Algunas notas para usuarios españoles sobre Megaupload

Según se comenta en esta noticia, podrían verse comprometidos los datos de 2.5 millones de usuarios españoles por el cierre de Megaupload.

Estamos hablando de una actuación que afecta de alguna manera al 5%, de ser ciertos los datos, de la población española.

Por lo tanto estamos hablando de un problema que afectaría a muchísimos ciudadanos de nuestro país.

Hay varios aspectos a tener en cuenta para los usuarios españoles del sitio.

• ¿Podré recuperar mis archivos?

Es posible, pero no en el corto plazo.

Aunque, es cierto que la intervención masiva ha provocado que muchos usuarios no puedan acceder a contenidos sobre los que tenían los derechos correspondientes para figurar en los servidores de Megaupload (contenidos creados por uno mismo, etc.) y estos son de su propiedad, el recuperar estos archivos puede ser, a corto plazo, una tarea imposible, puesto que lo normal es que las partes soliciten todo tipo de pericias sobre el contenido de los servidores con el fin de justificar tanto los argumentos de la defensa como los de la acusación.

Hay que recordar que a Megaupload, a sus responsables, no se les imputa simplemente alojar archivos, sino las operaciones realizadas en relación a estos y el conocimiento de su contenido y la falta de autorización de quienes los subían para esa subida.

Por lo tanto para sustentar tanto la defensa como la acusación podría ser importante acreditar el contenido de los servidores.

Todas estas acciones, por sí, llevarán un tiempo notable y permitir el acceso a los usuarios, sin ningún tipo de control generaría todo tipo de problemas de impugnación de pruebas por alteración, borrado, etc.

Por lo tanto, plantearse un acceso rapido parece utópico. Y esperar a que el juzgado tramite las peticiones individuales de todos aquellos que esperan recuperar sus archivos, que pueden ser millones, se me antoja complicado.

Además otro problema es poner en marcha los servidores con el coste que conlleva y quien asumiría el mismo.

Ni los hosters ni las autoridades estadounidenses querrán asumir esos costes, y localizar los archivos concretos en los cientos de servidores de que disponía megaupload sería una tarea casi imposible.

Por lo tanto, no veo manera de recuperar los archivos en un corto plazo de tiempo. La perspectiva más cercana, al menos lo que pasaría en España, sería esperar a la celebración del juicio y un eventual archivo o sobreseimiento, con tiempo y pérdida de datos que ellos supondría.

• ¿Pueden denunciarme si tenía archivos sin autorización?

En principio identificar a los usuarios de Megaupload que albergasen este tipo de archivos no debería ser tarea complicada puesto que la cuenta puede ser vinculada con una tarjeta de crédito.

Desde ahí pueden obtenerse los datos de las cuentas y analizar el contenido en los servidores de las mismas.

Si hubiesen archivos subidos sin permiso (películas, canciones, etc.) o archivos ilícitos (pornografía infantil, etc.) sería posible, a priori, identificar al responsable.

En Estados Unidos son frecuentes las demandas masivas contra usuarios por infracciones de la propiedad intelectual, por lo que no seria raro que los denunciantes, a partir de los datos obtenidos persiguiesen el mismo fin.

En España, la prueba de la ilicitud sería más compleja, puesto que siempre podría alegarse que el contenido albergado en la cuenta es una copia privada (una reproducción para uso personal) siempre y cuando no fuese posible la descarga del sitio.

No creo que veamos en España denuncias o demandas por lo que alojasen en Megaupload usuarios normales.

Sin embargo, si hay usuarios cuya conducta ha sido más vinculada a la actividad ilícita del sitio, como recibir pagos por subir obras, etc. ahí podría considerarse que se está más cerca del delito contra la propiedad intelectual y sería posible inciarse algún tipo de acción.

Aunque remota, esta posibilidad la considero real. No creo que a estos usuarios se les llegase a extraditar a Estados Unidos, pero en principio sería posible que los titulares de derechos afectados iniciasen algún procedimiento con los datos obtenidos en esta investigación.

• Pero, ¿qué pasa con mis datos personales?

Respecto de los datos personales de los usuarios, estos están en poder de autoridades estadounidenses pero también las partes podrían tener, dentro del procedimiento, acceso a los mismos.

