Creative Commons: Licencias o contratos

Introducción

Las licencias Creative Commons han llegado para quedarse. Son un magnifico instrumento al servicio de los titulares de derechos de propiedad intelectual, en particular de los autores, por lo general legos en derecho y a los que estas licencias permiten matizar lo que las prerrogativas que las legislaciones establecen en favor de los mismos por el mero hecho de concebir y dar forma a una idea o creación del intelecto.

No se trata en este breve ensayo de ilustrar sobre el origen, sentido y futuro de la propiedad intelectual o realizar un alegato en contra de la misma, por lo tanto todas esas partes no se incluyen ni tiene mayor sentido referirse a ellas.

Tampoco es el objeto de este trabajo cuestionar su validez en el ordenamiento jurídico español o la seguridad jurídica de las mismas, los problemas que puedan derivarse de cualesquiera forma en que se entiendan las licencias, contratos o promesas unilaterales, no afectan a esos aspectos, si bien los mismos se encuentran bastante contrastados.

Así pues, el objeto está claro y bien delimitado, ¿cuál es la naturaleza jurídica de las licencias? ¿Qué son las licencias Creative Commons, desde un punto de vista jurídico?

El debate sobre la naturaleza jurídica de las licencias.

Argumentos hay de todo tipo, pero mayoritariamente y desde los sectores más próximos a la "oficialidad", si es que eso existe en "Creative Commons”, se considera que las licencias no son un contrato y recurren a diferentes argumentaciones para justificar esta postura.

Si bien nunca ha habido un debate académico sobre la cuestión, en la lista CC-es y en varias páginas y foros de internet se encuentran respuestas a mensajes en este sentido.

Obviamente no es una opinión pacífica y hay opiniones que avalan una tesis contractualista de las licencias.

Argumentos en contra de la consideración de las licencias como contratos:

Para el abogado Carlos Sánchez Almeida, “las licencias Creative Commons no son un contrato, sino un acto jurídico unilateral, por el que un autor lleva a cabo, de forma pública, una renuncia específica, y para una determinada serie de supuestos, de los derechos de autor que la ley le reconoce.”

En esta afirmación se recogen dos de las afirmaciones que niegan el carácter contractual de las licencias y que mayor predicamento tienen. Por un lado, el que las mismas son un acto jurídico unilateral, una declaración de voluntad de una parte y por otro, que el contenido de las licencias no alcanza más allá de las previsiones legales.

Respecto de la primera aproximación, y en esta línea, Javier de la Cueva apuntaba que la promesa unilateral, como fuente de obligaciones, tiene reflejo en el derecho positivo, en la compilación navarra, art. 515, sobre las estipulaciones y el carácter no contractual de las mismas y en ese sentido podrían entenderse las licencias.

Por su parte Javier Maestre añade al debate parte de la doctrina de Albadalejo sobre el negocio jurídico y propone “personalmente me inclino más por considerar a las licencias como una declaración de voluntad no recepticia, del estilo de los testamentos, que no generan obligaciones en terceros hasta algún acto como la aceptación de la herencia”.

La segunda de las afirmaciones señaladas ha sido defendida, sobre todo, desde las interpretaciones aplicables a las licencias Creative Commons desde la GPL y las personas responsables de este proyecto. Así Eben Moglen, abogado de la FSF, manifiesta que: (Traducción de Javier Candeira) “La propia GPL dice que es una licencia, y no un contrato. Y algunas mentes legales de fuera de los Estados Unidos están en desacuerdo. Yo estoy en desacuerdo con ellos: son duros de mollera y mal aconsejados. Uso adecuadamente el género masculino porque casi todos son varones de pelo gris y mentes caducas.”

“En cada uno de sus sistemas legales, estoy seguro de que pueden buscar, aunque tengan que llegar al Códice de Justiniano, y encontrarán que la GPL es lo que llamamos una licencia: un permiso unilateral, no una obligación. Su visión merece un respeto, aunque yo no se lo doy en mis comentarios personales. Como abogado que la redacta, simplemente les señalaré la parte que dice "no es necesario aceptar la licencia para recibir y ejecutar copias" ("acceptance is not required to receive and run copies"), que reduce para el caso del mero usuario la necesidad de descansar sobre hechos legales, ya que el permiso está dado de facto.”

“Post-Edison, las licencias de copyright son una forma de extraer al usuario más de lo que la ley le daba. Las compañías querían más de lo que el copyright les daba. Por eso se pusieron a incluir términos contractuales en las licencias, en apartes que tras los permisos que se concedían enumeraban las obligaciones añadidas. En las décadas siguientes, las licencias dejaron de ser meramente licencias de copyright, sino listas de las obligaciones que deseaba la parte que escribía las licencias.

“Nosotros dijimos que no queríamos esos problemas, y no queremos darles más obligaciones, ni sacarles cosas. Y por primera vez estábamos haciendo un modelo de negocio basado en una licencia pura. Eso es algo que no se entiende por parte de estos seguidores de Thomas Edison. Dicen que todas las licencias tienen que tener obligaciones, y eso son bobadas. Los usuarios tienen sus derechos, y no se los tenemos que quitar, porque no nos hace falta.”

Varias personalidades del mundo del software libre en España, aunque no abogados, han defendido estas interpretaciones aplicables no solo a la GPL sino a las Creative Commons, como por ejemplo Javier Candeira, que explica: “Las licencias no son contratos porque no generan en el licenciatario obligaciones o prohibiciones nuevas no impuestas por la ley, ni crean en el licenciador o licenciante derechos nuevos no contemplados en la ley.”

“En ausencia de licencia, el titular de los derechos de explotación los tiene en exclusiva, y cualquier otro 'Usted' no tiene ninguno. En presencia de licencia, el titular cede alguno de los derechos, y no "renuncia" a ellos, porque los cede sin exclusividad y puede volverlos a ceder mediante contrato u otra licencia posterior.”

