“La reforma del concepto de distribución en la LPI y sus consecuencias en el ámbito digital”

1. La Reforma de la LPI

La reciente Ley 23/2006 de de julio, de reforma de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) traspuso a nuestro ordenamiento jurídico el contenido de la Directiva 29/2001/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Pero la reforma operada por el legislador español alcanzó aspectos que en un principio no se encuentran afectados por el contenido de la citada Directiva.

Así, si bien se han modificado las definiciones de los conceptos básicos relativos a los derechos exclusivos de explotación, las reformas operadas sobre los mismos no responden en todos los casos al contenido de la Directiva o estan justificadas por una diferente redacción de esta.

El concepto de reproducción, por ejemplo, ha sido definido introduciendo matices contenidos en la Directiva, artículo 2. Añadiendo la posibilidad de las reproducciones directas o indirectas, provisionales o permanentes, y completando algunas cuestiones de la misma que podrían dejar fuera de su contenido algunos actos consistentes en la fijación de partes de la obra en un soporte, supuesto típico de la reproducción.

La definición de la LPI, artículo 18, se ha mantenido prácticamente invariable en lo que de su contenido puede entenderse; pero la fortuna del legislador no ha sido tal en la redacción dada a las definiciones de los otros dos conceptos básicos en los derechos exclusivos que concede la LPI, al menos si lo que se pretendía era desarrollar un marco jurídico contra la transferencia de obras a través de internet.

2. La reforma del concepto de distribución:

Antes de la Ley 23/2006, el concepto de distribución era el siguiente:

“Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”

Claramente el hacer llegar una obra o una reproducción de la misma (copia) de una persona a otra se consideraba un acto de distribución. Y por lo tanto el mismo sólo podría realizarse por las personas autorizadas, o tras la primera venta por el adquierente respecto de ese soporte. Al establecerse previsión alguna acerca del soporte en que tal conducta se realizaba todas las que encajasen en el mismo eran consideradas distribución, ya sea en soportes físicos o a través de redes de comunicación. Siempre que para el disfrute de la obra por parte de diferentes personas cada una de ellas tuviese acceso a un ejemplar de la misma, en soporte físico o informático.

Sin embargo la vigente LPI ha introducido un matiz en la reforma, completamente innecesario desde el punto de vista de las exigencias de la Directiva 29/2001/CE, que delimita las obras sobre las que es ejercibles este derecho. Así la redacción actual es la siguiente.

“Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”

En la Directiva 29/2001/CE, respecto del concepto de distribucón ninguna alusión se hace acerca de la necesidad o no de delimitar el alcance de la definición respecto de un determinado tipo de soporte. Si es verdad que en considerando 28 de la misma se expresa de la siguente manera:

“La protección de los derechos de autor, a efectos de la presente Directiva, incluye el derecho exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible.”

Este considerando, cuyo valor jurídico es limitado, hace referencia al agotamiento del derecho respecto de las transmisiones posteriores a la primera venta y a como incide sobre ello el mercado único dentro de la Unión Europea, pero en ningún caso entra debería afectar a qué se entiende por distribución. Cuya definición anterior era adecuada para todos los actos no considerados comunicación pública y por lo tanto omnicompresiva.

El supuesto que plantea la Directiva se enfoca a garantizar la libre prestación de servicios y libre circulación de bienes, y por ello esa referencia a los soportes tangibles, pero limitándola a la “reventa” de los soportes que contienen las obras.

Pero con esas cuatro palabras el legislador español deja fuera del concepto de distribución las obras que se ofrezcan al público en un soporte no tangible, como sucede en las redes de comunicaciones.

Y ello porque, obviamente, por soporte tangible debe entenderse aquel material en el que se fija la obra, soporte como objeto físico y plasmación material del pensamiento o creación intelectual objeto del derecho de propiedad intelectual.¹

3. La reforma del concepto de comunicación pública

La Ley 23/2006 no ha introducido modificaciones en el concepto de comunicación pública que la LPI, en su artículo 20, establece, seguido de una lista de conductas a modo de ejemplo que se consideran actos de comunicación pública:

“Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.”

Es decir, es requisito indispensable que, para estar ante una comunicación pública, exista una ausencia total de entrega de las obras al receptor de la obra.

Ciertamente el artículo 20 se refiere a “previa distribución de ejemplares” lo que hace surgir la duda hacia como debe interpretarse esta distribución, siendo posible decantarse por dos opciones.

Por un lado podría entenderse que esa distribución previa de ejemplares se refiere a la definida en el artículo 19, a la entrega en soportes físicos del original o copias de la obra, es decir que se dé el acceso a la obra sin previa entrega de soportes tangibles, y así otras acciones que supongan la entrega de la obra en soportes no tangibles se vean incluidas en el concepto de comunicación pública.

Y por otro lado que se refiere a actos en los que la obra sea disfrutada por una pluralidad sin que cada uno de quienes accedan a la misma no reciban una reproducción de la misma.

