¿Qué significa, jurídicamente, un retweet o retuit?

Hace ya unos años expuse las opciones que había para considerar como delito un retweet y en qué delitos esto podía considerarse así.

Básicamente, en los que el tipo penal consista en la difusión de algo podremos hablar de que la acción se realiza y, por lo tanto, tener algún tipo de responsabilidad penal.

Supongo que es conocido, pero el retweet consiste en hacer accesible a nuestro timeline o a nuestros seguidores el comentario que dentro de la propia red social ha puesto un tercero.

Esto, en las reglas de la comunicación dentro de la herramienta, no significa necesariamente que uno esté de acuerdo con lo que ese tercero ha escrito, puede significar "mira lo que dice ese" u otras muchas cosas.

Viene al hilo retomar este tema por el recurso que ha resuelto mediante Auto de 9 de diciembre la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (pdf) por el caso de los tuits y un retuit del cantante del grupo "Def Con Dos".

Dicho Auto ordena continuar la instrucción, no es una condena todavía, por una serie de comentarios en Twitter de esa persona y además por haber hecho un retuit el día 17 de julio de 2014. Dice la Audiencia Nacional que "reprodujo, haciendolo suyo, el comentario de otro"

Hay que destacar que el retuit es 6 meses posterior a la fecha del último de los tuits escritos, es decir, que no hay un contexto específico relacionado con los anteriores, como podría ser si se pone un retuit y después un par de tuits indicando aprobación o no con ese comentario de un tercero. Por eso es importante destacar esa fecha, tanta posterioridad.

Las amenazas vía twitter y los requisitos de la amenaza

Estos días está siendo noticia la denuncia pública, y al parecer ante la fiscalía, de la alcaldesa de Cádiz por amenazas de muerte recibidas a través de Twitter a raíz de un comentario realizado en una rueda de prensa en la que dijo que:

"Tanto Twitter y tanta opinión, oiga, que aquí lo más llamativo para esta alcaldesa es que hay gente que viene a pedir ayudas al ayuntamiento, social, para comer y resulta que tienen una cuenta en Twitter. Que yo sepa eso cuesta dinero, ¿no?

Tras este comentario, se sucedieron todo tipo de respuestas sobre la gratuidad o no del servicio de Twitter, y al parecer varios de los mensajes incluían amenazas de muerte contra la alcaldesa.

Personalmente no comparto este tipo de mensajes, ya que no aportan nada, pero hay que ver si realmente estamos ante un delito de amenazas o no.

Las amenazas se castigan en el Código Penal, artículos 169 y siguientes, y el tipo básico sería el siguiente:

El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:

• 1.º Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años.Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.
• 2.º Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.

Como vemos, existe no sólo un castigo para quien amenace a otro con causarle o la muerte o lesiones, y además la pena se agrava para el caso de que se realice por internet, por lo que a estos efectos el hacerlo vía Twitter implicaría ese agravamiento de la pena.

Ahora bien, para que pueda hablarse de un delito de amenazas es necesario que esta tenga un efecto sobre la libertad de quien la recibe (recordemos que este delito se encuadra en el Título VI Delitos contra la Libertad) no bastando la mera expresión del deseo de un mal.

Sólo las amenazas graves constituyen delito (las leves serían una falta) y requieren que esta sea firme, directa, dirigida a persona o personas concretas y que se concrete en el anuncio de un mal futuro, injusto, determinado y posible, y así lo ha expresado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo.

"La diferencia entre el delito y la falta se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes, (SS. de 11.1 y 23.4.77, 4.12.81, 20.1.81, 23.4.90, 14.1.91 y 22.7.94, y 832/98 de 7.6)." STS de 12 de junio de 2000"

La credibilidad es un elemento esencial en este caso, ya que si la amenaza no es creíble no estaríamos ante un delito, STS de 13 de diciembre de 1999:

"[...] carece de las notas de seriedad, inmediatez y credibilidad en la efectiva realización de un mal grave, que configuran la gravedad determinante de la sanción de la amenaza como delictiva."

Parece complicado que, por muy exageradas o reprochables, estos anuncios vía Twitter a un personaje público sean constitutivos de un delito de amenazas en su configuración actual, pues realmente tampoco provocan que la denunciante altere sus hábitos o se vea coaccionada en su libertad para desarrollar su acción política o personal.

Además estaría el problema de identificar al autor de los comentarios, si hay que hacerlo vía IP, por no ser delitos graves...


Desde luego no comparto insultar, ofender o dirigir este tipo de comentarios contra quien no se está de acuerdo, pero no está de más recordar, sobre todo a los comentaristas del debate político, que las cuestiones jurídicas (y en particular las penales) tienen un fondo conceptual que difiere del lenguaje cotidiano y que puede dar pie a equívocos que acaban minando la confianza en la justicia.

También es posible que estando como estamos en mitad de una reforma a fondo del Código Penal, se modifique el tipo penal para ampliar el tipo en función de las necesidades "mediaticas"...

¿Pueden las administraciones públicas bloquear usuarios en Twitter?

Es evidente que poder pueden, pero ¿deben? o ¿habría amparo legal para que una administración bloquee en Twitter a un usuario?

La pregunta nace tras conocer el caso de un Tribunal de Costa Rica que ha dictaminado que la decisión de bloquear a al usuario de Twitter @MarvinSchult por parte de la cuenta de la presidencia del país @presidenciacr vulnera el derecho a del recurrente a manifestar libremente su opinión.