“Pero las obligaciones de los licenciatarios no son nuevas, así que no necesitan de un contrato. Veamos las supuestas "restricciones" de las CC, y cómo en realidad no lo son, simplemente son permisos que el licenciador no da.”

[EDIT] Si bien, como apunta el propio Javier Candeira, esta opinión la matizó en otros comentarios dentro de ese mismo hilo de discusión, de tal forma que:

"Lo que entiendo yo que dice Moglen cuando dice "no es contrato" es"es unilateral y no requiere aceptación, porque no pide contraprestaciones". 

Creo que la GPL está específicmante diseñada para no requerir del usuario ninguna acción (o ningún  ímite) que no le venga impuesto por la ley.

Si nos vamos a quedar en "contrato  nilateral", pues lo mismo vale, si es que en España todo son contratos. A esto se refería Moglen, quien (recuerdo) hablaba de "contracts" y "licenses", y por tanto  staba usando las palabras en su acepción inglesa. El traductor soy yo, y supongo que  i hay algún error éste es mío.

Como se llamen, si licencias o contratos supongo que le da igual, pero lo que no le  a igual es que intenten decirle que las condiciones de la GPL son obligaciones  contractuales. La GPL sólo otorga permisos (limitados), no exige contraprestaciones. [/EDIT]

Estos son básicamente los argumentos fundamentales en contra de la consideración de las licencias como contratos.

Concepto de Contrato

Gran parte de esta discusión nace ya que en nuestro ordenamiento jurídico, básicamente en el Código Civil, CC, no existe una definición de contrato que resuelva la cuestión permitiendo encajar los elementos de las licencias Creative Commons o no en el mismo. Por lo tanto es necesario elaborar ese concepto a partir de otros artículos de la citada norma e interpretaciones. El CC se ocupa de los contratos a partir de los artículos 1254 y siguientes.

La doctrina más autorizada (Diez Picazo) entiende por contrato “todo acuerdo de voluntades entre 2 o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas”.

En el CC se recogen una serie de elementos necesarios para que se puede hablar de contrato y que esta definición recoge. Estos elementos son, artículo 1261:

• Consentimiento de los contratantes.

• Objeto cierto que sea materia del contrato.

• Causa de la obligación que se establezca.

Además es necesario tener en cuenta el artículo 1254 que establece que “existe el contrato desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otras u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.”

¿Concurren estos requisitos y elementos en las licencias Creative Commons?

CAUSA:

Existe una causa en la obligación establecida, la propia voluntad de una de las partes en obligarse frente a terceros. Yo como titular de los derechos sobre una obra, por ejemplo una canción creada, interpretada y grabada por mí en formato mp3, me obligo a permitir el uso de la obra y a ceder determinados derechos sobre la misma a terceras personas. La Ley de Propiedad Intelectual, LPI, me concede el derecho en exclusiva de autorizar la reproducción de una obra, de autorizar su distribución, comunicación pública, etc. Mediante estas licencias Creative Commons, o con el tradicional contrato discográfico, manifiesto mi voluntad de permitir a terceros que realicen esos actos que solo yo puedo autorizar. Ahí me comprometo, me obligo, a permitir a terceros realizar esos actos que de otra forma serían ilegales en lo que excedieran los límites previstos a los derechos de los titulares, artículos 31 y siguientes de la LPI. Por lo tanto la causa es la voluntad de una de las partes, el titular de los derechos. En ningún caso es una renuncia a los derechos que la norma otorga al titular sino el ejercicio de los mismos en un determinado sentido.

OBJETO:

El objeto cierto materia del contrato es incuestionable, toda vez que el mismo es la obra sobre la que recaen las condiciones establecidas en la licencia. Siguiendo con el ejemplo, la obra musical que he creado, interpretado y reproducido.

CONSENTIMIENTO:

Respecto del consentimiento de las partes es el elemento que presenta unas mayores aristas a la hora de integrar la licencia como contrato, siendo uno de los elementos más discutidos o que mayores problemas plantea. Como se ha dicho es necesario el consentimiento de las partes, titular y receptor, consumidor o usuario. Cuando pongo mi obra en internet bajo una licencia Creative Commons estoy haciendo un claro acto de consentimiento, en que los receptores de la obra puedan hacer un uso de acuerdo a unas condiciones determinadas. Cuando alguien obtiene esa canción y la escucha, la reproduce o la comunica públicamente, la transforma o hace cualquier uso de ella, de ese acto se desprende su consentimiento a regirse por las reglas de la licencia. El consentimiento puede ser tácito o implícito, que sea interpretable de actos o hechos que revelen esa voluntad de acuerdo.

Si la persona que accede a la obra simplemente hace el uso normal, escucharla, leerla, etc. no se plantean problemas de ningún tipo respecto de la aceptación a las condiciones de la licencia. Las acepte o no eso no varía la posición respecto del licenciante y el uso de la obra. Pero cuantas más acciones realice con la misma, su transformación, la comunicación pública, etc., más actos que revelan un consentimiento expreso a las condiciones de la misma y por lo tanto la concurrencia del tercero de los elementos del contrato.

Además el apartado 8.e de las licencias establece que “Esta licencia constituye el acuerdo pleno entre las partes con respecto a la obra objeto de la licencia.”

Esto debe interpretarse como la voluntad del licenciador de la existencia de un acuerdo entre él y el licenciatario, por lo tanto se prevé expresamente en la propia licencia la concurrencia de consentimiento.

Se dan, a mi entender, claramente en las licencias Creative Commons los elementos que el Código Civil exige para los contratos.

La licencia como oferta o promesa unilateral

Como el propio Javier de la Cueva reconocía sólo existe la figura de la promesa unilateral como fuente de obligaciones en el derecho navarro, siendo una figura ajena al derecho común español. Pero es que en derecho común español, la promesa no es fuente de obligaciones, y se considera como oferta de contrato que vincula a quien la realiza con la persona que la acepta, constituyéndose una relación obligacional entre las partes, pero una vez mediada la aceptación del receptor de la oferta.

