Youtube y la LPI ¿Todos los derechos reservados?

Viendo una entrada del amigo Defunkind me entero de la polémica suscitada por una camiseta, un logo y la correspondiente atribución de la autoría.

Al parecer todo con una licencia Creative Commons por en medio.

Sobre ese tema habría mucho que comentar, de quien es la idea de transformar las letras de un acrónimo como es RENFE en TENFE, y su capacidad para que ello goce de la protección que nuestra LPI brinda a los autores, según el artículo 10.

Cierto es que al menos tiene gracia y por ahí podríamos entender que esa labor es importante de crítica y queda amparada por el derecho a la parodía, sobre el que también nos ha ilustrado Andy Ramos este mismo fin de semana (con recomendación a un libro muy recomendable incluida).

Sobre si hay una violación a la licencia CC o el asunto que se comenta no me pronuciaré, sino que mi interés a venido suscitado por el último comentario de Defunkind en su actualización de la noticia:

"El vídeo que se ve ahora se subío a la red el 25 de octubre de 2007. No se en que condiciones se sube un vídeo a youtube pero de momento ahí se ve un "© 2007 YouTube, LLC""

Efectivamente al final de las páginas del referido portal de videos es posible ver esa leyenda en la que se atribuyen y quedan reservados todos los derechos en favor de la empresa responsable del sitio.

Relacionado con esto, Pedro Canut ya nos informó de algunas claúsulas de estos servicios de la web 2.0 y los puntos oscuros que pueden presentar.

Y, efectivamente, cuando un usuario cuelga un video concede una licencia a Youtube mundial, no exclusiva, libre de royalties, para utilizar, distribuir y hacer trabajos derivados en relación con la actividad del sitio, para promoción, etc.

Una licencia muy similar se otorga en favor del usuario del sitio.

En ambos casos se hace expresamente referencia a derechos no exclusivos, tal y como lo permite la LPI en su artículo 50.

¿Cuales son las reglas para poner un "©? ¿Y qué significa ese símbolo?

La respuesta, logicamente, en la LPI, artículo 146.

"El titular o cesionario en exclusiva de un derecho de explotación sobre una obra o producción protegidas por esta Ley podrá anteponer a su nombre el símbolo (c) con precisión del lugar y año de la divulgación de aquéllas.
Asimismo, en las copias de los fonogramas o en sus envolturas se podrá anteponer al nombre del productor o de su cesionario, el símbolo (p), indicando el año de la publicación.
Los símbolos y referencias mencionados deberán hacerse constar en modo y colocación tales que muestren claramente que los derechos de explotación están reservados."

Por lo tanto para poner ese símbolo en una obra cualquiera hay que ser titular o cesionario en exclusiva de un derecho de propiedad intelectual, "conditio sine qua non" para poder utilizarlo según impone la ley. Su significado, de sobras conocido, es el de todos los derechos reservados, tal y como se expresa en el párrafo tercero.

Por lo tanto esa nota que tanto le llama la atención, y tan acertadamente ha señalado Defunkin, es una práctica incorrecta de Youtube respecto de la legislación española, pues al no ser cesionario en exclusiva no puede utilizar esa indicación.

Cierto es que se puede pensar que sólo hace referencia al código fuente o al diseño de la web, pero la integración del vídeo en cada página impide considerar ese elemento como al margen de la reserva de derechos que se declara.

El Iphone y la defensa de la competencia

¿Podría un eventual acuerdo entre telefónica y Apple ser ilegal en España para la distribución del Iphone?

Recojo esta pregunta que me formula un amable lector de este sitio.

En su mail apunta a la posibilidad de que esta práctica de la exclusividad sobre un producto pueda ser considerada una práctica colusoria y por lo tanto prohibida.

Definamos en primer lugar esto:

Son prácticas o conductas colusorias, según el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia:

Conductas colusorias.

1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

Estos acuerdos tienen excepciones, que se recogen en el apartado tercero:

3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

a. Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

b. No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

c. No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

El acuerdo que vulnere lo dispuesto en los citados artículos son nulos será nulo de pleno derecho (art. 1.2 LDC)

Ahora procede revisar el encaje de un posible acuerdo entre una única empresa española de telefonía con Apple.