La segunda de las opciones parece la más cercana a lo deseado por el legislador si atendemos al catálogo de ejemplos que se ofrecen en el mismo artículo, todos ellos relacionados con la exhibición a una pluralidad de personas de manera concurrente.²

Tradicionalmente la distribución se ha asociado con la entrega de ejemplares, como desplazamiento del objeto o soporte plasmación de la obra. Es por ello que la nueva redacción de la distribución genere un problema a la forma tradicional de entender la comunicación pública, en la que nunca se ha entendido la existencia de esa traslación del soporte que contiene la obra.³

4. La actuación del legislador

Esto podría parecer que deja una conducta completamente desregulada. En este punto hay que cuestionarse la labor del legislador y son admisibles dos enfoques. Uno es que se ha equivocado y cometido un error, de graves consecuencias para los titulares de derechos a los que se ha sustraído uno de los derechos que antes tenían sobre un ámbito concreto, o bien que no sea un error sino una decisión voluntaria y consciente.

A favor de la primera de las opciones se alza el sentido de las normas y tratados internacionales y la actual situación de relaciones entre el poder político y los titulares de derechos.

A favor de la segunda de las opciones se alza el hecho de que la reforma de la LPI ha sido seguida por multitud de ojos en todos sus trámites, con participación directa de los titulares de derechos, que la redacción del artículo 19 y del artículo 20 se encontraba ya en el anteproyecto elaborado por el gobierno en agosto de 2005 y que ha pasado todos los trámites legales, doble lectura en el parlamento incluida, sin una solo modificación. También la necesidad de desarrollar la sociedad de la información en España ha podido pesar en este hecho y la ilegalización de estas conductas se percibe como un elemento en contra de ese objetivo.

En cualquier caso, si se trata de un error del legislador la solución pasa por que lo solucione mediante la oportuna reforma legal. Si por el contrario es una decisión voluntaria habrá que extraer las consecuencias jurídicas de tal reforma.

5. Consecuencias Jurídicas

1. La legalidad de los intercambios de archivos informáticos tras la reforma

La incidencia de lo expuesto hasta este momento tiene su reflejo fundamental en como modifica la calificación jurídica de cada una de las conductas definidas en un entorno digital carente de soportes físicos.

Con el texto legal vigente en España, tras la Ley 23/2006, lo que queda absolutamente descartado es que respecto de las obras en soportes informáticos que se hagan llegar a terceros mediante redes de comunicaciones exista un derecho en exclusiva del autor a autorizar la distribución. Ya que tal conducta queda expresamente descartada por la redacción literal.

Por lo tanto ninguna acción por violación de la propiedad intelectual podrá iniciarse con fundamento en el derecho exclusivo de distribución por la acción consistente en hacer llegar a otra persona una obra mediante redes de comunicaciones.

Desde el punto de vista de la comunicación pública y la consideración del envío de obras a través de redes de comunicaciones como tal, el problema radica en que, en el entorno digital, es imposible acceder a la obra (oir un archivo musical o leer un texto) sin que previamente haya sido recibido en nuestro ordenador el fichero informático que los contiene. Obviamente se deben exceptuar las situaciones en que las obras se colocan en un servidor con la finalidad de acceder a ellas en línea y que son disfrutadas a medida que los bits que la componen son recibidos en el equipo receptor (televisión a la carta, páginas web con texto e imágenes, etc.) en cuyo caso estaremos sin ningún genero de dudas ante un acto de comunicación pública.

Dos supuestos habituales y legalmente cuestionados hasta la fecha pueden ilustrar tal cambio:

Por un lado el supuesto en que una persona que habilita un servidor ftp (File Transfer Protocol) para la transferencia de archivos a terceras personas. En este supuesto el archivo, imaginemos un texto, cuando es accedido desde la aplicación cliente de ftp no se muestra su contenido, no se muestra la obra, sino un archivo informático que necesita de dos requisitos para que la obra sea accesible:

En primer lugar la descarga en el ordenador cliente que ha accedido al servidor y en segundo lugar una aplicación externa capaz de interpretar la información y mostrar la obra en pantalla de manera adecuada para los dispositivos de salida de que disponga el terminal informático.

Por lo tanto la obra ha de ser descargada en el disco duro o unidad de almacenamiento, es decir es necesaria la entrega de un archivo al cliente lo que quiebra los presupuestos de la comunicación pública, ya que para su disfrute hay una previa entrega a la persona que desea disfrutarla.

Por otro lado el supuesto en que las personas utilizan las denominadas redes P2P o redes de pares en alusión a la posición que los intervinientes ocupan dentro de la red, ya que no hay jerarquía y todos se relacionan entre iguales.

El funcionamiento, básico, de las redes de pares consiste en que se ejecuta una aplicación concreta en el ordenador del cliente y esta atiende las peticiones de terceras personas para transferir el fichero al ordenador del solicitante. Para que el solicitante pueda disfrutar de la obra debe recibir un ejemplar de la misma íntegramente.

Como se ha visto, esta conducta tampoco es susceptible de constituir un acto de comunicación pública puesto que la misma exige que no haya una entrega previa de ejemplares y que en este caso es imprescindible.