Respecto de la voluntad unialteral como fuente de las obligaciones, el Profesor Lacruz Berdejo, en sus "Elementos de Derecho Civil II", pg 174, Cometa S.A, 1985, reconoce que:

"En la doctrina española actual, nadie sostiene que la vountad unilateral inter vivos, en cuanto categoría abstracta (equiparable a la de contrato), sea fuente de obligaciones. Y es que hay que reconocer que en nuestro Derecho tal declaración inter vivos por regla general no vincula, y a lo más constituye una oferta de liberalidad revocable ad nutum."

Si se atienden los términos de la LPI, artículo 17, el autor goza del ejercicio exclusivo de los derechos de explotación, que no podrán ser realizados sin su autorización. La licencia es la materialización escrita de esa autorización. Autorización en sentido positivo, no como renuncia al ejercicio futuro de acciones contra un determinado uso de la obra, como puede leerse en algunas opiniones.

Pero además, si atendemos al contenido de la propia LPI, existen varios preceptos que aportan luz sobre la naturaleza de las licencias.

Así por ejemplo, los artículos 115 y 121 de la LPI establecen que sobre los derechos de los productores audiovisuales y fonográficos podrán otorgarse licencias contractuales.

Por lo tanto el legislador positivo otorga el carácter de contrato a un acuerdo sobre las autorizaciones por parte de titulares de derechos, a una licencia.

Con estos argumentos, que no se rebaten con las argumentaciones aportadas por quienes defienden la naturaleza no contractual de las licencias, no puede sino calificarse a las licencias Creative Commons de contratos.

Aportaciones o no de la licencia respecto de la legislación

Respecto del segundo de los argumentos, el que hace referencia a la no innovación de derechos u obligaciones para las partes respecto de las ya definidas en la legislación específica, recordar que la LPI se considera legislación dispositiva en lo que a las relaciones inter-partes y en particular a las cesiones y autorizaciones de derechos fundamentalmente, permitiendo el libre pacto entre las partes en varias cuestiones. Lo que hace la norma es actuar como derecho supletorio en el caso de lo cuestiones no previstas por las partes y parcialmente como derecho imperativo en aquellas cuestiones que no son negociables, y que por lo general favorecen al titular de derechos.

El contrato no tiene por que innovar, el contrato no tiene por que generar obligaciones adicionales a las legales, es por ello por lo que se configura el derecho dispositivo, para permitir a las partes ampliar o ajustarse a la norma en aquello en lo que el derecho solo debe intervenir de una manera de garantía o mínima.

Por lo tanto las “contundentes” afirmaciones del señor Mogler no encajan en la tradición española. Cierto es que las obligaciones nacen de la ley, los contratos, los cuasicontratos, etc., como dice el artículo 1089 CC, pero eso no quiere decir que para que los contratos sean contratos es necesario que innoven respecto de lo que establece la ley. Por esa misma regla de tres, si elaboramos un acuerdo entre arrendador y arrendatario, recogiendo todo lo que dice la Ley de Arrendamientos Urbanos, sin separarnos ni un ápice de sus postulados no estaríamos ante un contrato por que las obligaciones del acuerdo en nada modifican las legales, y en caso de incumplimiento no iríamos al juez diciendo que se ha vulnerado el contrato sino la ley de arrendamientos urbanos.

Obviamente esto no es así, en primer lugar se apela a la vulneración del acuerdo entre las partes, y si este es contrario a la norma, la parte demandada o el propio juez se encargarán oportunamente de remitirse a la legislación correspondiente para su aplicación, por lo tanto ese argumento es perfectamente desechable.

Cuando alguien ofrece-realiza una donación a un tercero, se está comprometiendo a entregar algo a un tercero a cambio de nada, está celebrando un contrato, no es necesario el sinalagma, una contraprestación reciproca de ambas partes, para la existencia de contrato. Por lo tanto la existencia del contrato no se vincula a la contraprestación.

Conclusión

Por todo lo expuesto, a mi entender, no puede considerarse de otra manera a las licencias Creative Commons que como contratos, siendo una figura que en mi opinión aporta un “plus” de seguridad jurídica que su mera articulación como promesa de no hacer no consigue.

Los contratos son un instrumento contrastado, que son de obligado cumplimiento para las partes, el citado 1089 del CC, y cuyo estudio es completo y bastante desarrollado, por su parte la consideración como promesa o manifestación unilateral presenta mayores problemas, empezando por el carácter vinculante de las mismas para las partes, ya que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, artículo 1091 del CC.

Nada en este breve trabajo cuestiona la validez legal o no de las licencias en España, sino simplemente trata de reflexionar sobre la naturaleza jurídica de la figura a efectos de un mejor análisis, comprensión e integración en el ordenamiento jurídico español.

Nuevas excepciones a la DMCA

Recientemente se han aprobado seis excepciones a la DMCA (pdf).

Realmente no se han aprobado excepciones en el sentido que se recogen en el Convenio de Berna de 1886, y que incorpora nuestra legislación, sino que el contenido de lo acordado por la Oficina Estadounidense de Copyright es el anuncio de las clases de trabajos a los que se exonera respecto de la prohibición de la circunvención de las medidas tecnológicas de protección que controlan el acceso a las obras sometidas a copyright.

Los trabajos que pueden saltarse las medidas de protección son:

1- Los realizados para las filmotecas de escuelas de cine, universidades y estudios cinematográficos. Pero solo en la medida que la elusión de la medida de protección sea necesaria para la reunir fragmentos de diferentes obras para su uso o estudio por estudiantes y profesores.

2- Los programas de ordenador y video juegos distribuidos en formatos obsoletos y que necesitan el medio original o hardware como condición para poder usarlos. La elusión de las medidas tecnológicas de protección solo será admitida con fines de conservación o reproducción de trabajos digitales efectuada por librerias o archivos. Para que un formato se considere obsoleto será necesario que el hardaware necesario no se fabrique más o no esté razonablemente disponible en el mercado.