En este punto creo que es importante señalar que hay compañías que distribuyen modelos en exclusiva a proveedores de telefonía determinados, sin que hasta la fecha esto haya mermado la competencia de estas compañías en España. (Otra cosa son los acuerdos de precios)

Pero un factor determinante puede ser que Apple unicamente tiene un modelo de teléfono, es decir no puede distribuir otros modelos personalizados o en exclusiva, ese y sólo ese es su modelo que pone a disposición de los consumidores.

Si firmase un acuerdo de distribución en exclusiva, ¿encajaría eso en la definición de práctica colusoria?

Pues realmente me cuesta mucho encajar la conducta en alguno de los supuestos que a modo de ejemplo recoge la norma. Lo cierto es que de ser correctos los datos de una encuesta (pdf) recientemente aparecida el producto si que está en disposición de provocar cierto impacto en el mercado español de telefonía móvil.

Pero lejos de restringir la competencia puede provocar una guerra entre operadores por ofertar mejores dispositivos móviles, incentivar la investigación y desarrollo en terminales más avanzados, e incluso hacer que se rebajen los precios o mejoren ofertas para que los clientes permanezcan en sus compañías y no acudan a la rival en busca del Iphone.

Por lo tanto no creo que un eventual acuerdo entre Apple y Movistar (u otra compañía) para distribuir el teléfono pueda suponer una práctica anticompetitiva en España.

Ahora bien, cuando este se produzca habría que prestar atención a sus términos. En cualquier caso es la CMT quien tendrá la última palabra.

[Imagen de Pacunar en Flickr]

El copyleft en la LISI: ¿es ilegal ahora?

Las cosas no son como empiezan sino como acaban. Esto es algo muy importante que hay que recordar, así que nunca se sabe.

El Proyecto de Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (LISI) lleva una temporada suscitando interesantes debates en la red y fuera de ella.

Recientemente se han aprobado una serie de enmiendas en su tramitación que resultan interesantes, en varios aspectos, para los postulados de las personas que defienden un mayor ámbito de libertad en internet. O una concepción más novedosa respecto de determinadas cuestiones.

No quiero hablar ahora sobre la consideración de asociaciones privadas como "organismos competentes" para cerrar páginas web, algo que ya está en un comentario en el blog de Javier Prenafeta y todo el revuelo alrededor de esto.

Hablaré de las enmiendas aprobadas (pdf), todavía falta mucho para la norma definitiva, y la victoria que se anuncia respecto del "copyleft" y la liberación del conocimiento por parte de las administraciones públicas.

Respecto de estos temas, que ahora me interesan, las enmiendas aprobadas establecen la introducción de dos Disposiciones Adicionales nuevas, la primera respecto de los contenidos cuyos derechos correspondan a la administración o se encuentren en Dominio Público:

"Siempre que por su naturaleza no perjudique al normal funcionamiento de la Administración, ni afecte al interés público o al interés general, los contenidos digitales o digitalizados de que dispongan las Administraciones Públicas, cuyos derechos de propiedad intelectual le pertenezcan sin restricciones o sean de dominio público, serán puestos a disposición del público, en los términos legalmente establecidos, de forma telemática sin restricciones tecnológicas, para su uso consistente en el estudio, copia o redistribución, siempre que las obras utilizadas de acuerdo con lo anteriormente señalado citen al autor y se distribuyan en los mismos términos”

El problema será aquí siempre determinar cuando afecta al normal funcionamiento de la Administración, al interés público o al de terceros.

Hay un problema también en este punto y es determinar cuando los derechos de propiedad intelectual corresponden a la Administración sin restricciones, pues esto es practicamente imposible de determinar. En primer lugar porque siempre existen las restricciones propias de los derechos morales, que para ciertas cuestiones, como la forma de divulgación de la obra por ejemplo deben contar con el consentimiento del autor, (art. 14.1 LPI) o el derecho a decidir la retirada de la obra (art. 14.6), etc.

Cierto es que los derechos de explotación de una obra pueden corresponder a la Administración si la creación de la obra ha sido desarrollada bajo una relación laboral, pero sólo en los términos necesarios para la actividad propia de esa relación, salvo que por contrato se establezca lo contrario. (Art. 51 LPI)

Si un autor con una relación laboral con la Administración (¿caben aquí los funcionarios?) hace una obra para una cuestión concreta conserva sus derechos para otras modalidades de explotación, por ejemplo un cuento infantil que luego se quiere hacer película, la Administración tendría restricciones en el sentido de la norma propuesta.

