Cómo seguir con la agregación de contenidos en España y sin pagar a AEDE

Decía ayer que el Canon AEDE, la agregación de contenidos, nacía muerta, teniendo en cuenta la sentencia del caso BestWater.

Pero es que pensando sobre los efectos prácticos uno ve que al final todo ha sido para nada o al menos, que sólo afectará negativamente a aquellos que lo han promovido.

Recordemos que lo que viene a decirse es que no hay comunicación pública (uno de los actos de explotación que fija la LPI) si no hay un público nuevo, diferente al de la comunicación al público inicial. Como dice la Sentencia:

"Cuando [...] el trabajo ya está disponible gratuitamente para todos los usuarios en otro sitio web con el permiso de los titulares de derechos de autor, este acto no puede ser calificado como "comunicación al público" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, Otros Svensson UE: C: 2014: 76, apartados 25 a 28)."
"De hecho, cuando y como este trabajo está disponible gratuitamente en el sitio señalado por el enlace de Internet, hay que considerar que cuando los titulares de derechos de autor han autorizado dicha comunicación, se tomaron en cuenta la totalidad de Internet como público."

Esto es, que usar texto de una noticia que está disponible para todos y es accesible por todos, no se puede llamar comunicación pública.

El problema es que para poder poner un texto de otra página web aquí yo tengo que copiar y pegar ese texto, con lo cual el contenido es reproducido en el servidor que aloja este sitio.

La reproducción es otro de los actos de explotación (artículo 18: "la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias") y para realizar ese acto sí que no tendría el permiso del autor del texto original, por lo que sería un ilícito.

El CanonAEDE está pensado para "la puesta a disposición del público de fragmentos no significativos de contenidos", que es una modalidad de comunicación pública.

Por lo tanto, como decía, nace muerto, se queda sin contenido puesto que si no hay comunicación pública no hay nada que indemnizar.

Nos queda el problema de la reproducción. Este es un derecho de libre disposición del titular, por lo que puede ser objeto de cesión o ejercicio, por ejemplo mediante las licencias Creative Commons. De hecho, todas las modalidades de licencia permiten la reproducción.

Por lo tanto, no hay ningún problema en que los agregadores se nutran sólo de sitios que les hayan autorizado a ello, como aquellos licenciados con Creative Commons, o que se inscriban en el servicio para ser agregados.

Por lo tanto, el asunto se queda en nada en la práctica, dado que difícilmente quien no quiera ser "agregado" se inscribirá en el servicio y el que desarrolla la labor lo podrá seguir haciendo, eso sí, contando con el permiso para la reproducción.

Llamar troll al que trolea no es delito, y menos por parte de un agregador

Los compañeros de Bufet Almeida han publicado el Auto de sobreseimiento libre por la querella presentada contra la empresa gestora del sitio Meneame.net, y contra sus responsables, por la inclusión en una de las páginas del sitio de un enlace a un post en el que se describía la actividad del querellado como la de un "troll del ciberespacio".

Hay que destacar que la querella iba dirigida contra el sitio meneame.net y sus responsables no contra el autor de la publicación original. [Actualización: esto es error mío, la querella sí se dirigía también contra el responsable de la publicación, igualmente sobreseída su parte]

El juzgado de  instrucción nº 12 de Barcelona en su Auto señala algunas cosas interesantes sobre las que merece la pena llamar la atención.

En primer lugar, al analizar la responsabilidad del sitio web por los posibles comentarios ofensivos o lesivos, se señala que:

"Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos"

Esta es la primera vez que, yo sepa, que se califica jurídicamente la actividad como tal, aunque no existe una definición legal de esta conducta. Esto es relevante a los efectos de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, pues sitúa a Menéame como una de las afectadas por el canonAEDE.

Sin embargo no estoy de acuerdo con la calificación de que no es un medio de comunicación, sirve para transmitir información y formar opinión en los propios comentarios de las noticias.

Aspecto este casi tan importante para quienes usan el servicio como la función de envío de las noticias. ¿Un memeame.net sin comentarios?