Ello abriría la posibilidad a estas partes de instar procedimientos contra los usuarios particulares en otros países.

Que en Estados Unidos no exista Ley de Protección de Datos no supone un impedimento a que los juzgados accedan a la información.

De todas formas, los datos eran responsabilidad de las empresas tras Megaupload y el usuario los comunicó. En España por ejemplo, es lícita la cesión de datos para procedimientos judiciales (excepto los datos de tráfico en comunicaciones electrónicas que tienen su propia normativa).

• ¿Altera esto la situación jurídica de las webs de enlaces?

Pues más allá de la operativa de que los contenidos a los que los enlaces dirigían ya no existan y salvo que sus responsables participasen de alguna forma en la operativa de Megaupload, no.

El mero hecho de facilitar un instrumento de búsqueda y presentación de información de contenidos en otros lugares no ha cambiado por estos hechos.

• ¿Puedo reclamar a Megaupload el dinero pagado por un servicio que no voy a recibir?

Teóricamente sí, el servicio no se presta se puede exigir el dinero pagado. Ahora bien, la empresa está en una situación en la que lo primero que debe resolverse es la acusación penal, por lo que hasta no sustanciada esta, y dado que los fondos están intervenidos, aunque un juez declare resuelto el contrato por incumplimiento no habría fondos que percibir.

Los bienes incautados irán, en primer lugar a cubrir las posibles indemnizaciones que deriven de la responsabilidad penal.

En resumen, se puede tener derecho a la devolución pero dificilmente habrá dinero para cobrar.

En este caso, y de ser ciertas las prácticas que se describen en el documento de acusación publicado, quien ha fallado a los usuarios no son las autoridades estadounidenses, sino Megaupload que porporcionaba un servicio con apariencia legítima, pero en su actuación subyacente realizaba una conducta tendente a promover la lesión de derechos de terceros (razón por la que se condenó en el caso Grokster, no lo olvidemos).

Ellos actuaron de forma deshonesta para con sus clientes y los utilizaron como escudo para aparentar una conducta lícita. Ahora los perjudicados son millones inocentes en muchos casos, pero eso no debe justificar la impunidad.

Y no es, como he visto en una viñeta gráfica en un diario, que la policía cierre el hotel porque se albergue un delincuente; este caso sería que los responsables del hotel invitaban al delincuente, le protegían o colaboraban o eran ellos quienes delinquían y ponían como barrera a los turistas inocentes.

Hay una gran diferencia.

Me reitero, el problema no es  el alojamiento, sino  las conductas realizadas alrededor de éste por los administradores.

Recomiendo leer el escrito de acusaciones para comprender mejor la magnitud del problema:

http://es.scribd.com/doc/78786408/Mega-Indictment

Sentencia sobre los cascos del Imperio de Star Wars en UK

Fuente: Clarksworth

Justo antes de las vacaciones, el 27 de julio, el Tribunal Supremo del Reino Unido, hizo pública la sentencia (pdf) por la que se resolvía un litigio de varios años entre la empresa Lucasfilm TD y Andrew Aisnsworth a resultas de la explotación económica de los moldes para la fabricación de los cascos de los Stormtroopers (o tropas del Imperio) que se emplearon en la famosa película "Star Wars Episode IV - A new Hope" y en las posteriores secuelas. (De las precuelas casi mejor nos hubiesemos olvidado, pero esa es otra historia...)

En este enlace hay un video en el que se muestra como el Sr. Ainsworth utiliza los moldes originales para realizar los cascos.

Antes, en 2005, ya se había resuelto en Estados Unidos una reclamación similar entre las mismas partes, por la que Lucasfilms obtuvo un pronunciamiento judicial favorable (pdf), condenando al pago de 20 millones de dólares al Sr. Ainsworth. Documentación del caso en este enlace;

La sentencia llega al Tribunal Supremo tras un primer juicio y su una apelación ante tribunales ingleses.