3- Relacionada con la anterior se incluyen a los programas de ordenador protegidos por llaves ("mochilas") que impiden el acceso por fallos de funcionamiento o que son obsoletas. Se considera que una llave es obsoleta cuando no se fabrica más o no se pueden encontrar repuestos o la reparación no estará disponible en el mercado.

4- Trabajos literarios distribuidos en formato electrónico "ebook" cuando todas las ediciones existentes utlizan controles de acceso que evitan la activación de sistemas de lectura (audio-libros) o de pantallas que muestran el texto en un formato específico.

5- Programas de ordenador, o fimwares, que permiten que un teléfono móvil se conecte a una red inalámbrica telefónica de comunicaciones. Pero sólo cuando el único propósito de la elusión de la medida sea conectarse legalmente a esa red.

6- Y por úlitmo la elusión de las medidas que protejan fonogramas distribuidos en soporte CD, y de grabaciones audiovisuales relacionadas con las grabaciones sonoras, adquiridos legalmente, cuando las medidas de protección puedan crear vulnerabilidades o deficiencias de seguridad que comprometan la seguridad de ordenadores personales. Además la elusión sólo procede en el caso de que se hagan pruebas de buena fe, para la investigación o para la corrección de esas vulnerabilidades.

Estas excepciones solo afectan a la elusión de medidas tecnológicas y en los términos previstos, pero además sólo por un plazo de 3 años, a contar desde el 27 de noviembre de 2006.

Lo curioso es que el caso del rootkit de Sony ha servido para que se "permita" saltarse las protecciones anticopia de los CD's y sin embargo nada se plantea respecto de otros sistemas anticopia, distribuidos en soportes no tangibles, que pueden plantear similares problemas de seguridad.

Todos contra el canon (I)

Comenta mi (admirado) compañero Javier de la Cueva, la noticia de que la plataforma “Todos contra el canon” está planteándose la creación de una asociación para la gestión de las exenciones al canon DIGITAL.

No hace falta decir que el canon al que se refiere la citada plataforma es la remuneración compensatoria por copia privada prevista en el artículo 25 de la LPI.

El comentario de Javier no recoge sólo la noticia, sino que recoge dos interesantes reflexiones acerca de la misma.

Por un lado, la falta de liderazgo ético para embarcarse en un proyecto que les correspondía liderar y que no hicieron en su momento, y el riesgo de convertir la cuestión en un quítate tú para ponerme yo.

Y por otro el innegable valor de la red, como instrumento eficaz de activismo transparente, democrático y ordenado. Y que hasta la fecha en el asunto en cuestión ha demostrado más eficacia que toda la capacidad de “lobbying” de las empresas del sector.

Estoy bastante de acuerdo con Javier en sus reflexiones, aunque añadiría alguna cosa más.

En primer lugar y en mi opinión, no entiendo que en la plataforma figuren empresas, o asociaciones empresariales, a las que el canon no les afecta ya que, tras la reforma de la LPI por la Ley 23/2006, de 7 de julio, las personas jurídicas no tienen derecho a realizar copias privadas y por lo tanto a pagar ninguna cantidad por tal concepto. Puede entender, aunque no compartir, a los distribuidores y a los usuarios, los primeros como deudores según la LPI, y la desventaja competitiva respecto de dsitribuidores de nuestro entorno, y los segundos por soportar el sobreprecio que los distribuidores carguen, aun no siendo deudores.

Respecto del segundo argumento de crítica de Javier, creo que se desenfoca. Para mí el valor de su encomiable iniciativa es el de demostrar que la LEY es el argumento para cambiar las cosas, que hay que moverla para que no se oxide, y que cuando se hace, y se hace bien, funciona. Es el instrumento que los ciudadanos tenemos. Resignarnos a que un “lobby” haga el trabajo por los ciudadanos es un error demasiado repetido. Ya les sucedió a los autores con las entidades de gestión. Y no depende tanto de la forma, virtual o no, de agruparse de la gente.

Tiene más sentido conseguir mil demandas contra el canon que invitar a comer a 10 ministros, desde el punto de vista de la higiene democrática.

La iniciativa de Javier, en parte, demuestra que no tienen razón para quejarse, que la devolución del canon es posible y que si se trata simplemente de no pagar el derecho es coherente, basta con acreditar que los soporte no se usan para reproducir obras protegidas.

En otro post analizaré las intenciones de todoscontraelcanon.es con esta futura asociación, algunas de las cuales no veo claras.

Los billetes electrónicos y los juzgados de lo mercantil

Si alguna vez han utilizado los servicios de las compañías aéreas para contratar un vuelo, al final del proceso de búsqueda y contratación, podrán comprobar como el coste del mismo se incrementa en una cantidad que se aproxima a los 13 euros. Curiosamente todas las compañías cobran la misma cantidad por este servicio de emisión del billete electrónico. Y sí, a mi también me parece un abuso por un trabajo que realizo yo desde mi casa, con mi conexión de internet y, en ocasiones, con mi papel e impresora, y lo más importante, gastando mi tiempo.

Pues bien, recientemente un ciudadano particular obtuvo una resolución favorable del Juzgado nº 1 de lo Mercantil de Málaga, en sentencia de 1 de septiembre de 2006, (pdf) por la que se declaraban nulas dos cláusulas de los contratos que una compañía aérea ofrecía en su proceso de contratación electrónica.

La primera de las cuestiones, que no ofrecía dudas, era relativa a la renuncia obligatoria del fuero del consumidor, abusiva para la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cláusula que la compañía cambió antes de la sentencia. Y la segunda cuestión, se refiere a los cargos por emisión de billete electrónico, declarando la cláusula que los contenía nula.

La sentencia, a mi juicio, bastante bien construida incide en que las empresas de transporte aéreo contratan el transporte, pero que:

“no es posible entender que la compañía se dedica además de a transportar a comercializar como si fuera una agencia de viajes y que por ello ha de cobrar.”