Estos son los dos supuestos más habituales pero pueden pensarse otras cada vez más frecuentes en la realidad de la explotación de las obras como por ejemplo las descargas de tonos para teléfonos móviles donde todas las obras son accesibles en soportes intangibles, excepto aquellas que se reciben con el terminal en el momento de su adquisición.

O la venta de obras plásticas creadas en soporte informático y transmitidas al cliente a través de una red de comunicaciones, etc.

2. La sancionabilidad penal de determinadas conductas

Dada la redacción del tipo penal que sanciona los delitos contra la Propiedad Intelectual, artículo 270 del Código Penal, constituyen las acciones típicas merecedoras de reproche penal la reproducción, el plagio, la distribución y la comunicación pública.

Para poder completar el contenido del precepto penal es necesario por lo tanto acudir a la LPI a efectos de interpretar el contenido de cada una de las acciones típicas.

Pues bien en coherencia con lo expuesto las conductas susceptibles de suponer un ilícito penal han sido modificadas de acuerdo a lo expuesto, ya que si no es posible considerarlas ilícitos civiles mucho menos ilícitos penales.

De tal forma que ni los intercambios de ficheros en redes P2P o a través de ftp serán constitutivas de delito, si bien habrá que verificar que se cumplen los requisitos para no incurrir en la vulneración del derecho en exclusiva del autor a autorizar la reproducción de la obra, vía por la que aún podría sancionarse tanto civil como penalmente si se dan los requisitos necesarios. Pero en la misma medida que respecto de los ilícitos civiles.

Por ejemplo una obra musical ofrecida en formato de tono para un teléfono móvil, descargada pagando el precio exigido por ello, posteriormente podrá ser reenviada a otros usuarios, incluso mediando precio, sin que ello constituya desde el punto de vista del literal de la norma vulneración alguna de los derechos que la ley otorga a los autores y por lo tanto y pese a existir ánimo de lucro no sea sancionable penalmente. Igualmente una obra musical adquirida en soporte electrónico.

Las consecuencias de lo anterior suponen que el juzgador que se enfrente a una denuncia de un delito contra la propiedad intelectual no tenga que entrar a examinar la concurrencia del resto de los elementos del tipo si previamente comprueba que no se ha realizado la acción típica. Así no importará si la misma se realiza con ánimo de lucro, en perjuicio de tercero y con pleno dominio sobre ello.

Respecto de las obras incorporadas en soportes tangibles pero que son reproducidas en discos duros de ordenador y transferidas a redes de comunicaciones, perdiéndose por lo tanto ese soporte físico primigenio, hay que examinar a efectos de comprobar la legalidad de tal acción si quien realiza la acción dispone de autorización del titular o no la necesita por estar amparado en una de las excepciones de la LPI.

Como regla general no se contará con el derecho de reproducción ya que los autores suelen reservárselo en exclusiva o cederlo en exclusiva a productores y distribuidores. Por lo tanto habrá que estar a la consideración de la presencia de las excepciones de la LPI.

La excepción aplicable será la de copia privada, y por lo tanto tal conducta sólo podrá ser realizada por personas físicas, siempre que haya un acceso legal a la obra y no haya una utilización colectiva ni lucrativa. Por lo tanto si las obras, previamente “extraídas” de un soporte físico, se remiten en las redes de comunicaciones con ánimo de lucro o por una persona jurídica, el autor de tal reproducción podrá ser sancionado penalmente, si bien por esa reproducción y no por la comunicación pública o la distribución de la obra.

6. Conclusiones

Sea como fuere la reforma de la LPI operada mediante la Ley 23/2006 ha supuesto la desregulación de la transmisión de archivos informáticos por las redes de comunicaciones. Sea un error o sea un acto voluntario del legislador lo cierto es que los usuarios, y en concreto los ciudadanos particulares, que acceden legalmente a las obras no podrán ser perturbados por la realización de estas consultas ya que ningún derecho sobre ellas concede la LPI.

Pudiera suceder que la transposición de la Directiva 29/2001/CE que es la causa de la reforma de la LPI sea no ajustada al texto de la misma, pero eso es un problema que afecta al reino de España, en aplicación de la doctrina de la eficacia directa vertical de las directivas, y no a los ciudadanos, ya que difícilmente será invocable una eficacia directa horizontal de las mismas.

1El Diccionario de la Real Academia define soporte, en su acepción relativa a las telecomunicaciones como el “Material en cuya superficie se registra información, como el papel, la cinta de vídeo o el disco compacto.” y tangible como “que se puede tocar”

2Proyección o Exhibición pública, emisión o transmisión en lugar accesible al público, representaciones escénicas, emisión, transmisión o retransmisión; son todas acciones de las entendidas como comunicación pública y contempladas en el artículo 20.

3Incluso un archivo informático debe ser considerado un soporte de la obra. Los bits de información que lo componen son la forma en que la idea del artista adquiere una plasmación exterior a su pensamiento. Pudieran asimilarse, en este sentido, a las moleculas que componen el papel o un fonograma.