El juicio en primera instancia, que duró 17 días entre abril y mayo de 2008,  se resolvió con base en dos fundamentos, el primero propiamente de propiedad intelectual y el segundo de procedimiento judicial, a saber:

1- así se desestimó la petición por infracción de la propiedad intelectual puesto que, si bien el casco era un reproducción del creado por las personas que trabajaban para Lucasfilms, este no podia estar protegido por la ley de Copyrigth inglesa ya que el casco no es una escultura (el requisito de que sea una obra que a veces se nos olvida) rechazándose también la petición del Sr. Ainsworth de que se reconociese su propiedad intelectual sobre el mismo

2-  igualmente se rechazó la eficacia de las resoluciones judiciales de tribunales de Estados Unidos en Reino Unido, pero admitiéndose que sí podía denunciar una infracción de su propiedad intelectual de Estados Unidos ante Tribunales Ingleses. Esto es, que la sentencia americana no era directamente ejecutable.

En la segunda instancia, el Tribunal de Apelaciones ratificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de que los derechos sobre el casco debían ser de Lucasfilms pero que no había infracción y que la sentencia de Estados Unidos no era ejecutable directamente en Reino Unido, pero con el matiz de que no lo era porque las infracciones de la legislación sobre propiedad intelectual de Estados Unidos no eran exigibles en Reino Unido.

De tal forma que las cuestiones que quedaron abiertas ante el Tribunal Supremo fueron

1- si el casco de los Stormtroopers es una escultura, por lo tanto una obra, y además si a la misma son de aplicación las excepciones o límites sobre su uso previstos, y

2- sobre si existe jurisdicción contra un ciudadano domiciliado en Inglaterra por las infracciones de la propiedad intelectual de un extranjero.

Respecto de la primera cuestión, se analizan en la sentencia otros casos, como el que se resolvió en Nueva Zelanda con relación a los freesbies (los discos de plástico que se lanzan) cuando el tribunal dijo que no parecía muy apropiado considerar esculturas a los objetos de utilidad, como el discos de plástico voladores o juguetes, fabricados por un proceso de injección u otro relacionado con las tostadoras de sandwich. En definitiva casos en los que se discutía si los moldes para fabricar un elemento pueden ser considerados esculturas. Al final la aproximación jurídica es si los objetos tridimensionales tienen una doble función como arte y como utilidad.

Lucasfilm, que renunció en la apelación a considerar el casco como artesanía artística, expone que el mismo no tiene funcionalidad alguna, no tienen que proteger a nadie, ya que su única función es artística.

“In the present case, the question of functionality does not arise, because the articles in question have no functional purpose whatever. The Stormtroopers’ helmets and armour did not exist in order to keep their wearers warm or decent or to protect them from injury in an inter-planetary war. Their sole purpose was to make a visual impression on the filmgoer. They are therefore artistic works.”

El Tribunal razona que los cascos, en este caso y al igual que en los casos de películas históricas, forman parte del proceso de producción de la película y que si no se usaría el término escultura para un casco de una guerra del siglo XX dificilmente ello puede ser aplicable a este casco de Star Wars.

Dado que no se considera una escultura, tampoco hay infracción de "copyright" del autor de los planos y diseños, el Sr. McQuarrie, puesto que darles una configuración tridimensional a los mismos estaría amparado por la sección 51, que contiene limites en este sentido para usos que no constituyen vulneraciones de la propiedad intelectual, en relación con "other persons freedom to make and market three dimensional objects"

Por lo tanto, se rechaza la apelación de Lucasfilms y se confirma que el Sr. Aisnworth puede seguir usando el molde para construir cascos, ya que ello no infringe la propiedad intelectual de Lucasfilm de acuerdo a la legislación sobre "Copyright" del Reino Unido.

Como se ha indicado, la apelación también resuelve sobre si un Tribunal Inglés puede tener jurisdicción en una reclamación contra personas domiciliadas en Inglaterra por infracción de la propiedad intelectual cometida fuera de la Unión Europea de acuerdo a la ley de ese país. Y si en el caso de ser afirmativa la respuesta, si el Tribunal está obligado a aceptar la jurisdicción por la Regulación de Bruselas I sobre jurisdicción y ejecución de sentencias en asuntos civiles y mercantiles. Sobre este caso y las consideraciones en torno a Bruselas I (compentencia judicial internacional) recomiendo dos artículos I y II del catedrático Pedro de Miguel Asensio.