Y muy acertadamente:

“Cuando el pasajero compra un billete lo que hace es contratar un transporte que incluye al mismo y su equipaje en los términos legales y contractuales y la amplitud de una compañía aérea, que busca el negocio lucrativo en la venta de pasajes, no puede justificar la imposición de gastos que directamente lleven al pasajero a soportar los gastos del mantenimiento de su estructura.”

El billete de pasaje es una obligación del transportista, según la Ley de Navegación Aérea, artículo 92, pero la demandada alegó que esos costes eran de reserva y gestión. Sin embargo lo definen como expedición de billete electrónico, y la sentencia critica esta “confusión” entre lo que se entiende y lo que dicen que es.

Pero la de cal llegó la pasada semana por el Juzgado de el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, desestimando la demanda interpuesta por FACUA, acerca de la nulidad de la cláusula de condiciones generales de las compañías aéreas por el cobro de la emisión del billete.

Su señoría utiliza argumentos absolutamente opuestos a la sentencia de Málaga, y así, dice que:

“se trata de una parte del precio del billete, que se ha desglosado para especificar el valor que se imputa a un servicio que presta el transportista, servicio vinculado a una obligación principal del contrato, como es la emisión de billete, prestación que comporta un valor añadido a la obligación principal, que es inescindible de la misma y del que se beneficia el consumidor"

Además, recuerda que las compañías aéreas compiten con las agencias de viaje, que también cobran ese servicio. Asegura también que la emisión es parte del precio del billete, que el transportista ha desglosado para especificar el valor que se da a un servicio.

Así que la cuestión sigue en el aire, a la espera de que las Audiencias Provinciales o el Tribunal Supremo, dentro de un lustro, resuelvan la cuestión. También queda la posibilidad de que el Tribunal de Defensa de la Competencia se pregunte por qué los precios por este concepto son iguales.

Bisbal contra los autores

Hace casi un mes, David Bisbal se acercó al Parlamento Europeo para cantar ante sus señorías.

Dejemos a un lado lo poco edificante que, en mi opinión, es ver el Parlamento Europeo convertido en una discoteca, mientras nuestros "representantes" se dedican al baile fácil.

De paso, no hay concierto benéfico ni gratuito, quería realizar una pequeña petición a los señores parlamentarios. Una nimiedad. Uno ingenuamente pensó que se trataría de algo similar a lo que hizo Juanes, pedir una mayor implicación contra las minas anti-persona, o tal vez mayor lucha contra las guerras y contra el reclutamiento de menores en ellas.

Pero no, David quería solicitar la extensión de la protección de las reproducciones de los productores de fonogramas de 50 a 95 años, para armonizar ese plazo con el de Estados Unidos. Es decir, la reforma del artículo 119 de la LPI.

¿Y porqué digo que esto va en contra de los autores, y por lo tanto que Bisbal va en contra de los autores?

Pues bien, los derechos del autor duran la vida de este más 70 años. (artículo 26). Es bastante posible que los derechos del autor duren más que los del productor.

Así pasados 50 años los derechos desde la reproducción "vuelven" al autor, que puede venderlos nuevamente y volver a cobrar por ellos.

Sin embargo con la propuesta de Bisbal (seguro que no se le ha ocurrido a él pero la apoya ardorosamente) al duplicar ese plazo, los productores se aseguran que tendrán el control de la obra mientras estén vigentes los derechos de autor, o casi. Perjudicando claramente a los autores-creadores.

Bisbal argumenta que con un mayor plazo de protección, los productores tendrán más incentivos para invertir. Esa frase lleva implícito que los autores no necesitan más protección, que ya tienen suficiente y que incluso se les pueden esquilmar algunos derechos.

También que no es posible la creación sin industria, o tal vez que sin la industria él no habría sido "creado" y por lo tanto el modelo es bueno.

La doble moral de la industria, utiliza a los autores para darnos pena, pero les ataca sin piedad.

No se fíen amigos autores, nunca les defenderá.

¿Qué pasa con el IVA en los pagos de AD-Sense?

Una cuestión que se repite bastante por foros y comentarios de otros bloggers suscritos al programa de publicidad de Google Ad-Sense, es que sus asesores les piden que declaren el IVA por los pagos que reciben.

Sin embargo los bloggers que residen en España, no deberán hacer declaraciones de IVA por esos cobros que reciben por las siguientes razones.

El IVA grava las transmisiones de bienes y servicios y la incorporación de valor añadido respecto de los elementos incorporados al producto o servicio y el precio de venta hasta llegar al consumidor final que es quien soporta la carga del impuesto, ya que grava la manifestación de renta mediante la adquisición de bienes y servicios.

El IVA es un impuesto que devenga el titular del blog por el arrendamiento del espacio publicitario y debe soportar la persona que contrata con él la cesión del mismo.

Aquí se entiende que el “consumidor final” de los productos y servicios anunciados será quien, en el precio que pague por los mismos abonará los costes de la publicidad, y por tanto del alquiler del espacio en línea para publicidad.

En este caso el servicio de alquiler de espacio web se presta a favor de una empresa establecida en Estados Unidos, Google Inc, que resulta ser el pagador.

Los servicios de publicidad, se encuentran citados expresamente en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, LIVA, artículo 70, a los efectos de las reglas especiales para la determinación del lugar de prestación de los servicios.

Así se entenderán prestados en el territorio de aplicación del Impuesto, (España) los servicios de publicidad por vía electrónica, en dos supuestos, dependiendo del lugar del destinatario del servicio o el del prestador:

1- Cuando el destinatario del servicio, Google[1] en este caso, sea un empresario profesional que actúa en esa condición y tiene en el territorio del impuesto la sede de su actividad económica o tenga un establecimiento permanente cuando los servicios prestados lo sean a esa sede en concreto. A estos efectos será indiferente el lugar de residencia del prestador de los servicios, o el lugar desde donde los preste.

2- Cuando el prestador del servicio sea un empresario o profesional y la sede de su actividad o establecimiento desde el que se presten los servicios se encuentre en territorio de aplicación del impuesto y los servicios sean prestados a particulares no profesionales ni empresas.