Si bien, como se lee en la noticia los responsables políticos aceptan la sentencia pero no dan una explicación de como se produjo el bloqueo y de hecho el mismo fue temporal. (A la espera de que sea accesible la resolución completa)

En España, dejando al margen cuestiones que ya traté sobre la adecuación legal de que las administraciones públicas abran cuentas en Twitter, lo cierto es que la medida de bloqueo creo que atentaría contra varios de los derechos reconocidos a los ciudadanos y que tampoco sería legalmente admisible.

A pesar de ello es muy habitual que, sobre todo políticos o cargos públicos, utilicen cuentas institucionales como si fueran personales pudiendo provocarse problemas de este tipo.

Y digo que ello no es legalmente admisible con base en la legislación vigente en España no por las mismas razones que en el caso de Costa Rica, ya que pienso que el bloqueo de la cuenta no impide al usuario manifestar libremente su opinión (art. 20 CE), lo único que provoca el bloqueo es que el destinatario no reciba lo que dice esa persona, pero el  mensaje sigue estando disponible en la web del servicio.

Las razones aquí tienen más que ver con los derechos de los ciudadanos a relacionarse con la administración, ya sea con base en la Ley 30/1992 o en la 11/2007, precisamente llamada de Acceso Electrónico a los Servicios Públicos.

Si la administración decide abrir un canal de comunicación determinado, en este caso Twitter, los ciudadanos tienen derecho a utilizarlo de manera libre y directa. Así lo reconoce la ley 11/2007:

"1. Se reconoce a los ciudadanos el derecho a relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos para el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, manifestar consentimiento, entablar pretensiones, efectuar pagos, realizar transacciones y oponerse a las resoluciones y actos administrativos."

 Y es más, tenemos derecho expresamente a (artículo 6.2.a y artículo 27):

"A elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal a través del cual relacionarse por medios electrónicos con las Administraciones Públicas."

Es decir, que podríamos tramitar un procedimiento administrativo completo vía Twitter, al menos marco legal existe.

Hay que pensar que el bloqueo supone la imposibilidad de acceder a la Administración y siendo un derecho del ciudadano el elegir como relacionarse por medios electrónicos esta medida debe estar bien motivada para que pueda defenderse en casos en que la medida pudiese tener alguna justificación, como riesgo para la prestación del servicio, alteración del orden público, etc.

El artículo 8 de la misma ley incide en que:

"1. Las Administraciones Públicas deberán habilitar diferentes canales o medios para la prestación de los servicios electrónicos, garantizando en todo caso el acceso a los mismos a todos los ciudadanos, con independencia de sus circunstancias personales, medios o conocimientos, en la forma que estimen adecuada."

Pero en cualquier caso la medida de bloqueo debería estar sujeta a decisión motivada y recurrible por el ciudadano, con todas las garantías de un procedimiento administrativo normal.

De hecho incluso la ley preve el nombramiento de un Defensor del usuario de la administración electrónica, cargo que debería velar por estos derechos (aunque no me consta, BOE, mediante la designación de ninguno desde la aprobación de la Ley en 2007).

En ningún caso, por muy inapropiada o intolerable que sea la conducta del ciudadano en menciones a la cuenta de Twitter, el bloqueo debe ser permanente puesto que ello equivaldría a la privación de derechos, que entiendo sólo procedería en casos penales ( podemos preguntarnos si ¿cabría una orden de alejamiento digital?) pero no en un procedimiento administrativo.

En cualquier caso, reitero que la decisión de abrir o empelar una cuenta de Twitter, o de otra red social, por parte de responsables públicos debe hacerse teniendo en cuenta el marco legal y no por una mera apariencia de modernidad, algo que, por desgracia, no sucede en todos los casos.

Publicación de datos, "trolleos" y otras conductas en twitter (y redes sociales en general)

Llevamos unas semanas muy moviditas desde el punto de vista de las noticias en relación a problemas entre usuarios de Twitter anónimos y famosos. Es normal que se vayan dando problemas a medida que el uso de la herramienta, en particular una tan directa y horizontal como Twitter (cualquiera puede hablar con cualquiera en un momento), se difunde porque se dan escenarios hasta ahora no habituales y las probabilidades de conflicto aumentan con el número de usuarios.

Ya analicé en su momento la posibilidad de considerar el mero retuit de un tuit cuyo contenido fuese delictivo, en el ordenamiento español, como un delito y a los pocos días un presentador en Reino Unido anuncia una denuncia masiva contra los usuarios por tuits en los que se le identificaba como la persona (de nombre no desvelado en el programa) responsable de uan serie de abusos sexuales a menores según la BBC.

La idea es la misma, ¿son los usuarios que retuitean una acusación de pedofilia responsables de la falsedad o autenticidad de esa información?. ¿Debe quien reuitea comprobar o realizar alguna mínima averiguación sobre la realidad de lo publicado por otro?

No es lo mismo identificar a la persona que darle visibilidad a la persona que lo dice, ni tiene porqué estar de acuerdo, pero el asunto así se plantea y veremos hasta donde llega con una demanda que pretende alcanzar los 10.000 usuarios.

Pero tampoco parece despreciable la idea, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, pensar que la mayor difusión puede implicar mayor daño, ya que se hace accesible a un mayor número de personas, por lo que en la vía civil si cabe, creo yo, cierto margen para la discusión en base a preguntarnos si el daño lo provoca sólo quien publica el tuit o es la difusión de este un elemento más en la producción de ese daño, pudiendo entrar ahí lo dispuesto en el artículo 1902 y siguientes del Código Civil:

El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.

