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miércoles, 3 de octubre de 2018

El Tribunal de Justicia y la conservación de datos, sentencia "Ministerio Fiscal".

Por fin tenemos respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Tarragona en relación a la  modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la situación del acceso a los datos de tráfico de comunicaciones electrónicas para la investigación de delitosde todo tipo.


El caso que se analizaba era muy similar al que comenté en este post sobre el acceso a los datos de un IMEI en relación a una SIM tras un robo de un teléfono móvil. Como ya vimos, lo que planteaba la Audiencia Provincial era:
«1)      ¿La suficiente gravedad de los delitos como criterio que justifica la injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 7 y 8 de la Carta puede identificarse únicamente en atención a la pena que pueda imponerse al delito que se investiga o es necesario, además, identificar en la conducta delictiva particulares niveles de lesividad para bienes jurídicos individuales y/o colectivos?
2)      En su caso, si se ajustara a los principios constitucionales de la Unión, utilizados por el [Tribunal de Justicia] en su sentencia de 8 de abril de 2014 [Digital Rights Ireland y otros, C‑293/12 y C‑594/12, EU:C:2014:238] como estándares de control estricto de la Directiva, la determinación de la gravedad del delito atendiendo solo a la pena imponible ¿cuál debería ser ese umbral mínimo? ¿Sería compatible con una previsión general de límite en tres años de prisión?»
Y como ya se expuso, debemos tener en consideración dos resoluciones anteriores que nos dan el contexto para entender las cuestiones ahora planteadas. Por un lado la sentencia que anuló la Directiva que específicamente regulaba el acceso a esos datos concretos y por otro la sentencia del Caso Tele2 Sverige. 

Ambas iban en una línea marcada por la consideración de que la propia conservación de datos representaba una injerencia grave en los derechos reconocidos en la Carta y que, por lo tanto, su regulación debía hacerse teniendo eso en consideración y los límites adecuados para ello.

martes, 18 de septiembre de 2018

Impugnación y valor probatorio del Whatsapp en el proceso penal

Es conocida la sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2015 (pdf) (STS 300/2015) en relación la valor probatorio de los mensajes electrónicos aportados en un proceso penal, ya que vino a explicitar la necesidad de contar con un dictamen pericial que, de alguna forma, avalase la realidad de las conversaciones que pretendían hacerse valer, que estas no habían sido manipuladas.

"El Supremo fija los criterios para aceptar los mensajes de las redes sociales como prueba en los juicios"
Lo que dice la propia sentencia es que:
Respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido por Ana María con Constancio a través del Tuenti, la Sala quiere puntualizar una idea básica. Y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.
La cuestión es el alcance que a este párrafo se ha venido dando en los juzgados, dado que se ha venido entendiendo en ocasiones como una necesidad de que toda prueba aportada de esta manera (documento electrónico impreso en papel) sea acompañado de un dictamen pericial sobre su autenticidad.

Ahora, el Tribunal Supremo, en una sentencia de 19 de julio de 2018 (pdf), no es que introduzca una enmienda, es que precisa que eso será así ante la existencia de algún elemento adicional que permita dudar de la autenticidad de lo aportado, en el caso de duda, pero no siempre:
"[...] sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba."
Hay que destacar el hecho de que, en el caso de querer impugnar una prueba así aportada, debemos determinar alguna razón concreta para dudar de la admisibilidad de la prueba.

El Tribunal Supremo dice que no es necesario cuando mediante la existencia de otros elementos permita despejar la duda sobre la prueba. En el caso que se resuelve, el Tribunal Supremo dice que no había dudas pues la víctima entregó el móvil para que el Letrado de la Administración de Justicia copiara la mensajes, el número del que proceden, etc. Concluyendo que:
"Con todo ello, se garantiza, en primer lugar, que si las conversaciones hubieran llegado a ser cuestionadas en cuanto a su origen y/o contenido se hubiera podido asegurar su autenticidad mediante el correspondiente informe pericial; y, en segundo lugar, la forma y modo en que los mensajes se obtuvieron despeja cualquier duda sobre tales extremos, que no surgen por el mero hecho de que el recurrente indique que pudieron haber sido objeto de manipulación o que existen serias dudas sobre la cadena de custodia de los mensajes, ya que se trata de argumentos puramente retóricos y no sustentados en un indicio mínimamente objetivo sobre que ello hubiera sucedido así."
Y aquí es donde no se puede estar de acuerdo en que el hecho de poner a disposición del Juzgado para que copie los mensajes o revise el teléfono de la víctima elimina las dudas posibles que puedan darse, ya que, como es conocido, se pueden manipular mensajes de whatsapp y hacer que parezcan remitidos por quien se quiere.

Es evidente que el Tribunal Supremo desconoce estas posibilidades, pues de lo contrario no debería de afirmar que la disponibilidad del teléfono de la víctima elimina las dudas sobre la realidad de las conversaciones.

El Letrado de la Administración de Justicia, en la práctica habitual es cierto, se limita a observar los mensajes del teléfono que una de las partes le muestra y los pasa a papel. Pero no debemos olvidar que la naturaleza electrónica del documento obligaría a la incorporación de este en ese formato.

Afirmar que como los mensajes los miró del teléfono el Letrada de la Administración de Justicia ya eso despeja las dudas, es, como digo, un error del funcionamiento técnico y de las posibilidades de la tecnología.

En cualquier caso, otra sentencia mas para mejorar la forma en que aportamos los documentos a los procesos judiciales.

miércoles, 8 de agosto de 2018

A vueltas con la comunicación pública y el público nuevo por parte del TJUE (caso Córdoba)


Para la intervención se me propuso hablar de la evolución del concepto de comunicación pública según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la sentencia Svensson, allá por febrero de 2014. En el blog me he ido ocupando de algunas de las que le siguieron (Bestwater, GS Media) y que han ido perfilando un galimatías ciertamente complejo de entender a cada paso más que se daba. Así que mas o menos tenía reciente la evolución del concepto.

Además, justo en abril el día de la intervención se publicaron las conclusiones del abogado general para otro asunto que implicaba la comunicación pública, en este caso de una fotografía de la ciudad de Córdoba, en España.

Pues bien,  finalmente ayer se dictó la sentencia correspondiente al asunto C-161/17, que además contradice las conclusiones del Abogado General (esto sirve para cuando decimos que las conclusiones concuerdan con el TJUE un % determinado de veces y no siempre).

El caso era el de un fotógrafo alemán hizo una fotografía de la ciudad de Córdoba que luego licenció a una agencia de viajes para su página web. Posteriormente, una alumna de español de un instituto de de Waltrop utilizó esa imagen que encontró en internet para un trabajo escolar.

Es decir, la agencia de viajes subió a sus servidores de internet la imagen con autorización del fotógrafo, y luego la alumna la usó en un trabajo para clase que el centro escolar puso en internet.