Sí es cierto que en la web no se publicó el artículo, simplemente se enlazó, pero me llama la atención que su señoría se remita a la Directiva sobre comercio electrónico para el régimen de responsabilidad, cuando este está en la Ley 34/2002 LSSICE, y es incorrecto que sólo haya responsabilidad por el conocimiento efectivo de un hecho delictivo, puesto que se da por cualquier ilicito, ya sean civiles o administrativos.

Y en segundo lugar analiza el carácter de troll como ofensa y la revelación de secretos, puesto que los datos personales los puso el propio querellado en internet, ni el término troll es ofensivo en ese contexto, puesto que:

Por otra parte, el término troll utilizado, no reviste carácter ofensivo, obedeciendo únicamente a una conducta de ciertos internautas y que se aplica por extensión a la persona que lo practica, de allí que no revista carácter injurioso.
En cuanto a los supuestos comentarios en torno a la salud mental del querellante, el querellado Sr. P. publicó enlaces a determinadas páginas web en las que el querellante copiaba y pegaba sus posts, sin que resulte que dicho querellado realizara comentario alguno al respecto.
- See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf

"Por otra parte, el término troll utilizado, no reviste carácter ofensivo, obedeciendo únicamente a una conducta de ciertos internautas y que se aplica por extensión a la persona que lo practica, de allí que no revista carácter injurioso. En cuanto a los supuestos comentarios en torno a la salud mental del querellante, el querellado Sr. P. publicó enlaces a determinadas páginas web en las que el querellante copiaba y pegaba sus posts, sin que resulte que dicho querellado realizara comentario alguno al respecto."

Es decir, que es la palabra para describir una conducta concreta en internet y que si lo practicas pues no constituye ofensa. Por lo tanto, y una vez más, si lo enlazado no es delito, no puede establecerse ninguna responsabilidad contra el prestador de servicios, en este caso un agregador.

Lo molesto de estos asuntos es, que a pesar de la clara redacción legal y de la evidencia de dirigirse contra el intermediario y no contra el editor del medio enlazado no hay condenas en costas que también serían disuasorias para evitar la pérdida de tiempo y dinero que estos asuntos suponen.

Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos. - See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf

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Menéame Comunicacions S.L. no es un medio de comunicación sino un agregador de contenidos de internet, no publicando noticias ni reportajes propios, sino enlaces a noticias de medios ajenos. - See more at: http://www.bufetalmeida.com/674/trolls.html#sthash.sY4VCglN.dpuf

Despenalizar (si o no) las injurias y calumnias en internet

Se plantea este post en el un debate en Twitter (#retoblog) entre Alfredo Herranz, Silvia Barrera e Ignacio San Martín, con el reto de debatir cada uno en el blog los argumentos a favor o en contra de la despenalización (sacar del Código Penal) las injurias y las calumnias cometidas en internet y redes sociales.

Mi opinión es que son conductas que deben seguir formando parte de los delitos de nuestro Código Penal. Me opongo, por lo tanto, a la despenalización.

En el fondo, para plantearnos sacar esas conductas del Código Penal hay que analizar la razón por la que ahora se consideran delito y si esas razones han desaparecido. O dicho de otra manera, si cambiamos algo debería ser para mejorar lo que tenemos, pero ¿qué se ganaría despenalizando?

Es necesario aclarar que el derecho al honor tiene una doble protección, tanto civil por la vía de la  Ley Orgánica 1/1982 de Protección Jurídica al Honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como en el Código Penal, quedándo reservada para este último caso los ataques más graves.

Será bueno concretar que, según el Código Penal, la injuria es "la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves."

Por su parte, la calumnia consiste en "la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad."

Es decir, es una respuesta ante ataques realmente graves contra el honor de la persona, por lo que no toda acción lesiva tiene cabida en el tipo penal. (Y ya es sabido lo que gustan los jueces de quitar asuntos de en medio con el principio de intervención penal mínima).