El problema se planteaba porque la apelación resolvió que un Tribunal Inglés no podía discutir el título por el que se concedía un derecho, como por ejemplo el proceso para la concesión de una patente, ya que ello era un acto soberano. Y el Tribunal Supremo debe modificar el criterio, ya que a la propiedad intelectual, que nace por la mera creación de la obra (en los estados firmantes de Berna), no se puede aplicar esa misma doctrina, puesto que no hay necesidad de analizar la validez de acto alguno de un tercer estado, como un registro o similar. Y en el caso de Estados Unidos el registro lo es a los solos efectos de litigar, no para el nacimiento del derecho, por ejemplo.

Finalmente el Tribunal, tras analizar nuevamente varios casos y la legislación europea sobre competencia judicial, resuelve:

"We have come to the firm conclusion that, in the case of a claim for infringement of copyright of the present kind, the claim is one over which the English court has jurisdiction, provided that there is a basis for in personam jurisdiction over the defendant, or, to put it differently, the claim is justiciable."

Esto es, que el Tribunal inglés tiene competencia para conocer de estos asuntos.

Recomiendo encarecidamente para cualquier aficionado al derecho de propiedad intelectual la lectura de la sentencia (pdf), ya que realiza una exégesis por toda la legislación histórica del Reino Unido sobre Propiedad Intelectual en relación a la consideración de las esculturas y los diseños tridimensionales y por supuesto sobre casos muy interesantes que presentan similitudes.

Fuente: Cooking ideas

Además el análisis de la cuestión jurisdiccional siempre es interesante, sobre todo ante problemas de infracciones que tienen su origen en países diferentes y que cada vez se materializan más a través de internet.

Como conclusión es evidente que si los cascos no son objeto de propiedad intelectual, al menos en Reino Unido, cualquiera puede hacerse sus propios cascos, ya que estaríamos ante diseños industriales cuyo plazo de protección ya habría sido sobrepasado, así que puedes elegir... 

¿Es posible el cierre de rojadirecta en España?

Aún desconociendo todos los entresijos que han llevado al secuestro de las direcciones web rojadirecta.com y rojadirecta.org y su entronque con la legislación americana (y esperando certeros análisis como el que seguro ofrecerá Jorge Campanillas), hoy he leído el artículo del compañero Alejandro Touriño sobre la situación de este asunto y me ha asaltado una cuestión, ¿es posible el secuestro de un dominio en España aunque la actividad que la web, o sus administradores, realice no sea delito según los tribunales españoles?

En concreto dice Alejandro:

"Esto ocurre porque la legislación norteamericana, a diferencia de la española, prevé, entre otras medidas coercitivas en materia de propiedad intelectual, el cierre de sitios web que contengan enlaces a contenidos protegidos por derechos de autor."

En primer lugar es incuestionable que los sitios web de enlaces, sitios en los que sus servidores no almacenan las obras, o que simplemente facilitan la  visión indicando el lugar desde donde se emite la señal original de una retransmisión deportiva, como en este caso, no vulneran los derechos de propiedad intelectual, siendo en su caso responsables de esa vulneración, en su caso, las personas que ponen ese contenido en internet.

Por lo tanto, no existiría una vía directa para exigir responsabilidad al prestador de servicios de la sociedad de la información por los enlaces a obras que terceros colocan en internet. Para poder derivar esa responsabilidad, entendida en un sentido económico, primero sería requisito ineludible cumplir con lo que establece el artículo 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y por lo tanto que un órgano competente detecte la lesión de un derecho de terceros y lo haga conocer al prestador, en este caso la web de enlaces.

Pero, en segundo lugar, y aquí mi discrepancia con lo afirmado por Alejandro, la ley  de propiedad intelectual española sí prevé la adopción de medidas que puedan suponer la interrupción de un servicio de la sociedad de la información. 

En este sentido es necesario observar el contenido del artículo 138, párrafo tercero, de la LPI en la redacción dada en la reforma del año 2006:

Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.

Y las medidas a las que hace referencia el artículo 139.1.h son:

La suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

Es decir, para que se suspenda un servicio de la sociedad de la información no es necesario que la web de enlaces, que sería el intermediario, en su actividad vulnere la propiedad intelectual de nadie, (como han reiterado los jueces y seguirán haciendo) basta con que un tercero se sirva de esos servicios para esa vulneración, pudiendo el juez competente adoptar como medida la suspensión de los servicios prestados.