¿Qué nos quedaría? Pues en mi opinión unicamente las obras en Dominio Público y poco más. Que vista la situación actual no es poco. El disponer de las fotografías y reproducciones de obras de arte del Museo del Prado, etc., sería todo un lujo.

En mi opinión una buena noticia pero mejorable en su redacción, pues debería poder clarificar que alcanza a las obras cuyos derechos de explotación sean titularidad de la Adminsitración, al menos los derechos suficientes para lo que se quiere hacer.

Una cosa curiosa es que no se incluye el derecho de trasformación de la obra. La propuesta sólo alcanza los derechos de copia (reproduccion en los términos de la LPI), estudio y redistribución.

Además esto supone otro problema, la redistribución sólo se produce en soportes físicos (art.19 LPI), esto quiere decir que no se puede comunicar públicamente (art. 20 LPI) la obra, lo que no tiene mucho sentido y recuerda al problema de la GPL v2 que ya comenté tras la reforma de la LPI, por lo que no se podrá poner en internet.

Así que muy, muy "copyleft" no es la propuesta, pues faltan algunas cosas trascendentales. Ahora bien podría tratarse de un error....

La siguiente cuestión también es interesante y recuerda a un problema comentado con ocasión de la propuesta de la Asamblea de Extremadura, una Disposición Adicional nueva que establece que:

"Las personas físicas o jurídicas podrán ceder sus derechos de explotación sobre obras para que una copia digitalizada de las mismas pueda ser puesta a disposición del público de forma telemática, sin restricciones tecnológicas o metodológicas, y libres para ser usados con cualquier propósito, estudiados, copiados, modificados y redistribuidos, siempre que las obras derivadas se distribuyan en los mismos términos.”

Si es necesario que la Ley reconozca la posibilidad de que se puedan ceder los derechos, para que una copia de la misma pueda ser puesta a disposición del público y con unas condiciones que coinciden con las propias de una licencia GPL esto significa que actualmente esto no es posible, estas licencias no son legales en España.

Por que de ser legales, ¿dónde está la necesidad de este reconocimiento?

Así según esta enmienda y la propuesta de la Asamblea de Extremadura yo cada vez tengo más claro que no tengo ni idea de derecho y que el copyleft en España, hoy por hoy, no es legal.

El caso Sharemula para no abogados

Mucho se está debatiendo en la red sobre el caso Sharemula.com y las consecuencias que de la resolución del Juez de Instrucción pueden extraerse.

Opiniones para todos los gustos y de todo tipo, pero leyendo los comentarios me quedo con la existencia de cierto desconocimiento o mal interpretación del contenido de los autos.

Creo que puede ser interesante que trate de explicarlo para personas no versadas en derecho, a ver como me sale.

Unos conceptos generales sobre derecho penal.

1- Sólo pueden perseguirse penalmente las acciones que por su gravedad el legislador haya considerado incluirlas en el Código Penal. Aquí no se puede interpretar si la acción aparenta o se parece a otra, o al final es muy similar a otra. Y para el legislador español, los delitos contra la propiedad intelectual (art. 270) sólo se comenten si se reproduce, distribuye, plagia o comunica publicamente una obra.

Estos conceptos, excepto el plagio, están definidos perfectamente en la Ley de Propiedad Intelectual, por lo que el juez (y los fiscales y la policia) no pueden separarse a su antojo de los mismos. Si esto es así como regla general, en los procesos penales mucho más, pues lo que está en juego es el mayor castigo que nuestra sociedad puede imponer a un único individuo, la privación de libertad.

2- No sólo los autores materiales, directos, son responsables de la comisión de los delitos. El Código Penal prevé sanciones también para quienes colaboran de una manera necesaria a la comisión del delito, quienes inducen a su comisión o los complices del mismo. (Artículos 27 y siguientes CP)

Pues bien, con estos conceptos, a mi juicio sencillos de entender, se puede entender porqué el juez ha decretado el sobreseimiento libre mediante el correspondiente auto.

Sharemula.com es una página web que contiene hiperenlaces a archivos descargables, que en ocasiones eran obras cuyos titulares de derechos no quieren que sean descargados desde las redes P2P.

Los hiperenalces apuntaban a obras que en ningún caso ha quedado acreditado estuviesen en un servidor responsabilidad de los propietarios de la citada web, sino a los "elinks" que identifican una determinada obra en las redes P2P.