Pues bien, de la aplicación de estas reglas se puede concluir que si bien Google, tiene un establecimiento permanente en España y, obviamente, es una empresa, y dado que el servicio de alquiler del espacio en línea no está destinado a la sede de Google en España, la operación no esta sujeta[2].

La sede del blogger estará en España y coincidirá con su domicilio particular como regla general, pero al estar el servicio destinado a un empresario tampoco queda sujeto por la aplicación de la segunda regla.

Estas son las razones legales por las que las prestaciones de servicios a Google Inc. que supone el arrendamiento de espacio para publicidad no estan sujetas a IVA.

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[1] Se ha considerado en todo caso a Google como destinatario del servicio de alquiler del espacio online ya que es éste quien efectúa los pagos y contrata el servicio, no realizando labores de intermediación entre los bloggers y los anunciantes.

[2] En este sentido, pero respecto de la cesión de propiedad intelectual por la creación de páginas web, es interesante la consulta 0188-01 resuelta por

Absurdities, absurdities...

Ese era el título de una canción de los Toy Dolls, (bastante divertida, por cierto.)

El caso es que al parecer Sergio de la Torre, un chico aficionado a las fotografía tenía en su página web una serie de manuales sobre cámaras digitales.

Al parecer, y según cuenta él mismo recibió el pasado viernes un email de la Asociación Española de Importadores de Material Fotográfico y Óptico, o IMPORFOT (me ha sido imposible encontrar su página web).

Pues bien, comentarle a Sergio que efectivamente no puede tener los materiales en página web, siendo ello un acto contrario a nuestra querida Ley de Propiedad Intelectual (RD Legislativo 1/1996 de 12 de abril), en concreto al artículo 18 (si escaneaba los materiales desde manuales en papel) o al artículo 19 (si los ponía para descarga de los usuarios alojados en su servidor) o al artículo 20 (si ponía el contenido para que pudiera ser visualizado sin descarga previa).

Y menos mal que no tenía publicidad en el blog, por que en ese caso entraría en juego el Código Penal, con una pena mínima de prisión de 6 meses de carcel y multa de 12 meses. (Aunque en este caso podríamos dudar del perjuicio de tercero ya que esos manuales no se ponen a la venta por sus autores).

Lo curioso del caso es que pese a tener razón con la ley en la mano (los denunciantes) le acusan por vulneración de la propiedad industrial. Cosa que no entiendo, por que el no usa el nombre de las marcas para identificar signos distintivos, ni otros usos, siendo en este caso un problema de autorización para la realización de la conducta.

Como reza el título, esto de la propiedad intelectual es cada día más absurdo y este señor, en lugar de perseguido, debería ser protegido por las normas en favor de los consumidores ya que presta un buen servicio a aquellos que desean adquirir una cámara y, en buena lógica, optan por comprobar sus cualidades.

Y a nosotros, ¿quién nos protege?

Ejemplos de la tiranía del siglo XXI...

“La reforma del concepto de distribución en la LPI y sus consecuencias en el ámbito digital”

1. La Reforma de la LPI

La reciente Ley 23/2006 de de julio, de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) traspuso a nuestro ordenamiento jurídico el contenido de la Directiva 29/2001/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Pero la reforma operada por el legislador español alcanzó aspectos que en un principio no se encuentran afectados por el contenido de la citada Directiva.

Así, si bien se han modificado las definiciones de los conceptos básicos relativos a los derechos exclusivos de explotación, las reformas operadas sobre los mismos no responden en todos los casos al contenido de la Directiva o estan justificadas por una diferente redacción de esta.

El concepto de reproducción, por ejemplo, ha sido definido introduciendo matices contenidos en la Directiva, artículo 2. Añadiendo la posibilidad de las reproducciones directas o indirectas, provisionales o permanentes, y completando algunas cuestiones de la misma que podrían dejar fuera de su contenido algunos actos consistentes en la fijación de partes de la obra en un soporte, supuesto típico de la reproducción.

La definición de la LPI, artículo 18, se ha mantenido prácticamente invariable en lo que de su contenido puede entenderse; pero la fortuna del legislador no ha sido tal en la redacción dada a las definiciones de los otros dos conceptos básicos en los derechos exclusivos que concede la LPI, al menos si lo que se pretendía era desarrollar un marco jurídico contra la transferencia de obras a través de internet.

2. La reforma del concepto de distribución:

Antes de la Ley 23/2006, el concepto de distribución era el siguiente:

“Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”

Claramente el hacer llegar una obra o una reproducción de la misma (copia) de una persona a otra se consideraba un acto de distribución. Y por lo tanto el mismo sólo podría realizarse por las personas autorizadas, o tras la primera venta por el adquierente respecto de ese soporte. Al establecerse previsión alguna acerca del soporte en que tal conducta se realizaba todas las que encajasen en el mismo eran consideradas distribución, ya sea en soportes físicos o a través de redes de comunicación. Siempre que para el disfrute de la obra por parte de diferentes personas cada una de ellas tuviese acceso a un ejemplar de la misma, en soporte físico o informático.

Sin embargo la vigente LPI ha introducido un matiz en la reforma, completamente innecesario desde el punto de vista de las exigencias de la Directiva 29/2001/CE, que delimita las obras sobre las que es ejercibles este derecho. Así la redacción actual es la siguiente.

“Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”

En la Directiva 29/2001/CE, respecto del concepto de distribucón ninguna alusión se hace acerca de la necesidad o no de delimitar el alcance de la definición respecto de un determinado tipo de soporte. Si es verdad que en considerando 28 de la misma se expresa de la siguente manera:

“La protección de los derechos de autor, a efectos de la presente Directiva, incluye el derecho exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible.”

Este considerando, cuyo valor jurídico es limitado, hace referencia al agotamiento del derecho respecto de las transmisiones posteriores a la primera venta y a como incide sobre ello el mercado único dentro de la Unión Europea, pero en ningún caso entra debería afectar a qué se entiende por distribución. Cuya definición anterior era adecuada para todos los actos no considerados comunicación pública y por lo tanto omnicompresiva.