Si la respuesta es que el daño se acrecienta por la difusión, ahí tenemos margen para (siempre desde el punto de vista civil) exigir algún tipo de responsabilidad y la consiguiente indemnización.

De hecho en la situación planteada por este caso tenemos que las cantidades a reclamar se deciden en función del número de seguidores en el momento del retuit, por lo que parece coherente con esta consideración de la difusión.

A nivel local tuvimos hace poco el caso de @FacuDiazT y El País.

En este caso el "trolleo" consistió en publicar un tuit simulando que se había borrado de la cuenta del diario una información sobre la salud del Rey.

Evidentemente, para darle credibilidad, se reproducen los elementos del diario como es su marca, colores, etc., en la imagen en la que luego, empleando la misma tipografía, se difundió el mensaje.

Lo que parece evidente es que en ningún caso se trató de un "hackeo" o una intromisión en la cuenta ajena porque el tuit de El País nunca existió.

El problema es la dificultad de apreciar el contexto del "trolleo", pues es cierto que hay usuarios con los que hay que tener ciertas prevenciones a la hora de dar como fehaciente lo que publican, y para ello hay que acudir al contexto concreto del usuario, es decir, revisar su timeline para ver si es una cuenta de humor/trolleos o  no.

Es como exigirle al humorista que cuando actua lo que diga lo haga como si fuese un medio de comunicación, el contexto es importante para poder apreciar la existencia o no de lesión.

 

Si  uno revisa la cuenta del usuario se dará cuenta de que su tono habitual es de chanza por lo que el ánimo "iocandi" jugará a su favor para justificar su conducta.

Que se haga con ánimo de diversión o gracia no quiere decir que no pueda apreciarse la existencia de un daño, en este caso para el medio, pero dificilmente la conducta encajaría en el ámbito del derecho penal y si hubiese alguna responsabilidad sería más adecuado buscarla por la vía civil.

Tampoco creo que se pueda hablar de usurpación de identidad como delito, pues nuestro Código Penal no lo contempla, sólo habla de la usurpación de estado civil y aunque se ha intentado enfocarlo por esa vía en mi opinión no encaja en el tipo penal.

Finalmente tenemos el caso de un trolleo que acaba con la divulgación de una supuesta lista de números de teléfono de personajes famosos, que supone para estos el recibir continuos mensajes y llamadas.

En este caso la historia comienza cuando tras una broma en forocoches, a un conocido periodista le remiten por twitter una imagen de su compañera en medio de una actuación en una película de las que solía protagonizar.

El periodista contesta con insultos al usuario @Berlustrolling (ya el nombre indica algo sobre el contexto que decía antes) y este usuario retuitea el número de teléfono del periodista.

A partir de darse a conocer este incidente más peronas empiezan a mandar números de teléfonos de famosos que el mismo usuario (y muchos otros) comienzan a retuitear.

La gente que debe tener mucho tiempo libre y ganas de molestar comienza a enviar llamadas y mensajes a los titulares de esos números de telefono, creándose incluso un pastebin recopilándolos todos, así aparentemente hasta un total de 81.


El periodista anuncia que la policia está averiguando la IP de los mensajes y que está detrás del "delincuente".

Desconozco los hechos exactamente más allá de lo publicado, pero si realmente se está diciendo "Pipi, paga la coca" podría considerarse que ese mensaje sí atente contra el honor del periodista, aunque puede que no por la vía penal.

A partir de ahí los insultos del periodista también pueden ser delito, pues por mucho que le duela, las imágenes son reales. (Unicamente habría caso por infracción de la propiedad intelectual del titular de la película...)

Lo que me parece complicado es interpretar que hay un delito en retuitear un tuit con el número de teléfono de alguien. Incluso la mera difusión del número no creo que sea delito, pues los tipos penales exigen que sean datos reservados (además de que su revelación se produzca en circunstancias específicas).

Sin delito, cualquier solicitud de identificación de IP's o datos similares de los usuarios resulta contrario a la legislación.

Luego la conducta de los usuarios que han venido empleando esos teléfonos para llamadas molestas ya dependerán del hecho concreto (si hay insultos, amenazas, etc.), pero sería difícil considerar que se comete algún delito por el mero hecho de llamar a un teléfono.

Por lo tanto que un "troleo" en redes sociales puede ser molesto, por supuesto, pero de ahí a imputardelitos por ello es una cuestión diferente.

Al final se demuestra que lo mejor es aplicar la inteligencia, obviar los "trolls" y no hacer caso a las provocaciones.

Pero dado el impacto mediático de estos problemas y la tendencia legislativa en España de incluir reformas en el Código Penal según la actualidad informativa y la entidad de los afectados no descartemos que todas estas conductas acaben en el nuevo Código Penal que se anuncia.

A la cárcel por retweet ¿Hay delito en retuitear un delito?

En ocasiones se olvida que un retweet, o retuit, no significa que quien lo hace esté de acuerdo con el contenido retuiteado, simplemente puede suponer que quiere decir a los demás "eh, mirad esto" o "mirad lo que dice este".

Hace algo más de un año en México, dos personas fueron detenidas por retuitear información acerca de unos incidentes que resultaron ser falsos.