Por lo tanto en ningún caso esta ¿empresa? (Sharemula.com) ha reproducido las obras por que reproducir es:

"[...] la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias." (LPI art. 18)

Y sharemula no fijaba las obras en sus discos duros, servidores, etc., de tal forma que la obra quedase fijada en un determinado medio o soporte.

Tampoco las ha distribuido por que distribuir es:

"Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma." (LPI art. 19)

Las obras, sharemula no las hacía llegar a quienes la buscaban en un CD o similar, simplemente indicaba el identificador de la obra en una red.

Mucho menos puede establecerse que las haya plagiado, pues el plagio supone la atribución de la autoría de un tercero.

Y por último, tampoco han comunicado publicamente las obras puesto que:

"Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas." (Artículo 20)

Esta acción puede ser realmente la más dudosa, pero Sharemula.com no era quien permitía que terceros accediesen a la obra pues esta podía ser accedida sin necesidad de pasar por su sitio web.

El ejemplo utilizado por la defensa de la información en un periódico parece acertado.

Por lo tanto está claro que en ningún caso los responsables de Sharemula.com pueden ser considerados autores de un delito contra la propiedad intelectual. Y lógicamente en este punto, las apreciaciones sobre el ánimo de lucro, el permiso de los titulares, etc. son innecesarias.

Avancemos ahora en la imputación por otros conceptos, es decir no son los autores, pero podrían ser considerados cooperadores necesarios, o complices o inductores incluso.

Pues bien, todos estos conceptos parten de la idea de que haya un delito previo cometido por un tercero. Es decir si terceras personas no cometen un delito, nadie podrá decir que otro es complice o cooperador necesario. (A salvo las excepciones hechas en el caso de los delitos en los que se castiga su mera tentativa).

Aquí es clave la Circular de la fiscalía 1/2006 (pdf) que establece el criterio para esta de que las descargas que efectúan los usuarios particulares no reúnen varios de los elementos del tipo penal del artículo 270 CP. Es decir, puede que se realicen las acciones típicas pero no concurre el elemento necesario que es el ánimo de lucro, entendido este como el interés comercial.

Por lo tanto los usuarios no comenten delito alguno cuando se descargan una obra objeto de propiedad intelectual.

Y en consecuencia Sharemula.com no puede ser imputada en concepto de cooperador necesario, ni complice, ni inductor, pues en la acción que se realiza mediante su web el resultado producido se considera que no es delito.

Logicamente queda abierta la vía civil, pues el objeto del orden jurisdiccional penal es meramente el de perseguir los hechos considerados delitos.

Si alguien estima que ha sufrido un daño por la conducta de un tercero tiene abierta la vía civil, esto es de cajón. El problema será acreditar el daño e identificar al responsable, pero si ello es posible además habrá que acreditar que el daño se ha producido vulnerando una norma del ordenamiento.

Por lo tanto sigue pudiendo defenderse que las descargas P2P son ilícitas y la versión contraria. Hasta que no haya una jurisprudencia consolidada de los tribunales de lo mercantil y sus superiores no habrá una solución.

Pero también queda abierta la vía administrativa si los responsables del sitio web no cumplía con la LSSICE, o con la LOPD, o con Hacienda, etc...

Lo seguro es que penalmente hay nada reprochable en la conducta de las páginas de identificadores de archivos P2P y de los usuarios.

La defensa letrada del caso Sharemule.com, Javier de la Cueva y David Bravo, creen muy posible un recurso al auto de sobreseimiento libre. (art. 216 LECRIM)

¿Existe fundamento para ese recurso?

En mi opinión, no. El único punto que podría parecer oscuro es la aparición de Microsoft entre los denunciantes, que siempre podría alegar que las obras de las que es titular no entran en el límite de la copia privada. (art. 31.2 LPI)

Pero ello no cambiaría nada puesto que el criterio absolutorio no se basa en la habilitación legal o no para una determinada conducta sino en la ausencia de otro de los requisitos de tipicidad penal, en este caso la ausencia de ánimo de lucro por los usuarios.

En el ámbito civil esa sería otra cuestión bien diferente. Pero esa vía no se ha explotado y esa será otra história.