Por lo tanto la despenalización provocaría que no hubiese esa distinción y se obtuviese un mismo tratamiento para todos los supuestos.

Sucedería que, en el caso de publicaciones al límite o personas que obtienen un beneficio del abuso, el único impedimento sería el coste económico y no tanto la grave amenaza de una pena de prisión u otras medidas que se pueden adoptar. Y si el cálculo coste beneficio favorece la lesión, no estaremos disuadiendo en absoluto de que se vuelvan a lesionar derechos de la persona.

Se perdería el efecto disuasorio del castigo penal.
 
Por lo tanto, la despenalización dejaría en un conflicto entre particulares estos hechos, a resolver por la vía meramente civil, con el único fin de obtener un resarcimiento económico por tal lesión, pero sin que se puedan adoptar otro tipo de medidas sobre el responsable de la misma.

Y no olvidemos que el honor es un derecho fundamental, protegido y amparado por el artículo 18 de la Constitución. Y creo que ante graves lesiones de derechos fundamentales la represión penal es una medida que resulta justificada.

Además, debemos añadir otra razón esencial, cual es la imposibilidad material de perseguir estos hechos en la mayoría de las ocasiones si no es por la vía penal.

Si alguien desde el anonimato publica un comentario negativo, difícilmente va a poder averiguarse su identidad.

Recordemos que la STJUE de la anulación de la Directiva de Conservación de Datos ya deja claro en sus fundamentos que esa intromisión en la intimidad (el guardar todos los datos) sólo es posible para investigaciones penales. Y aún así, estos asuntos muchas veces no tienen la gravedad suficiente.

Si se despenalizasen estos ataques a la persona se estaría aumentado considerablemente la impunidad para quienes insultan gravemente en internet.

Si la alternativa es que estas conductas sean sancionadas por la vía administrativa, mi opinión es igualmente contraria, en la medida en que ello supone una injerencia del poder ejecutivo en asuntos para los que la jurisdicción contenciosa no está pensada.

La "administrativización" de la justicia, convertir a órganos del poder ejecutivo en jueces que analicen la conducta de los ciudadanos, no me parece una solución compatible con la separación de poderes, teniendo en cuenta que se trata de la tutela de intereses privados. Es decir, no es como sancionar una infracción de tráfico, en la que el bien jurídico protegido es común, no individualizable.

Es cierto que es un recurso fácil para evitar dotar de más medios a la justicia ordinaria y vender cierta agilidad, pero la solución es mejorar los medios de juzgados y tribunales, no arrinconarlos.

Por lo tanto, quedo a la espera de que mis compañeros, que defienden la postura contraria (aunque paradójicamente uno se haya manifestado a favor de siempre denunciar) me muestren las razones que han hecho desaparecer las razones que sostienen la actual penalización y en qué mejoraría la situación actual.

Francamente, yo no las veo. Al contrario, creo que se empeoraría la situación ya que, fundamentalmente, se ampliaría el campo de impunidad para esos ataques más graves.

Notas de la comparecencia en la Subcomisión de Redes Sociales

Como ya comenté, tuve la oportunidad de acudir a exponer a varios diputados integrantes de la Comisión de Estudio de las Redes Sociales algunas apreciaciones sobre las redes sociales y su regulación.

Debo decir que la experiencia fue interesante, que noté mucho interés por parte de los Diputados en las cuestiones que planteamos todos los asistentes, Jorge Flores Fernández de pantallas amigas, Ramón Miralles y José Manuel Tourné de la FAP, y que en general las intervenciones tuvieron muchos puntos en común.

Básicamente mi intervención, de 5 minutos aunque con respuesta posterior a las interpelaciones formuladas, se dividió en los siguientes puntos:

1 - En relación a los derechos y protección de los consumidores y usuarios de las redes sociales.

Hablé sobre la necesidad de mecanismos que impidan el abuso de las empresas que gestionan las redes y que pueden eliminar un perfil sin justificación y con pocos medios de defensa para el usuario.