Finalmente fueron puestos en libertad, pero se aprobó una modificación legal para castigar la difusión de información falsa por cualquier medio, con el siguiente literal:

"A quien, por cualquier medio, afirme falsamente la existencia de aparatos explosivos u otros, de ataques con armas de fuego, o de sustancias químicas, biológicas o tóxicas que puedan causar daño a la salud, ocasionando la perturbación del orden público"

Esta redacción (muy similar a la propuesta para nuestro artículo 561 CP en el anteproyecto (pdf)) se considera como una respuesta a este caso, por lo que en principio parece que incluso comprendería el retuitear esa información que cause la perturbación del orden público.

En mi opinión quien retuitea no afirmaría, sólo haría de eco de la noticia, pero la línea puede ser muy delicada.

Pero, y en España, en nuestro Código Penal, retuitear un contenido que sea delito, como se consideraría? Sería delito?

Pongamos por ejemplo que en un tuit se escriben expresiones que son objetivamente consideradas delito, similares a los delitos que un bloguer puede cometer.

Y dejemos al margen la discusión sobre si el contenido del tuit original o no es delictivo, estableciendo que efectivamente lo es, como por ejemplo unas injurias contra otro usuario.

¿Qué pasa si hago un retuit de ese mensaje? ¿Seré penalmente responsable yo también?

Nuestro sistema penal parte de la base de que la responsabilidad es de aquel que realiza la conducta típica, la conducta descrita en el Código Penal, pero también de quienes contribuyen a ella. Y considera autores, artículo 28 CP, a:

"Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:

1. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
2. Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado"

Pero hay excepciones, como en el caso de los delitos cometidos utilizándose medios de comunicación, en cuyo caso la responsabilidad se determina de acuerdo a las reglas del artículo 30.2 CP dice que:

Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:

1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

¿Podría por esta vía, condenarse a la empresa (bueno, a los administradores de la misma) responsable de Twitter? Sería posible, aunque para ello habría que salvar las exclusiones de responsabilidad de la LSSICE, pero si no retira el contenido y tiene conocimiento efectivo, creo que podría asimilarse su caso al previsto en el punto 3º o 4º.

Pero, en el caso que nos importa, ¿y el mero usuario que hizo retuit?

En este caso el delito se comete por la escritura del contenido, en cuya redacción no influye la actitud del retuiteador, por lo que no puede ser considerado ni autor, ni coautor, ni inductor ni cooperador necesario.

El artículo 30 CP, en su letra primera, excluye de responsabilidad

"En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente."

Así que, aún considerando al retuiteador en este caso como un cómplice (concepto difícilmente aplicable vista la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 16/05/2007) no creo que le alcance la extensión de la responsabilidad por el contenido.

Cierto es que la mención a los medios o soportes mecánicos podría generar dudas sobre su aplicabilidad a los supuestos como el comentado en este caso, pero este mismo artículo se viene aplicando a los casos de responsabilidad en foros y blogs y esa limitación está superada.

En el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal (pdf) se modifica este artículo pero sólo para retirar el concepto de falta (que está previsto que desaparezcan del Código) y sería una buena ocasión para quitar la mención al concepto de mecánicos, ciertamente obsoleto.

Esta puede ser la solución para un caso como el propuesto, de unas injurias, pero el problema es que hay varios delitos en nuestro Código Penal en las que la conducta típica consiste en la difusión, como en el caso del artículo 189.1.b CP respecto de la pornografía infantil:

"El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.."

¿Difunde quien retuitea un mensaje de otro con este material? En principio parece que sí, en ese caso, sería autor del delito. Y si es autor no se aplica la exención el 30.1 CP.

Sin embargo la mención a "quienes los hubieren favorecido personal o realmente" hace que debamos pensar en si el retuit no es una forma de favorecer esa primera difusión del mensaje original.

Y esta es la cuestión relevante.

Sería autor, coautor (responsable) o un mero cómplice o favorecedor (exonerado).

El Tribunal Supremo, STS 09/10/2000, ha fijado que hay complicidad cuando:

"no concu­rriendo las circunstancias [...] caracterizadoras de la cooperación necesaria, exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario"

 Añade la STS 13/10/2009 que:

"Es una participación accidental -de importancia secundaria, por tanto- en la acción criminal, cuya realización por el autor principal se facilita, mediante alguna ayuda material en el momento de la preparación o de la ejecución de la misma. Así, para que exista complicidad se precisa la contribución a la realización por otro de un hecho delictivo, y que la misma se lleve a cabo con conocimiento del delito de cuya ejecución se trata y del carácter coadyuvante de la propia aportación no imprescindible."

Puede decirse que la participación del retuiteador es accidental, que simplemente contribuye a la ejecución del delito de difusión, pero tampoco es imprescindible para la consecución del hecho pues esta ya se ha producido.

Pero en los casos de distribución de pornografía infantil mediante emule se considera autor a todo aquel que comparte el archivo por la difusión realizada del mismo, aún no siendo la primera persona en ponerlo en la red, con lo que podría establecerse una analogía para este supuesto, y por ello considerar autor a quien retuitea un mensaje por esa difusión por él realizada.

Pero también deberían tenerse en cuenta otras cuestiones como el contexto del retuit (obviemos por ahora la problemática del dolo), relaciones entre emisor y retuiteador, etc.

A resultas de lo que pueda resolverse en cada caso particular, parece plausible establecer, a modo de conclusiones, que:

1- en los delitos cuya acción típica no consista en la difusión, no hay responsabilidad penal por retuitear.

2- en los delitos en los que la acción típica incluya alguna forma de difusión, puede ser declarado culpable en concepto de autor, aunque sólo por esa difusión del mensaje original.