Lo sorprendente, y preocupante, del asunto es que estas cuestiones que creo resultan claras y sencillas a un ojo lego en derecho, no lo sean a las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y en lugar de investigar procedan a practicar detenciones y detener la actividad de una ¿empresa?. Creo que los responsables de interior deberían reflexionar sobre la formación que están recibiendo estos cuerpos, pues se pone de manifiesto que no cuentan con la mejor información o, al menos, con las interpretaciones más ajustadas a derecho.

Espero que todo esto no nos salga por un dinero a todos, pues sería posible el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial de la administración por el tiempo que la página estuvo sin poder seguir su actividad y por lo tanto sin percibir ingresos.

Derechos de autor de los tatuajes

Cuando paseamos por la ciudad, normalmente encontramos establecimientos en los que se realizan tatuajes.

Esta moda tan extendida provoca que cada vez haya más personas que se dedican a realizar tatuajes, lo que implica competir, lo que a su vez supone exponer sus creaciones para que la gente pueda elegir su tatuaje mientras pasea por la calle y así podemos ver el nivel de refinamiento al que pueden llegar algunos de estos "artistas sobre piel".

Generalmente se exhíben fotografías de trabajos anteriores o bien dibujos realizados sobre papel para que el futuro tatuado elija uno de los diseños disponibles. Eso si no trae el suyo propio.

Comentando el tema surgió la duda de los derechos que puedan recaer sobre la actividad del tatuaje.

En primer lugar, la gran mayoría de los tatuajes pueden considerarse obras que encajan en lo que establece el artículo 10 de la LPI y por lo tanto objeto de propiedad intelectual.

La actividad del tatuador puede ser enfocada desde dos perspectivas. Por un lado si es el creador de la obra a fijar sobre la piel y por otro lado si el dibujo a tatuar es una creación bien del cliente o bien de un tercero.

Sobre el primer supuesto consideraré que, previamente a la realización efectiva del trabajo, el dibujo se realiza en un papel de manera que el cliente pueda acordar el tamaño y diseño exactos con caracter previo.

En todos los casos la labor que el tatuador realiza, cuando traslada la imagen a la piel, encaja en la definición de reproducción del artículo 18 de la LPI:

"Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias."

Logicamente la amplitud de la descripción de la actividad así lo permite y porque el tatuaje permite la comunicación de la obra.

(Antes del año 2006 la redacción de este artículo sólo permitía entender la reproducción cuando la copia obtenida permitía la comunicación Y la obtención de copias, por lo que el tatuaje al no permitir la obtención de copias no podía ser considerado como reproducción y quedaba su acción fuera de los supuestos de la LPI y no existiendo problema alguno en esta actividad para el uso de imágenes de terceros).

Si la obra es original del tatuador, éste tiene todos los permisos para reproducirla en la piel del cliente, sin que se plentee problema alguno en lo que a la obtención de la autorización previa necesaria se refiere.

Tampoco habría problema si el tatuaje es una reproducción de una obra del cliente, a partir de un diseño de este. En ese caso el cliente sería el autor y por lo tanto al contratar con el tatuador estaría consintiendo en que este reproduzca su obra.

Pero si el tatuador o el cliente utilizan una obra cuyos derechos corresponden a un tercero, por ejemplo un dibujo de un personaje de una serie, deberán pedirle autorización, con caracter previo, para realizar dicha reproducción.

De lo contrario podría considerarse que están vulnerando los derechos de propiedad intelectual del tercero, e incluso en el caso del tatuador podría incurrir en un supuesto de responsabilidad penal según los términos del artículo 270 CP.

Logicamente esto dependerá de quien ofrezca el dibujo del tercero.

Si es el cliente, entiendo que el tatuador se limita a cumplir las ordenes de su cliente y quedaría protegido por la buena fe respecto de la vulneración de los derechos sobre la obra, pero siempre que no se trate de obras ampliamente reconocidas y de las que se puede dudar razonablemente que el cliente no tiene los derechos. (Por ejemplo un ratón creado por Walt Disney).

En ese caso el cliente sería el responsable de indemnizar al autor de la obra. (En las tarifas de VEGAP (pdf) no figura ningún concepto por los tautajes, por lo que la cantidad no puedo estimarla). Aunque bien podría encajarse la actividad en este caso dentro del supuesto de la copia privada del artículo 31.2 LPI, excepto por la previsión de que la reproducción sea realizada por el propio copista, de todas formas tampoco sería descartable esta interpretación, resultando un acto legal.

