase 41.

Tampoco se permiten marcas que puedan generar confusión, pero siempre dentro de la misma clase, de hecho la marca "ramoncinas" se encuentra registrada y es válida para la clase 25 y en otro ejemplo, la marca  Ramondin, muy conocida en La Rioja por los problemas de frontera fiscal con el País Vasco, que está regsitrada para las clases 6, 20 y 21 y que presenta evidentes similitudes fonéticas sería perfectamente compatible.

Los derechos de marca son complementarios con los derechos de propiedad intelectual u otros  de los que el sujeto pueda ser titular, y en particular con los derechos al nombre y relativos a la identificación de la persona, por lo que nada impide el registro realizado por José Ramón Julio Martínez Márquez.

Ahora bien, pretender impedir que se utilice la marca "Ramoncín", sobre todo, cuando el único fin de dicha utilización no es comentar o hablar acerca de los productos o servicios del registrante, esto es, su capacidad musical o artística, sino sobre su persona carece de sentido. La marca sirve para identificar los productos o servicios en el mercado, no para evitar que se hable de ellos, por mucho que en ocasiones les moleste a los titulares del derecho marcario.

Lo que impide la marca es que cualquiera monte un grupo que se llame "Ramoncín" pero no que no se pueda reproducir la misma para hablar del citado cantante.

Si efectivamente hay un menosprecio grave al solicitante, y dado la indistinguible conexión entre el nombre artístico y la persona física objeto de esa lesión, lo lógico es apelar tanto a la Ley Orgánica 1/1982 o a lo dispuesto en el Código Penal respecto a los delitos contra el honor, pero no a la legislación de marcas.

Al final parece que la propiedad intelectual e industrial sirve para todo y no es así, cada acción tiene su encardinación en su elemento jurídico concreto, sin que sea necesario hacer piruetas jurídicas enrevesadas en asuntos para los que existe un cauce contrastado.

Incluso podría suceder que alguien registrase, de buena fe, la marca "ramoncín" para otros servicios o clases, como la 42, relacionados con internet...