También sobre el abuso en los términos y condiciones, con datos y mención expresa al proyecto de Jorge Morell, indicando que en 2014 más del 60% de aproximadamente 1000 servicios en internet han hecho cambios sin informar al usuario. Y de las 10 principales redes sociales sólo entre el 35 o 40% de los cambios son informados.

Mi recomendación en este aspecto iba por sujetar a derecho español estos servicios o imponer la sumisión a arbitraje de consumo a servicios masivos o casi monopolísticos dirigidos al público español.

Un más claro ámbito de aplicación de las normas para que los derechos de los ciudadanos se vean protegidos y además se potencien los desarrollos locales.

2- En relación a la situación de la regulación de los prestadores de servicios en España

Expuse la situación de riesgo creada por la jurisprudencia, que convierte en juez de lo que terceros publiquen en un blog al titular, debiendo valorar muchas circunstancias para quitar o no un comentario o contenido, no estando siempre en disposición de hacerlo y el impacto que ello puede tener en la libertad de expresión en internet.

Aproveché para criticar la reforma de la LPI por su indefinición, entre otras cosas, del concepto agregador de contenidos, a los servicios de publicidad, etc.

Mejorar los conceptos jurídicos y definiciones aplicables, la clarificación del régimen legal aplicable a blogueros o usuarios en relación a su consideración como medios de comunicación social o no, la aplicación de ese régimen a actividades sin actividad económica o no, etc, fueron otros aspectos que destaqué.

3- Tipificación de la suplantación de identidad en redes sociales

Estando en tramitación una reforma del Código Penal aproveché para recomendar la inclusión de un tipo específico de suplantación de identidad, por los problemas prácticos que se plantean al no encajar la conducta en los tipos existentes, como el de suplantación de estado civil o la falsedad en documento mercantil, que es la vía que se intenta actualmente.

Por supuesto, indicando que debe hacerse con extremo respeto al derecho de parodia y a la libertad de expresión.

4- Aprobación urgente del Código Procesal Penal

De nada sirve tener delitos cometidos en internet o redes sociales, si no tenemos legislación procedimental adecuada, sobre todo desde el punto de vista probatorio o de la recogida de evidencias.

No tiene sentido que una instrucción de muchos años se termine con una absolución por un problema de prueba estrictamente procedimental, porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no contempla un supuesto y hay lesión de derechos del investigado (correos electrónicos, etc.)

Por ello les rogué que diesen traslado de esta petición a todos los grupos para prestar el máximo interés a esta urgente necesidad.

5- Reflexión sobre la Conservación de Datos

Aprovechando lo anterior, incidí en la reforma de la LPI para señalar lo absurdo de que se permita el acceso a los datos generados por las comunicaciones en ilícitos contra la propiedad intelectual pero no en casos de delitos.

Por lo tanto, se impone reflexionar sobre la intromisión en la intimidad que supone la Ley 25/2007 y los supuestos habilitantes para su aplicación. Máxime cuando, como les indiqué a sus señorías, está en cuestión esta retención en el Tribunal de Justicia de la UE y que es posible que quede sin contenido, incluso para delitos graves.

6- Conclusión

Mis conclusiones, al margen de aspectos concretos como los expuestos, fueron las siguientes:

A- Cambia como hacemos las cosas, pero cambian muy poco las cosas que hacemos

El 28 de julio de 1914, hace casi 100 años, el Ministro de Asuntos Exteriores de Austria envió un telegrama declarando la guerra a Serbia. Era la primera vez que una declaración de guerra se hacía por ese medio.

Con esto quiero expresar que puede cambiar la forma en que hacemos las cosas, pero que cambian muy poco las cosas que hacemos. Que la guerra es la guerra se declare por telegrama o por Twitter.

Parece que la tecnología nos obliga a vivir a una velocidad mayor, pero sólo cambian los medios empleados para hacer las mismas acciones: relacionarnos, enfadarnos, amarnos, etc.