El supuesto que plantea la Directiva se enfoca a garantizar la libre prestación de servicios y libre circulación de bienes, y por ello esa referencia a los soportes tangibles, pero limitándola a la “reventa” de los soportes que contienen las obras.

Pero con esas cuatro palabras el legislador español deja fuera del concepto de distribución las obras que se ofrezcan al público en un soporte no tangible, como sucede en las redes de comunicaciones.

Y ello porque, obviamente, por soporte tangible debe entenderse aquel material en el que se fija la obra, soporte como objeto físico y plasmación material del pensamiento o creación intelectual objeto del derecho de propiedad intelectual.¹

3. La reforma del concepto de comunicación pública

La Ley 23/2006 no ha introducido modificaciones en el concepto de comunicación pública que la LPI, en su artículo 20, establece, seguido de una lista de conductas a modo de ejemplo que se consideran actos de comunicación pública:

“Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.”

Es decir, es requisito indispensable que, para estar ante una comunicación pública, exista una ausencia total de entrega de las obras al receptor de la obra.

Ciertamente el artículo 20 se refiere a “previa distribución de ejemplares” lo que hace surgir la duda hacia como debe interpretarse esta distribución, siendo posible decantarse por dos opciones.

Por un lado podría entenderse que esa distribución previa de ejemplares se refiere a la definida en el artículo 19, a la entrega en soportes físicos del original o copias de la obra, es decir que se dé el acceso a la obra sin previa entrega de soportes tangibles, y así otras acciones que supongan la entrega de la obra en soportes no tangibles se vean incluidas en el concepto de comunicación pública.

Y por otro lado que se refiere a actos en los que la obra sea disfrutada por una pluralidad sin que cada uno de quienes accedan a la misma no reciban una reproducción de la misma.

La segunda de las opciones parece la más cercana a lo deseado por el legislador si atendemos al catálogo de ejemplos que se ofrecen en el mismo artículo, todos ellos relacionados con la exhibición a una pluralidad de personas de manera concurrente.²

Tradicionalmente la distribución se ha asociado con la entrega de ejemplares, como desplazamiento del objeto o soporte plasmación de la obra. Es por ello que la nueva redacción de la distribución genere un problema a la forma tradicional de entender la comunicación pública, en la que nunca se ha entendido la existencia de esa traslación del soporte que contiene la obra.³

4. La actuación del legislador

Esto podría parecer que deja una conducta completamente desregulada. En este punto hay que cuestionarse la labor del legislador y son admisibles dos enfoques. Uno es que se ha equivocado y cometido un error, de graves consecuencias para los titulares de derechos a los que se ha sustraído uno de los derechos que antes tenían sobre un ámbito concreto, o bien que no sea un error sino una decisión voluntaria y consciente.

A favor de la primera de las opciones se alza el sentido de las normas y tratados internacionales y la actual situación de relaciones entre el poder político y los titulares de derechos.

A favor de la segunda de las opciones se alza el hecho de que la reforma de la LPI ha sido seguida por multitud de ojos en todos sus trámites, con participación directa de los titulares de derechos, que la redacción del artículo 19 y del artículo 20 se encontraba ya en el anteproyecto elaborado por el gobierno en agosto de 2005 y que ha pasado todos los trámites legales, doble lectura en el parlamento incluida, sin una solo modificación. También la necesidad de desarrollar la sociedad de la información en España ha podido pesar en este hecho y la ilegalización de estas conductas se percibe como un elemento en contra de ese objetivo.

En cualquier caso, si se trata de un error del legislador la solución pasa por que lo solucione mediante la oportuna reforma legal. Si por el contrario es una decisión voluntaria habrá que extraer las consecuencias jurídicas de tal reforma.

5. Consecuencias Jurídicas

1. La legalidad de los intercambios de archivos informáticos tras la reforma

La incidencia de lo expuesto hasta este momento tiene su reflejo fundamental en como modifica la calificación jurídica de cada una de las conductas definidas en un entorno digital carente de soportes físicos.

Con el texto legal vigente en España, tras la Ley 23/2006, lo que queda absolutamente descartado es que respecto de las obras en soportes informáticos que se hagan llegar a terceros mediante redes de comunicaciones exista un derecho en exclusiva del autor a autorizar la distribución. Ya que tal conducta queda expresamente descartada por la redacción literal.

Por lo tanto ninguna acción por violación de la propiedad intelectual podrá iniciarse con fundamento en el derecho exclusivo de distribución por la acción consistente en hacer llegar a otra persona una obra mediante redes de comunicaciones.

Desde el punto de vista de la comunicación pública y la consideración del envío de obras a través de redes de comunicaciones como tal, el problema radica en que, en el entorno digital, es imposible acceder a la obra (oir un archivo musical o leer un texto) sin que previamente haya sido recibido en nuestro ordenador el fichero informático que los contiene. Obviamente se deben exceptuar las situaciones en que las obras se colocan en un servidor con la finalidad de acceder a ellas en línea y que son disfrutadas a medida que los bits que la componen son recibidos en el equipo receptor (televisión a la carta, páginas web con texto e imágenes, etc.) en cuyo caso estaremos sin ningún genero de dudas ante un acto de comunicación pública.

Dos supuestos habituales y legalmente cuestionados hasta la fecha pueden ilustrar tal cambio:

Por un lado el supuesto en que una persona que habilita un servidor ftp (File Transfer Protocol) para la transferencia de archivos a terceras personas. En este supuesto el archivo, imaginemos un texto, cuando es accedido desde la aplicación cliente de ftp no se muestra su contenido, no se muestra la obra, sino un archivo informático que necesita de dos requisitos para que la obra sea accesible:

En primer lugar la descarga en el ordenador cliente que ha accedido al servidor y en segundo lugar una aplicación externa capaz de interpretar la información y mostrar la obra en pantalla de manera adecuada para los dispositivos de salida de que disponga el terminal informático.