En un caso como el que se analiza lo cierto es que, al parecer, los eventos deportivos son retransmitidos en streaming por terceras personas sin los derechos apropiados para ello, por lo que son esos terceros quienes infringen los derechos de propiedad intelectual. Sobre que esa conducta supone una vulneración de los derechos de propiedad intelectual no hay discrepancia ni judicial ni doctrinal.

Por lo tanto se da el primero de los requisitos para que pudiera decretarse la interrupción del servicio, esto es que un tercero ajeno a la web lesione derechos de propiedad intelectual valiéndose para ello, para la retransmisión, de la actividad de un prestador de servicios de la sociedad de la información.

Así sería posible que esa solicitud se llevase ante un juez y este adoptase la suspensión del servicio, medida que la ley le permite. Evidentemente puede parecer desproporcionado el secuestro del dominio pero eso irá en función del criterio judicial de acuerdo a los hechos que las partes puedan alegar en sus oportunos escritos y comparecencias.

Hay que reseñar que la medida se puede dirigir contra cualquiera de los intermediarios de servicios de la socidad de la información, esto es tanto el hoster como quien haya gestionado el dominio, por lo que en principio el bloqueo del sitio sería posible desde distintas vías.

Otra cosa importante, y que seguramente explique la infrautilización de esta vía, es que la aplicación del artículo 138 no habilita a los titulares de derechos a exigir indemnizaciones o compensaciones por la vulneración de sus derechos ya que no puede imputarse esa conducta a los administradores del sitio, simplemente se limitaría la medida a la suspensión del servicio.

Importante sentencia sobre licenciamiento de contenidos

Aunque ya hay varias sentencias a nivel internacional que reconocen de una u otra manera la viabilidad del modelo de licencias empleados por el software libre y el movimiento copyleft, tengo noticias hoy de una importante sentencia recaida en un asunto en Estados Unidos.

La sentencia (pdf) es del 13 de agosto (n. d. a.: alucinante, un juzgado sacando sentencias en agosto y disponibles en internet el mismo día. Calculo que esto llegará a España en 100 o 200 años)

El comentario del propio Lawrence Lessig da muestra de la importancia de la misma:

"So for non-lawgeeks, this won't seem important. But trust me, this is huge." (Para los no-geeks del derecho, esto no parecerá importante. Pero creanme, lo es)

La cuestión versaba sobre el uso de la una de las licencias ofrecidas por la OSI (Open Source Initiative), en concreto la "Artistic License".

El objeto del pleito, en apelación, era fallar sobre la facultad de un titular de derechos de propiedad intelectual para dedicar una cierta obra al uso público y además emplear una licencia "open source" para controlar las modificaciones y distribución de esa obra.

Como pueden comprobar el objeto del litigiio es la cuestión clave en lo que a las licencias libres se refiere. De ahí la importancia del fallo, pues el Tribunal a entrado de lleno a analizar el problema concreto de las licencias "libres" como un isntrumento válido para proteger los derechos del autor.

El caso es el siguiente:

Robert Jacobsen creó un software, el Java Model Railroad Interface o JMRI, que puso en libre descarga bajo la licencia "Artistic License" en SourceForge. Este programa contenía una aplicación, DecoderPro, que permite programar los chips de los trenes de modelismo.

Por su parte Matthew Katzer and Kamind Associates, Inc., que desarrollan software comercialmente para maquetas de trenes y aficionados emplearon parte de su software en su producto sin respetar las condiciones de la licencia "Artistic License". En concreto no incluyeron:

Los nombres de los autores, las notas de "copyright" del JMRI, referencias al archivo COPYING que venía con el software original, una identificación de SourceForge o JRMI como la fuente original de los archivos, y una descripción de como los archivos o el código habían sido cambiados desde el código fuente original.

El autor, R. Jacobsen, presentó una acción preliminar que el juzgado del distrito rechazó la acción sobre la base de que la licencia empleada es "intencionalmente amplia", no exclusiva, que era ilimitada en cuanto al objeto y que por ello no creaba perseguibilidad por infracción del copyright.

Lo que venía a expresarse es que Jacobsen tenía derecho a accionar unicamente por una ruptura del contrato, en lugar de por una infracción del copyrigth con base en el quebrantamiento de las condiciones de la "Artistic License" y dado que un contrato no crea una presunción de que daño irreparable, la Corte del Distrito denegó la acción preliminar.