Si por el contrario es el tautador quien en su catálogo ofrece reproducir una obra de un tercero y el cliente simplemente elige aquella que desea para sí, toda la responsabilidad recae en él, incluso como se ha dicho podría llegarse a un problema penal.

Estas serían cuestiones propias del dibujo a tatuar, pero ¿qué derechos recaen sobre el tatuaje?

La mera reproducción de la obra en una parte del cuerpo humano no genera derechos de propiedad intelectual, estos vendrán referidos a la obra reproducida, que como se ha establecido previamente existía en un papel o en otro soporte. Por lo tanto si el tatuador no reproduce una obra suya no tendrá ningún derecho sobre el tatuaje.

Sin embargo, si la obra es suya, desplegará todos sus efectos la LPI, sin que la propiedad del soporte de la obra, en este caso la piel de uno, suponga la transmisión de ningún derecho sobre la misma al cliente. (Artículo 56 LPI)

"1. El adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última."

Teniendo reservados todos los derechos para su explotación en la forma que estime. (Artículo 17 LPI)

Considerar que dado el color de la piel del cliente el tatuaje, unicamente basado en ese hecho, puede ser una obra derivada me parece fuera de lugar, pues al fin y al cabo el tatuador actuaría como un pintor al que le entregaban una lienzo que logicamente tiene un color determinado.

Podría admitirse que a partir de un dibujo de un tercero, el tatuador lo interpreta a su manera, adaptándolo al soporte y realizando una labor original y creativa con entidad propia, en cuyo caso podría establecerse que comparte ciertos derechos con ese tercero o que le corresponden todos, en función del resultado obtenido. Pero siempre será necesaria cierta actividad creadora.

Al investigar sobre esto he leído que el tatuador de Beckham anunció una demanda porque este lucía sus tatuajes publicamente.

Logicamente la pretensión de este señor parece razonable si enfocamos unicamente el derecho de propiedad intelectual, pero sin embargo más razonable es pensar que los tatuajes sobre un cuerpo se van a ver cuando esta persona camine por la calle o salga por televisión, con lo que existiría una consentimiento tácito previo a la realización del tatuaje para que el mismo sea utilizado de esta manera normal por el futbolista.

Cuestión diferente sería si los responsables de la imagen de Beckham utilizasen sus tatuajes en camisetas o adornos, o incluso como tatuajes adhesivos para niños, pues en ese caso la utilización de la obra si excedería de lo que habitualmente se puede deducir de la relación tatuador-tatuado, suponiendo una infracción de los derechos de propiedad intelectual del autor.

Otro problema interesante sería el relacionado con los derechos morales. Si problemático puede parecer el de autoría, imaginemos el derecho moral del autor a impedir cualquier modificación, deformación, atentado o alteración de la obra, en el caso de que fallezca el tatuado y el autor quiera que se retire la parte de la piel que contiene su obra del cuerpo del difunto tatuado.

Nos enfrentaríamos a un problema muy interesante, al que no me atrevo a dar una respuesta ahora...

[Nota: Las imágenes están tomadas de Flickr y son del usuario St3ve]

PS: Por cierto, enhorabuena, aunque extrañamente haya que darla por que alguien emplee el sentido común.

La ley de la Memoria Histórica contra la Ley de Propiedad Intelectual

Se ha venido debatiendo en los medios que la futura "Ley por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura" (más conocida como Ley de la Memoria Histórica) obligará a que se retiren los símbolos de contenido franquista de los edificios y lugares públicos y de los privados a costa de perder subvenciones o ayudas públicas.

Sin embargo, esto puede chocar con el contenido de otra norma, como es la Ley de Propiedad Intelectual, y en concreto con los derechos morales irrenunciables e imprescriptibles de los autores.

La Ley de la Memoria Histórica, en su proyecto inicial (pdf) (no localizo el informe de la ponencia) prevé parcialmente este conflicto y establece que:

Artículo 17. Símbolos y monumentos públicos.

Los órganos que tengan atribuida la titularidad o conservación de los monumentos, edificios y lugares de titularidad estatal, tomarán las medidas oportunas para la retirada de los escudos, insignias, placas y otras menciones conmemorativas de la Guerra Civil, existentes en los mismos, cuando exalten a uno sólo de los bandos enfrentados en ella o se identifiquen con el régimen instaurado en España a su término.