[Bonus Track] Siguiendo con la desobediencia del anterior post y la reforma penal:

 

Esta discusión de la responsabilidad penal del retuiteador no es baladí y puede resultar especialmente importante con la aprobación de la reforma del Código Penal proyectada ya que incluye una modificación al artículo 559 CP en estos términos:

“La distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público del artículo 557 bis del Código Penal, o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año"

Con esta redacción, que amplía de manera muy importante la actual, el retuitear una convocatoria de manifestación que resulte en alteración del orden público, o que simplemente sirva como estímulo para participar en la misma, puede ser considerado como un delito y el propio retuiteador autor del mismo.

¿Veremos algún condenado penalmente por hacer un retuit?

Twitter y el derecho a ser tratado con respeto por autoridades

Ya comentaba el otro día sobre Twitter y la administración pública y la situación irregular que se da en la misma al emplear esta (y en general todas las redes sociales), pero parece que tener la posibilidad de dirigirse directamente a los ciudadanos hace que a veces se olviden las reglas que rigen para que los funcionarios y autoridades en sus relaciones con los ciudadanos (y viceversa).

El hecho de tener un canal tan directo y en el que se puede decir lo primero que a uno se le ocurra no es razón para obviar las formas.

Es el caso de lo sucedido esta tarde con el Twitter de la Delegada del Gobierno de la Comunidad de Madrid que escribe tweets en calidad de tal (por lo que actúa en esa condición y no a título individual)

Llamar Trolls a ciudadanos, desde una cuenta asociada al ejercicio de una autoridad, no parece muy en la línea de los derechos que se recogen en el artículo 35 de la Ley 30/1992:

Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos:

I) A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Evidentemente tampoco es admisible que los ciudadanos insulten a un funcionario o autoridad pública, por muy en desacuerdo que uno pueda estar con sus decisiones.

Pero la diferencia esencial es que la autoridad actúa en representación del poder del Estado y si estima que en la crítica a su labor se han cometido excesos puede acudir a las vías legales oportunas, como la correspondiente denuncia por injurias o calumnias.

Pero ponerse al mismo nivel que quienes hacen del insulto la forma de critica no parece lo más acertado y es evidente que no es acorde a la ley..

En el fondo, más allá de lo anecdótico de estos hechos, está el impacto que en las relaciones entre administración y administrados se da por las redes sociales y que rompe el estrecho corsé que marca la legislación actual, prevista sin ninguna duda para una relación escrita formal.

Tal vez habría que repensar  el marco de las relaciones entre administrados y administración pero, por supeusto, sin olvidar las buenas formas...

Twitter y las administraciones públicas: al margen de la ley

Que duda cabe de que Twitter se ha convertido en una de las herramientas de más éxito en estos momentos para interactuar, lo mismo ha pasado con Facebook, Tuenti y otras herramientas similares, tanto que incluso nuestras administraciones empiezan a tener sus propios perfiles y sus páginas en esos servicios.

La Policia ha organizado tweet-redadas e incluso el Ministerio de la Presidencia se ofreció recoger por esta vía propuestas en relación a la futura ley de transparencia.

Pero a veces da la sensación de que esta presencia en las redes sociales se articula desde el  marketing y no se tiene en cuenta la existencia de un marco regulador de las relaciones entre los ciudadanos y la administración por medios electrónicos.

Y ciertamente existe normativa, basicamente se articula mediante la Ley 11/2007 de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Como dice su artículo 1, el objeto de la Ley no puede ser más claro:

"La presente Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos y regula los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones entre las Administraciones Públicas, así como en las relaciones de los ciudadanos con las mismas con la finalidad de garantizar sus derechos, un tratamiento común ante ellas y la validez y eficacia de la actividad administrativa en condiciones de seguridad jurídica."

Y establece en su artículo 4 los principios sobre los que debe asentarse la actuación administrativa en el empleo de medios electrónicos, entre otros:

1. El respeto al derecho a la protección de datos
2. Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las garantías jurídicas de los ciudadanos ante las Administraciones Públicas establecidas en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
3. Principio de responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las informaciones y servicios ofrecidos por las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos.
4. Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos las Administraciones Públicas utilizarán estándares abiertos así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.

Como vemos son principios muy interesantes, pero que vistas las herramientas que se emplean por la administración no parece que sean de extendido cumplimiento.

Aunque habría que empezar por los requisitos y condiciones de las administraciones para contratar con los proveedores de estos servicios, dejaré al margen este aspecto pero estoy convencido de que las conclusiones serían a buen seguro muy poco positivas.

Resulta paradojico que el primero de los principios sea el del respeto a la legislación de Protección de Datos cuando es precisamente el que mayores problemas plantea.

Parto de la base de que Twitter no celebra contratos con clausulados específicos para las administraciones públicas españolas.

Así lo normal es que un ayuntamiento directamente acceda a la página principal del servcio y se dé de alta con el nombre del pueblo u otro similar. Coloque en la descripción que es el Ayuntamiento del pueblo y a empezar a interactuar con los interesados.

A efectos de la LOPD la administración será un responsable de un fichero de datos que recogerá los datos de aquella persona que se ponga en contacto con ellos por esas vías y el prestador de servicios Twitter será un mero encargado del tratamiento.

El problema es que ninguno de estos servicios, por lo general, cumple con una de las principales obligaciones que marca la LOPD en relación a los encargados del tratamiento, artículo 12, cual es la existencia de un contrato en el que se determine lo que este artículo dispone como imperativo:

2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas.
En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar.