Como puede verse esta cuestión es trascendental, puesto que determina las reglas para pelear en el caso de vulneraciones de las licencias. Esto es si podemos valernos de las reglas procesales del derecho de la propiedad intelectual o hay que acudir a las reglas generales de los incumplimientos contractuales.

Frente a esta resolución se alza la parte en apelación y, además, se suman a la misma como "amica curiae" varias instituciones importantes, entre ellas Creative Commons. (Aquí el texto de los "amigos en la corte" (pdf))

La Corte de Apelación reconoce el valor de las licencias "open source", como las llama, y su importancia para una forma de desarrollar las ciencias y las artes de una manera y con una paz que muy pocos pudieron imaginar hace tan sólo unas decadas:

"For example, the Massachusetts Institute ofTechnology (AMIT) uses a Creative Commons public license for an OpenCourseWare project that licenses all 1800 MIT courses. Other public licenses support the GNU/Linux operating system, the Perl programming language, the Apache web server programs, the Firefox web browser, and a collaborative web-based encyclopedia called Wikipedia. Creative Commons notes that, by some estimates, there are close to 100,000,000 works licensed under various Creative Commons licenses. The Wikimedia Foundation, another of the amici curiae, estimates that the Wikipedia website has more than 75,000 active contributors working on some 9,000,000 articles in more than 250 languages."

Además la Corte de Apelación reconoce un hecho esencial, como es que el Código se ditribuya gratuitamente bajo una licencia "open source" no quiere decir que el mismo no deba tener una consideración económica. Existen beneficios sustanciales, incluyendo los económicos en la creación y distribución de obras reconocidas por la propiedad intelectual bajo licencias públicas que van mucho más allá de los royalties por el licenciamiento tradicional. Y cita el caso de un asunto del Distrito Undécimo:

"The Eleventh Circuit has recognized the economic motives inherent in public licenses, even where profit is not immediate. See Planetary Motion, Inc. v. Techsplosion, Inc., 261 F.3d 1188, 1200 (11th Cir. 2001) (Program creator Aderived value from the distribution [under a public license] because he was able to improve his Software based on suggestions sent by end-users. . . . It is logical that as the Software improved, more end-users used his Software, thereby increasing [the programmer=s] recognition in his profession and the likelihood that the Software would be improved even further)."

En el presente asunto nadie discutía la titularidad del software ni que la empresa había copiado y empleado el software JMRI. Lo que la empresa argumentaba es que no habían vulnerado la propiedad intelectual porque tenían una licencia para emplear el código.

Generalmente, un titular de derechos que concede una licencia no exclusiva para emplear su material renuncia al derecho para demandar por infracción del "copyright" y sólo puede pleitear por incumplimiento contractual. (Sun Microsystems, Inc., v. Microsoft Corp., 188 F.3d 1115, 1121 (9th Cir. 1999))

Sin embargo, para el Tribunal, si la licencia establece un ámbito limitado de uso y los usos exceden el mismo si ha lugar a una denuncia por infracción del copyright.

Lo que se dilucidaba pues era si los términos de la licencia se debían considerar "condiciones" o meros "pactos".

Para el Tribunal son condiciones puesto que así se reconocen en el propio texto de la licencia y reconoce el derecho de los titulares que emplean licencias "open source" a controlar la modificación y distribución del material.

Además la imporancia de incluir en el software las menciones de atribución y de las modificaciones tienen como objetivo reconducir a los usuarios e interesados a la página del proyecto lo que tiene undudables beneficios para el titular de los derechos, yq que aumentan los potenciales colaboradores y se aprende de las modificaciones efectuadas.

Por todo ello acepta la apelación y remite de nuevo las actuaciones a la Corte del Distrito.

En definitiva una sentencia muy importante , si bien no es directamente extrapolable al supuesto español, que clarifica de una manera trascendental la forma en la que se puede defender el autor que utiliza las licencias libres.

Barack Obama y Creative Commons

El (pre-)candidato a la alcaldía del mundo, digo a la presidencia de los USA, Barack Obama acaba de hacer una interesante proposición para que no haya problemas de copyright en la retransmisión de los debates en la carrera presidencial, como es que los mismos se licencien de tal manera que no se encuentren sujetos a la estricta protección del copyright absoluto. Es decir que pasen a dominio público o se licencien con CC. (Realmente esa es la proposición que le hicieron pero que él acepta).