Por lo tanto la obra ha de ser descargada en el disco duro o unidad de almacenamiento, es decir es necesaria la entrega de un archivo al cliente lo que quiebra los presupuestos de la comunicación pública, ya que para su disfrute hay una previa entrega a la persona que desea disfrutarla.

Por otro lado el supuesto en que las personas utilizan las denominadas redes P2P o redes de pares en alusión a la posición que los intervinientes ocupan dentro de la red, ya que no hay jerarquía y todos se relacionan entre iguales.

El funcionamiento, básico, de las redes de pares consiste en que se ejecuta una aplicación concreta en el ordenador del cliente y esta atiende las peticiones de terceras personas para transferir el fichero al ordenador del solicitante. Para que el solicitante pueda disfrutar de la obra debe recibir un ejemplar de la misma íntegramente.

Como se ha visto, esta conducta tampoco es susceptible de constituir un acto de comunicación pública puesto que la misma exige que no haya una entrega previa de ejemplares y que en este caso es imprescindible.

Estos son los dos supuestos más habituales pero pueden pensarse otras cada vez más frecuentes en la realidad de la explotación de las obras como por ejemplo las descargas de tonos para teléfonos móviles donde todas las obras son accesibles en soportes intangibles, excepto aquellas que se reciben con el terminal en el momento de su adquisición.

O la venta de obras plásticas creadas en soporte informático y transmitidas al cliente a través de una red de comunicaciones, etc.

2. La sancionabilidad penal de determinadas conductas

Dada la redacción del tipo penal que sanciona los delitos contra la Propiedad Intelectual, artículo 270 del Código Penal, constituyen las acciones típicas merecedoras de reproche penal la reproducción, el plagio, la distribución y la comunicación pública.

Para poder completar el contenido del precepto penal es necesario por lo tanto acudir a la LPI a efectos de interpretar el contenido de cada una de las acciones típicas.

Pues bien en coherencia con lo expuesto las conductas susceptibles de suponer un ilícito penal han sido modificadas de acuerdo a lo expuesto, ya que si no es posible considerarlas ilícitos civiles mucho menos ilícitos penales.

De tal forma que ni los intercambios de ficheros en redes P2P o a través de ftp serán constitutivas de delito, si bien habrá que verificar que se cumplen los requisitos para no incurrir en la vulneración del derecho en exclusiva del autor a autorizar la reproducción de la obra, vía por la que aún podría sancionarse tanto civil como penalmente si se dan los requisitos necesarios. Pero en la misma medida que respecto de los ilícitos civiles.

Por ejemplo una obra musical ofrecida en formato de tono para un teléfono móvil, descargada pagando el precio exigido por ello, posteriormente podrá ser reenviada a otros usuarios, incluso mediando precio, sin que ello constituya desde el punto de vista del literal de la norma vulneración alguna de los derechos que la ley otorga a los autores y por lo tanto y pese a existir ánimo de lucro no sea sancionable penalmente. Igualmente una obra musical adquirida en soporte electrónico.

Las consecuencias de lo anterior suponen que el juzgador que se enfrente a una denuncia de un delito contra la propiedad intelectual no tenga que entrar a examinar la concurrencia del resto de los elementos del tipo si previamente comprueba que no se ha realizado la acción típica. Así no importará si la misma se realiza con ánimo de lucro, en perjuicio de tercero y con pleno dominio sobre ello.

Respecto de las obras incorporadas en soportes tangibles pero que son reproducidas en discos duros de ordenador y transferidas a redes de comunicaciones, perdiéndose por lo tanto ese soporte físico primigenio, hay que examinar a efectos de comprobar la legalidad de tal acción si quien realiza la acción dispone de autorización del titular o no la necesita por estar amparado en una de las excepciones de la LPI.

Como regla general no se contará con el derecho de reproducción ya que los autores suelen reservárselo en exclusiva o cederlo en exclusiva a productores y distribuidores. Por lo tanto habrá que estar a la consideración de la presencia de las excepciones de la LPI.

La excepción aplicable será la de copia privada, y por lo tanto tal conducta sólo podrá ser realizada por personas físicas, siempre que haya un acceso legal a la obra y no haya una utilización colectiva ni lucrativa. Por lo tanto si las obras, previamente “extraídas” de un soporte físico, se remiten en las redes de comunicaciones con ánimo de lucro o por una persona jurídica, el autor de tal reproducción podrá ser sancionado penalmente, si bien por esa reproducción y no por la comunicación pública o la distribución de la obra.

6. Conclusiones

Sea como fuere la reforma de la LPI operada mediante la Ley 23/2006 ha supuesto la desregulación de la transmisión de archivos informáticos por las redes de comunicaciones. Sea un error o sea un acto voluntario del legislador lo cierto es que los usuarios, y en concreto los ciudadanos particulares, que acceden legalmente a las obras no podrán ser perturbados por la realización de estas consultas ya que ningún derecho sobre ellas concede la LPI.

Pudiera suceder que la transposición de la Directiva 29/2001/CE que es la causa de la reforma de la LPI sea no ajustada al texto de la misma, pero eso es un problema que afecta al reino de España, en aplicación de la doctrina de la eficacia directa vertical de las directivas, y no a los ciudadanos, ya que difícilmente será invocable una eficacia directa horizontal de las mismas.

1El Diccionario de la Real Academia define soporte, en su acepción relativa a las telecomunicaciones como el “Material en cuya superficie se registra información, como el papel, la cinta de vídeo o el disco compacto.” y tangible como “que se puede tocar”

2Proyección o Exhibición pública, emisión o transmisión en lugar accesible al público, representaciones escénicas, emisión, transmisión o retransmisión; son todas acciones de las entendidas como comunicación pública y contempladas en el artículo 20.

3Incluso un archivo informático debe ser considerado un soporte de la obra. Los bits de información que lo componen son la forma en que la idea del artista adquiere una plasmación exterior a su pensamiento. Pudieran asimilarse, en este sentido, a las moleculas que componen el papel o un fonograma.