Pero además crear un fichero de datos para una administración pública no es tan sencillo como para una empresa, ello requiere el correspondiente acto administrativo, artículo 20 LOPD. Y no conozco un acuerdo de pleno o similar por el que se haya autorizado la aceptación de las condiciones de Twitter.


A este respecto el análisis de la Agencia Vasca de Protección de Datos (pdf) confirma estas conclusiones aunque si bien no entra en aquello que las administraciones hacen mal, como lo del contrato, sólo dice que tienen que cumpir con la LOPD.

Pero además se plantea otro problema importante, no relacionado con la Protección de Datos, cual es del respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica, puesto que excepto en aquellas cuentas que sean verificadas no es posible conocer la identidad real de quien interactua en un perfil determinado con la administración.

 Así en el caso de las aportaciones al Proyecto de Ley de Transparencia que se pedían hacer por el Twitter del Ministerio de la Presidencia,  una vez tramitado el proyecto de Ley tenemos el derecho a personarnos ante cualquier impugnación de la misma pero ¿como van a avisar a quienes hicieron comentarios por esa vía?

Un ejemplo de intentar hacerlo bien en este sentido es la iniciativa del ayuntamiento de Jun, del que se lleva oyendo hablar en internet desde hace muchos años, que ha desarrollado una inciativa para verificar cuentas de Twitter con el fin de que los ciudadanos verificados puedan realizar trámites administrativos desde su propia cuenta. Ahora bien, habría que ver el informe jurídico que hay detrás de esa decisión, pero al menos si es un paso en una buena linea.

Y lo que es más importante e igualmente un derecho, tampoco sabemos quien es el funcionario que está gestionando el perfil al otro lado.

La actuación de los funcionarios debe permitirnos identificar al funcionario actuante, por lo que o bien en la descripción del perfil o bien a requerimiento de cualquier usuario deben indicar quienes son las personas que están detrás de los mensajes que se lanzan.

Este derecho viene recogido en el artículo 35 de la Ley 30/1992 de Regimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común.

Por lo tanto, por ejemplo, podemos dirigirnos a la cuenta en Twitter de la @Policia y solicitar a la persona que la gestione que se identifique a través de su número de funcionario o a los responsables del perfil @desdelamoncloa.

Esto además entronca con el siguiente de los principios que he extractado, el de veracidad, puesto que ¿como vamos a tener veracidad en la información que se remite por esta vía sin saber quien es el responsable de la misma?

Y por último, respecto del principio de neutralidad y sobre todo el uso de estándares abiertos hay que tener en cuenta que lo que se establece es que hay que garantizar la libertad de elección por parte del ciudadano, pero la presencia en estos servicios no dispone de interconexión con otros, por lo que obligan a usar ese medio concreto.

Respecto del empleo de estándares abiertos, lo cierto es que la definición de la propia Ley 11/2007 en su anexo es tan amplia que casi tiene cabida todo:

1. Estándar abierto: Aquel que reúna las siguientes condiciones:
• sea público y su utilización sea disponible de manera gratuita o a un coste que no suponga una dificultad de acceso,
• su uso y aplicación no esté condicionado al pago de un derecho de propiedad intelectual o industrial

 Por lo que en principio el empleo de este servicio podría considerarse como tal.

Así que Twitter no es una buena herramienta para nuestras administraciones públicas, es más en su uso se están contraviniendo varias de las normas de nuestro ordenamiento.

Y si miramos lo que dice el el artículo 4 de la Ley 11/2007 tendremos claro que las administraciones públicas cuando emplean Twitter no están cumpliendo la ley:

"La utilización de las tecnologías de la información tendrá las limitaciones establecidas por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, respetando el pleno ejercicio por los ciudadanos de los derechos que tienen reconocidos"

Ni que decir tiene que practicamente lo mismo puede decirse de los perfiles y páginas en otros servicios como Facebook.

Artículo relacionado en el blog de Gontzal Gallo

¿Es legal twittear un juicio?

Surge la cuestión a raíz del incidente que tuvo lugar en la vista de cautelares celebrada por el asunto PS3jailbreak, que se ha resuelto de manera favorable a los intereses de los demandados,  por la expulsión de la sala de vistas de un compañero abogado, presente como público, que estaba utilizando twitter para contarnos a los que le seguimos el desarrollo de un proceso de enorme interés como es el de las medidas cautelares contra el dipsositivo conocido como PS3Jailbreak.

Cierto es que este compañero, Carlos Sánchez Almeida, gusta de buscar el límite a las interpretaciones jurídicas, un hacker de la ley, y le alabo el gusto. Y en esta cuestión ha puesto el dedo en la llaga en un aspecto muy interesante y a tener en cuenta cada vez más, ya que no es accesorio o irrelevante y sin duda puede manifestarse con cada vez más frecuencia.

Pero, ¿es legal tuitear en la sala de vistas durante la celebración de una Audiencia? ¿y hablar por teléfono? En definitiva lo relevante es el hecho, no el medio empleado. ¿O comunicar de alguna manera el contenido al exterior durante el desarrollo de la misma?.

Las leyes procesales regulan, entre otras cosas, como se deben desarrollar las vistas y las actuaciones ante los jueces y tribunales de nuestro país.