"I am a strong believer in the importance of copyright, especially in a digital age. But there is no reason that this particular class of content needs the protection. We have incentive enough to debate. The networks have incentive enough to broadcast those debates. Rather than restricting the product of those debates, we should instead make sure that our democracy and citizens have the chance to benefit from them in all the ways that technology makes possible."

Razona que los políticos tienen incentivo suficiente para debatir y las operadoras tienen incentivos suficientes para retransmitir los debates. Y que en lugar de restringir el producto de esos debates hay que asegurarse que los ciudadanos y la democracia se benefician de ellos de todas las maneras que la tecnología permite.

Lo interesante, e inteligente de este razonamiento, es que acude al sentido último de la propiedad intelectual en su configuración clásica, el estímulo a la creación, y que si no es necesario estimular la creación por la protección, entonces esta última es innecesaria.

Realmente no llega tan lejos como parece, pero es una buena iniciativa que demuestra que al menos el (pre-)candidato tiene nociones interesantes sobre la naturaleza y funciones de la propiedad intelectual. Pixie dixit...

En nuestra querida LPI, artículo 31.bis [Nota: es el artículo 33, ya que logicamente el 31 no encaja con el contenido] se permite la libre comunicación, reproducción y distribución de los debates parlamentarios, pero no así de los debates y discursos extraparlamentarios.

Sería, por tanto, una buena medida que los debates de los candidatos se licencien de manera que se permita su comunicación pública en internet para una mayor difusión y conocimiento de las ideas de los mismos.

Hay que tener en cuenta que las alocuciones y los discursos son objeto de propiedad intelectual como establece el artículo 10.1.a LPI.

Las claves del HD-DVD

Tras unos días de descanso uno se encuentra el mundo patas arriba... (o eso parece)

Las empresas responsables de uno de los formatos creados para sustituir al DVD están de uñas por la publicación de la clave para el cifrado de los contenidos que se fijan en ese tipo de soportes. Esta es la historia basicamente.

La noticia ha provocado, incluso, un serio conflicto en uno de los sitios de referencia en la internet de las comunidades, Digg.com, con la base de su fuerza los usuarios, por los borrados de cuentas y de noticias de los usuarios en los que figura la citada clave.

Pero, ¿pasa algo si ponemos en un blog en España esa clave de acuerdo al derecho español?. Veamos...

La clave es necesaria para poder utilizar los discos ya que desencripta la información y es por lo tanto utilizada por los reproductores autorizados y ahora por cualquiera para poder "extraer" el contenido y pasarlo a cualquier formato.

Se ha alegado para su protección, para evitar la difusión de la clave que la misma podría ser objeto de la DMCA, la "equivalente" a la LPI española.

En España se protegen todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, artículo 10 LPI, por lo tanto no se puede decir que una clave aleatoria pueda ser considerada una obra del intelecto como tal. Por lo tanto no podría pedirse que esa combinación de números no se divulgue amparándose en el derecho exclusivo del autor a impedir la comunicación pública o la distribución de la misma.

Sin embargo esa combinación, esa clave, sirve para encriptar y desencriptar el contenido de los soportes HD-DVD. Entonces entramos en el campo de las medidas tecnológicas de protección o DRM's.

En España estas medidas se definen en el artículo 160 LPI:

"Se entiende por medida tecnológica toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual."
"Las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o de la prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección como por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control de copiado que logre este objetivo de protección."

La LPI permite a los autores entablar acciones contra quienes eludan las medidas tecnológicas eficaces. Pero la clave que cifra en sí no puede considerar una medida tecnológica pues no es una técnica, ni un dispositivo ni un componente como establece el 160.

Por lo tanto desde el punto de vista de la LPI no hay ningún problema en la publicación de la clave concreta.

Tampoco sería posible cuestionar la conducta desde el reproche penal del artículo 270.3 CP, pues no puede considerarse un medio especificamente destinado para facilitar la supresión o neutralización de un dispositivo utilizado para proteger las obras, ya que esa clave es necesaria para el uso normal del soporte.