Lo previsto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas u otras de interés general que lo hagan improcedente. En estos casos, podrá considerarse, de acuerdo con las circunstancias, la forma de dar testimonio de homenaje y recuerdo a todas las víctimas de la Guerra Civil.

Si un autor, o sus herederos, (artículo 14.4 LPI) tienen derecho a:

Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.

Es fácil ver el problema que se puede plantear si los autores de esas obras, o sus herederos, empiezan a reclamar contra la retirada de las mismas de los espacios públicos, pues la propia norma establece que no se aplicará cuando concurran circunstancias artísticas, lo que en este punto es un concepto jurídico indeterminado.

Podemos prever una serie de conflictos entre ambas normativas, y más si tenemos en cuenta que los derechos morales de autor tienen una honda raíz en los derechos fundamentales y en los derechos humanos, en la interpretación mayoritaria de nuestra doctrina, teniendo por lo tanto una posición superior pues así lo reconoce la propia normativa que obliga al cambio.

Vamos a plantear un ejemplo que puede ser muy claro.

Imaginemos que alguien quiere retirar el escudo que preside un edificio en una plaza de Bilbao.

(Link a la imagen en Flickr ya que la imagen tiene todos los derechos reservados y no la puedo poner en este post, pues no entra dentro del supuesto de la cita)

Hay que tener en cuenta que un juez de lo mercantil, en contra del texto de la LPI (artículo 10.1.f), ha resuelto que un edificio o estructura construida es una obra de propiedad intelectual.

Si el edificio es una obra protegida, por lo tanto su creador Antonio Zobaran o sus herederos, tienen derechos morales a los que no pueden renunciar y podrían llegar a considerar que la retirada del escudo del edificio supone un atentado al edificio, pues cambia su fisonomía, lesionando por lo tanto sus legítimos intereses.

Tendríamos de esta manera un problema de conflicto normativo que los redactores de la Ley de la Memoria Histórica deberían tener en cuenta.

Puede que este caso de Bilbao, o de edificios, sea fácil resolverlo si la Audiencia Provincial de Vizcaya revoca el auto del juez de lo mercantil en ese punto, pero aún así pueden seguir planteándose problemas con esculturas y otras obras como pinturas murales, que no tengan ese carácter de obra arquitectónica.

En ocasiones los escultores realizan su obra de tal forma que se integran en un entorno concreto, y fuera del mismo pierden su sentido y su naturaleza como obra concreta.

Si se retira una escultura de ese espacio se está lesionando la obra y por lo tanto el autor o sus herederos podrán impedir que se produzca tal retirada, solicitando las medidas cautelares, incluso, que se prevén en la LPI. Además si la obra se retirada para ser condenada al olvido de un depósito, logicamente se lesiona el nombre del autor, pues este pierde relevancia pública.

Por ejemplo, en el anterior caso del escudo que corona ese edificio en Bilbao, si se considera que constituye una obra escultórica, que fuera de ese lugar se ve lesionada.

Sobre los murales, en Logroño, ciudad donde resido, también se ha dado el caso, pero a la inversa.

El anterior ayuntamiento de la capital riojana al reformar un parque, que linda con una iglesia, destruyó por completo un mural en homenaje a los primeros miembros del ayuntamiento republicano de Logroño, y que incluso contaba con una placa conmemorativa.

Si los autores del anterior mural hubiesen querido, aún están a tiempo, podrían denunciar al ayuntamiento de Logroño por esa infracción de sus derechos morales al destruir el citado mural. También es cierto que la cuestión ha pasado sin pena ni gloria y nadie se ha preocupado por ese pequeño homenaje a los primeros concejales logroñeses de la Segunda República.

Si ya hay polémica por la redacción de la norma, todavía modificable, no quiero ni imaginarme lo que puede suceder si un escultor, pintor, o cualquier autor afectado, se opone a la retirada de la obra acogiéndose a la excepción del caracter artístico o aunque no se incluya esta, como se propugna por algunos grupos, se deba resolver en derecho.

El conflicto mediático está garantizado...

España, líder mundial en la adopción de Creative Commons

En el informe presentado (pdf) el pasado mes de agosto por Creative Commons que refleja y analiza la situación de Creative Commons desde su inicio como proyecto en 2002 y evalúa la situación tras cinco años.