Hay que tener en cuenta que la base del proceso en España, al menos en lo que se refiere a la celebración de las vistas, tiene sus previsiones en normas y prácticas anteriores al siglo XX, de hecho la propia ley de Enjuiciamiento Criminal sigue vigente desde 1882 con algunas modificaciones.

Por su parte la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, aun y siendo la primera ley del cambio de centena, creo que no llegó a intuir la posibilidad de que se pudiese hacer llegar en tiempo real lo que sucede en una sala de vistas al exterior de manera inmediata y de tal forma que incluso quienes estén fuera a la puerta de la propia sala tuviesen conocimiento más o menos exacto de lo hablado en el interior, por lo tanto es dificil encontrar previosiones exactas sobre este particular.

Pero si tenemos en cuenta que las vistas, por regla general, son públicas, ¿quién, estando en el exterior, puede estar interesado en conocer en directo lo que sucede dentro?

Pues evidentemente aquellos que van a ser llamados a prestar declaración, en particular los testigos.

Sucede que para un testigo, tener conocimiento previo de las preguntas a las que va a ser sometido puede ser muy útil a la hora de hacer un mejor interrogatorio para sus intereses o los de la parte a la que este puede ser favorable, reduciendo el campo que el abogado que no ha podido conversar anteriormente con el testigo tiene para enfocar las preguntas y respuestas durante la vista.

Por lo tanto, el hecho de que un testigo permanezca ajeno a los debates producidos dentro tiene la suficiente importancia como para que la ley prevea que el mismo permanezca aislado del contenido de la vista que se desarrolla.

Así el artículo 366 de la LEC establece:

2. Los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán unos asistir a las declaraciones de otros.
A este fin, se adoptarán las medidas que sean necesarias.

Y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículo 704:

Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado, ni con otra persona.

Es cierto que la precariedad de medios de que adolece la justicia motiva que en muchas ocasiones los testigos estén en la puerta, todos juntos, esperando ser llamados y que en ocasiones se consienta por el juez que el testigo abandone la sala tras su declaración, pudiendo en ese momento conversar con aquellos que esperan su turno, pero no es menos cierto que la razón de que no coincidan testigos sigue estando ahí.

Además, las vistas son públicas y por lo tanto se puede informar de ellas, de hecho se preve expresamente que los medios de comunicación social asistan al desarrollo de las vistas, artículo 6 del Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales.

Se permitirá, con carácter general, el acceso de los medios de comunicación acreditados a los actos procesales celebrados en audiencia pública, excepto en los supuestos en que pueda verse afectados valores y derechos constitucionales, en los que el Juez o Presidente del Tribunal podrá denegar dicho acceso mediante resolución motivada.

Por lo tanto no es un problema de libertad de expresión o de información, sino que tiene relación con el desarrollo del trabajo en la sala y de la correcta equidad entre las partes en el interrrogatorio, pues los testigos tienen la misma información de las preguntas que se les van a formular.

Hasta hace poco tiempo, lo cierto es que nadie se iba a poner a hablar por el móvil en mitad de la vista, puesto que el juez se enteraría y consiguientemente ordenaría el fín de la conversación, pero en la medida que dispositivos de menor tamaño puedan transmitir el contenido al exterior se hace necesario replantear la situación en la que los testigos se quedan fuera de la sala. Pensemos por ejemplo incluso en móviles con cámara, etc.

Otro aspecto que podría considerarse es el hecho de que el testigo puede actuar de una u otra manera si sabe que su declaración está siendo comunicada al exterior inmediatamente y que cualquiera la puede conocer, pues ello puede condicionar lo que diga. Aunque este hecho no debería tener importancia puesto que las vistas son grabadas en video, lo cierto es que no debe despreciarse su influencia.

Personalmente estoy a favor de que se tuitee desde la sala de vistas siempre, eso sí, que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que se avise al Tribunal del hecho de que se va a proceder a comentar en directo el contenido a los efectos de que se pueda disponer lo necesario.
2. Que la transmisión no afecte al desarrollo del proceso (por los medios empleados) como por el ruido al teclear, interferencias con micrófonos o equipos de grabación de la vista, etc.
3. Que sea posible aislar a los testigos o intervinientes en el proceso de tal forma que pueda cumplirse con lo que dice la ley y en caso de no ser posible, por supuesto, debe prevalecer el derecho a un proceso con todas las garantías y la libertad de información no obliga a que sea inmediata, se puede informar terminado el juicio sin ningún problema.

Pero sin duda que este caso no será el último y no estaría demás alguna previsión del legislador o del propio Consejo General del Poder Judicial al respecto.

Twitter y la propiedad intelectual de los tweets

Los terminos y condiciones de la mayoría de los sitios denominados 2.0 de la red contienen en sus condiciones de servicio o TOS una serie de cláusulas relativas a la propiedad intelectual no sólo de los contenidos generados por el propio sitio sino de aquellos que son aportados por los usuarios.

Teniendo en cuenta el hecho de que precisamente el éxito de estos sitios se basa en las aportaciones de los usuarios no estamos ante un tema baladí o de menor importancia ya que la mayoría de las aportaciones consisten en materiales que en principio podrían ser objeto de la Ley de Propiedad Intelectual, como textos, sonidos y videos.

Hay cierto revuelo con las condiciones de servicio del popular servicio de microblogging "Twitter" a raíz de la noticia acerca de un procedimiento que vé involucrados derechos sobre imágenes difundidas a través de este servicio.