Cuestión distinta sería analizar la divulgación de esa clave desde la perspectiva del secreto de empresa. Los secretos de empresa se encuentran protegidos en el Código Penal, artículos 278 y siguientes, curiosamente bajo el epígrafe de delitos contra el mercado y los consumidores.

Hay que tener en cuenta que, al parecer, la clave objeto de la polémica se ha obtenido de un programa que debía usarla legitimamente para reproducir el contenido mediante el estudio del funcionamiento del mismo.

El tipo penal del artículo 278 exige que alguien se apodere de datos por cualquier medio (esto incluye una amplísima lista desde medios de grabación, papeles, interceptación de las comunicaciones, etc.), pero en este supuesto no ha habido una apropiación de estos elementos porque la clave se ha proporcionado en un software de distribución al público. Así que dificilmente encajaría la conducta en los supuestos de este tipo penal.

La réplica del código en diferentes blogs no supone tampoco un ilícito penal reprochable en España, toda vez que el artículo 280 que se aplica a quienes divulgan el secreto sin haber participado en su descubrimiento pero con conocimiento de su origen ilícito. Conocimiento del origne ilícito que no se da en este caso precisamente por que no es ilícito el origen de la información.

Por lo tanto ningún reproche merece, al menos de acuerdo a la legislación española el hecho de poner en un blog esa clave.

(La pondría aquí pero sería ser redundante...)

Nuevas excepciones a la DMCA

Recientemente se han aprobado seis excepciones a la DMCA (pdf).

Realmente no se han aprobado excepciones en el sentido que se recogen en el Convenio de Berna de 1886, y que incorpora nuestra legislación, sino que el contenido de lo acordado por la Oficina Estadounidense de Copyright es el anuncio de las clases de trabajos a los que se exonera respecto de la prohibición de la circunvención de las medidas tecnológicas de protección que controlan el acceso a las obras sometidas a copyright.

Los trabajos que pueden saltarse las medidas de protección son:

1- Los realizados para las filmotecas de escuelas de cine, universidades y estudios cinematográficos. Pero solo en la medida que la elusión de la medida de protección sea necesaria para la reunir fragmentos de diferentes obras para su uso o estudio por estudiantes y profesores.

2- Los programas de ordenador y video juegos distribuidos en formatos obsoletos y que necesitan el medio original o hardware como condición para poder usarlos. La elusión de las medidas tecnológicas de protección solo será admitida con fines de conservación o reproducción de trabajos digitales efectuada por librerias o archivos. Para que un formato se considere obsoleto será necesario que el hardaware necesario no se fabrique más o no esté razonablemente disponible en el mercado.

3- Relacionada con la anterior se incluyen a los programas de ordenador protegidos por llaves ("mochilas") que impiden el acceso por fallos de funcionamiento o que son obsoletas. Se considera que una llave es obsoleta cuando no se fabrica más o no se pueden encontrar repuestos o la reparación no estará disponible en el mercado.

4- Trabajos literarios distribuidos en formato electrónico "ebook" cuando todas las ediciones existentes utlizan controles de acceso que evitan la activación de sistemas de lectura (audio-libros) o de pantallas que muestran el texto en un formato específico.

5- Programas de ordenador, o fimwares, que permiten que un teléfono móvil se conecte a una red inalámbrica telefónica de comunicaciones. Pero sólo cuando el único propósito de la elusión de la medida sea conectarse legalmente a esa red.

6- Y por úlitmo la elusión de las medidas que protejan fonogramas distribuidos en soporte CD, y de grabaciones audiovisuales relacionadas con las grabaciones sonoras, adquiridos legalmente, cuando las medidas de protección puedan crear vulnerabilidades o deficiencias de seguridad que comprometan la seguridad de ordenadores personales. Además la elusión sólo procede en el caso de que se hagan pruebas de buena fe, para la investigación o para la corrección de esas vulnerabilidades.

Estas excepciones solo afectan a la elusión de medidas tecnológicas y en los términos previstos, pero además sólo por un plazo de 3 años, a contar desde el 27 de noviembre de 2006.

Lo curioso es que el caso del rootkit de Sony ha servido para que se "permita" saltarse las protecciones anticopia de los CD's y sin embargo nada se plantea respecto de otros sistemas anticopia, distribuidos en soportes no tangibles, que pueden plantear similares problemas de seguridad.