Muchos son los datos curiosos que se pueden extraer del informe y que dan buena muestra de la situación de las licencias en el mundo.

Pero para mi la principal sorpresa ha venido marcada por el hecho de que España se sitúa a la cabeza mundial en cuanto al uso de las licencias Creative Commons, tanto en términos absolutos (número total de licencias) como en términos relativos (número de licencias por habitante).

En el análisis concreto que se realiza en el informe sobre la situación de España se destaca este papel de liderazgo. Se remarca a su vez el uso de las licencias más “liberales”, además.

La explicación de estos datos tan significativos se explica, según el informe por varios factores:

1- La pronta adopción de las licencias en España y el vacío que cubrieron en idioma español, lo que hizo que autores de países de habla hispana también las utilizasen hasta la llegada de las propias de sus jurisdicciones, como por ejemplo Argentina, Chile, etc.

2- A pesar de lo anterior, se destaca especialmente la promoción de las licencias en España, que ha sido particularmente intensa, destacándose la fiesta de presentación en 2004 y Copyfight en Barcelona en 2005.

3- Otro factor importante es el hecho de que las sentencias judiciales, en el informe destacan la del Bar Metropol, a favor de bares que no pagan a las entidades de gestión por utilizar obras libres de royalties han sido muy publicitadas en los medios y han tenido un efecto sensibilizador en la opinión pública sobre los problemas de la propiedad intelectual.

4- La alta tasa de piratería en España justifica, según los redactores del informe una sociedad más liberal respecto de la propiedad intelectual, así como la ausencia de litigios en relación con la pirateria y el intercambio de archivos benefician a las licencias por esa concepción social más abierta respecto del libre intercambio de información.

Personalmente añadiría la extremadamente mala campaña de relaciones públicas que sigue la SGAE, que ha dado a conocer a muchas personas ajenas a los entresijos de la propiedad intelectual los problemas y opciones existentes en este mundillo.

El movimiento de reacción contra la SGAE también tiene mucho que ver en todo esto, sin lugar a dudas, en mi opinión, aunque lógicamente esto pueda ser imperceptible para los redactores del informe.

El informe no expresa las cifras de licencias de uso por país, un dato que sería interesante conocer para verificar lo cierto de la afirmación de los españoles como “liberales”. Es decir los porcentajes de uso de las BY, de las BY-SA, etc.

Estos datos demuestran que las licencias Creative Commons han calado profundamente en España y su lanzamiento en nuestra jurisdicción puede considerarse de exitoso en lo que a la acogida de la iniciativa se refiere.

Estos datos favorables se ven acrecentados, en mi opinión, por ser una jurisdicción donde además existe otra opción madura de gestión de los derechos sobre las obras como es ColorIuris, lo que sin duda incrementa la cifra de autores/obras que utilizan mecanismos proclives a la libre difusión de la cultura.

La adopción de Creative Commons en España es buena, como se ha visto, desde el punto de vista del usuario, pero a nivel organizativo debe reflexionarse sobre la tardanza en disponer de la tercera versión de las licencias, ya disponibles en otras jurisdicciones.

Otros datos curiosos del informe.

Uso de las licencias en algunas comunidades de usuarios, por tipo de licencia

Table 2: License mix for some online communities utilizing CC licenses
Websites	Media	BY	BY-SA	BY-ND	BY-NC	BY-NC-SA	BY-NC-ND	S+	NC-S+	FreeArt	Total
Flickr	Photo	11%	8%	4%	14%	28%	36%	0%	0%	0%	100%
blip.tv	Video	32%	2%	50%	16%	0%	0%	0%	0%	0%	100%
ccMixter (Samples)	Audio	69%	0%	0%	26%	0%	0%	3%	1%	0%	100%
ccMixter(ACappellas)	Audio	45%	0%	0%	51%	0%	0%	2%	2%	0%	100%
Jamendo	Audio	1%	8%	1%	1%	49%	27%	0%	8%	5%	100%

Curiosamente me ha sido imposible localizar la licencia con la que se puede distribuir, o traducir el texto del informe, ya saben aquello de en casa de herrero...

[Actualización] Gracias a Any Defunkind que nos ofrece estos datos adicionales sobre copyleft y la posición destacada de España en esta cuestión, mediante el buscador de Google Trends.

Aquí la palabra "copyleft" y aquí la comparativa "copyleft" "copyright" y la espectacular posición de España.