Al parecer France-Presse (AFP) entiende que  los usuarios al publicar imágenes en Twitter automáticamente ceden sus derechos para que otros puedan utilizarlas. Esta apreciación se basa en los TOS de twitter.

El usuario se reserva los derechos de cualquier contenido enviado, publicado o presentado a través de los Servicios. Al enviar, publicar o presentar cualquier Contenido a través de estos Servicios, el usuario otorga a Twitter licencia mundial, no exclusiva, libre de regalías (con derecho a la concesión de la licencia a terceros) para utilizar, copiar, reproducir, procesar, adaptar, modificar, publicar, transmitir, mostrar y distribuir dicho Contenido cualquier medio de comunicación o método de distribución (actual o desarrollado en un futuro).

Como se ve en las condiciones de servicio el usuario se reserva todos los derechos (aquí pueden utilizarse herramientas como Tweetcc) si bien al mismo tiempo se concede a la empresa una licencia que le permite conceder derechos a terceros para el uso de ese material.

Esto significa que si alguien quiere usar el contenido subido a Twitter deberá contar con el permiso o bien del autor o bien de Twitter, pero no existe una autorización de uso automática e indiscriminada del contenido. Por supuesto que en virtud de esa licencia la empresa puede cobrar por permitir el uso de la obra, al igual que puede hacerlo el usuario.

En las condiciones de servicio se explica la razón de la anterior cláusula:

Tip Este permiso autoriza a Twitter para poner tus Tweets a disposición del resto del mundo y permitir que otros hagan lo mismo. Pero lo que es tuyo, es tuyo. Tú eres dueño de tu propio contenido.

Y desarrolla además el contenido del permiso concedido a los efectos de concretar el alcance del mismo para el uso de los contenidos para aquellos licenciatarios de su API:

El usuario acepta que este permiso otorga el derecho a Twitter de poner a la disposición de otras compañías, organizaciones o individuos asociados con Twitter del Contenido para la sindicación, difusión, distribución o publicación de dicho Contenido en otros medios y servicios, según a nuestros Condiciones generales para utilizarlo. 

Finalmente los TOS desarrollan el alcance y obligaciones de las relación entre el usuario, sus contenidos y los usos permitidos a la empresa.

Twitter, otras compañías, organizaciones o personas asociadas con Twitter podrán llevar a cabo tales usos adicionales sin compensar de ninguna manera al usuario que ha enviado, publicado, transmitido o puesto a disposición Contenido a través de los Servicios.

Esta es la parte en la que se deja claro que Twitter puede cobrar por los contenidos pero no repartirá ni el usuarios exigirá ninguna compensación económica.

Quedaría por analizar si todo lo publicado en Twitter es objeto de propiedad intelectual y por lo tanto tiene sentido atribuirse algún derecho sobre ello o no. Y esta cuestión se ha planteado incluso al más alto nivel en materia de propiedad intelectual como es en la propia Organización Mundial de la Propiedad Intelectual que respondió a la cuestión en un informe del año 2009.

Respecto de los textos, la respuesta es que dependerá de si lo publicado alcanza la consideración de obra protegible de la LPI, pero en general la mayoría de los tweets no alcanzan esa categoría.

Sin embargo respecto de las imágenes estaremos ante, como mínimo, meras fotografías y por lo tanto con derechos de explotación protegibles, por lo que no podrá hacerse un uso de las mismas sin contar con el permiso o bien del autor o bien de la empresa.

Además hay que tener en cuenta no sólo los términos de servcio de Twitter sino, dado que es habitual utilizar otros sitios para el alojamiento de la imagen, aquellos que se aceptan para el servicio de alojamiento, como por ejemplo Twitpic.com:

"For clarity, you retain all of your ownership rights in your Content. However, by submitting Content to Twitpic, you hereby grant Twitpic a worldwide, non-exclusive, royalty-free, sublicenseable and transferable license to use, reproduce, distribute, prepare derivative works of, display, and perform the Content in connection with the Service and Twitpic's (and its successors' and affiliates') business, including without limitation for promoting and redistributing part or all of the Service (and derivative works thereof) in any media formats and through any media channels. You also hereby grant each user of the Service a non-exclusive license to access your Content through the Service, and to use, reproduce, distribute, display and perform such Content as permitted through the functionality of the Service and under these Terms of Service."

En este caso son muy similares a las de Twitter, pero contienen un permiso a cada usuario del servicio una licencia no exclusiva para acceder al contenido, usarlo, reproducirlo, distribuirlo y mostrarlo dentro de la funcionalidad del servicio.

Hay que tener en cuenta que en materia de propiedad intelectual las interpretaciones de autorizaciones o cesiones de derechos son especialmente restricitivas y favorables al autor, por lo que en mi opinión no puede llegarse, ni de las condiciones de Twitter ni de las del servicio de alojamiento Twitpic, a la misma conclusión que AFP, esto es, que es posible el uso indiscriminado por cualquier usuario del servicio.

Al igual que con las fotografías sucedería con los videos, teniendo en cuenta que servicios  para alojar el video como por ejemplo Youtube tienen condiciones de servicio practicamente iguales.

Por lo tanto, unicamente se ceden derechos a Twitter o al servicio de alojamiento concreto de contenidos no-texto en la medida necesaria para las necesidades del servicio y de la empresa, pero también se les faculta para que relicencien el contenido a terceros a cambio de una contraprestación económica o no.

Y por ello, en mi opinión, no se puede entender que cuando los TOS del Twitter se refieren a asociados en ello se incluya a cualquier usuario como defiende AFP.