B- La respuesta está en los principios

La respuesta para la mayoría de los problemas está en los principios. No debemos despreciar lo bueno de las redes sociales y la informática en general, pero que estas ventajas no nos hagan renunciar a nuestros derechos, que la Ley y los principios inspiren y obliguen a quienes disponen de nuestra intimidad.

Sin temor alguno a la aplicación de las normas en provecho de todos.

C- El legislador tiene un mandato de indicar el camino al programador

Terminé con una exhortación a que revisitasen el artículo 18.4 de nuestra Constitución, un artículo revolucionario tanto por los términos en los que se redactó como por el momento en que se hizo:

“La ley limitará la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”

El legislador indicando el camino al programador...

En el turno posterior salieron otros muchos temas y me quedé con ganas de hacer llegar más inquietudes, pero a pesar de lo ágil del formato y de la disponibilidad de todos no hubo tiempo para mucho más.

Espero haber trasladado aspectos relevantes para todos con el fin de proponer una internet mejor para todos.

El supremo da un paso más en la obligación de vigilancia de los comentarios: caso Ramoncín contra eleconomista.es

Cada vez se van concretando más por parte de los Tribunales la posición de responsabilidad que adopta quien pone una web en la que se permiten los comentarios y la publicación de contenidos por parte de terceros.

En este caso el Tribunal Supremo (pdf) mantiene una interpretación de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSICE) coherente con el resto de pronunciamientos que viene haciendo sobre estas cuestiones.

El compañero Jorge Campanillas ha escrito un análisis de la sentencia y de los antecedentes de la misma, con especial mención a la sentencia del caso "alasbarricadas" (pdf) que también comenté en su momento desde una perspectiva práctica.

En resumen, en este caso se pusieron unos comentarios a una noticia que ninguna de las partes discutió que fuesen lesivos para el demandante. Se pueden imaginar, una web, Ramoncín...

La cuestión es que antes de interponer la demanda el demandante remitió un burofax al sitio web solicitándole la retirada de los contenidos, pero dicho burofax no fue recogido por los responsables del sitio. (Nota: Hay que recoger siempre los burofax)

Este burofax tampoco identificaba individualmente los comentarios lesivos, si no que hacía una mención genérica a los mismos, pero el Tribunal entiende que estos tenían relevancia, por su contenido descalificador, suficiente para poder ser detectados.

Y aquí hay un cambio, que puede parecer pequeño pero es muy relevante, puesto que hasta ahora se exigía que el requerimiento tuviese una identificación exacta del contenido considerado lesivo, pero para el Tribunal Supremo:

"[...] cuyas connotaciones despectivas y peyorativas para el demandante no podían pasarle inadvertidas, pese a que del contenido del burofax no se desprendiera qué comentarios eran los que se consideraban ofensivos y procurar de este modo la pronta retirada de aquellos que manifiesta e inequívocamente aparecían como gravemente injuriosos o incitadores a la violencia."

Es decir, si es evidente el contenido lesivo de los mismos de la mera lectura, bastará la indicación de la existencia de lesión.

Esto, a mi juicio, supone un exceso en la medida en que obliga a leer todo y a interpretar qué es o no lesivo para el denunciante, poniendo sobre el responsable del sitio web una carga adicional, puesto que ya no sólo tiene que valorar aquello de lo que se le informa si no la totalidad de los comentarios, cuando quien está en mejor posición para valorar si algo le lesiona es el titular del derecho ofendido.

Pero no solo eso, si no que además añade otra carga, y bastante peligrosa, para la libertad de expresión en la red, puesto que señala que si permites comentarios de terceros tienes un especial deber de control y vigilancia.

"No puede pasar inadvertido el papel desempeñado por el titular de la página que no solo alberga un contenido externo, sino que genera la posibilidad realizar comentarios, incorporándolos a la noticia y permite que se consideren como elemento de valoración de la misma"

Es decir se penaliza a quien permite comentarios con una obligación extra de velar por la corrección de los mismos. Haya o no moderación de comentarios, como en el caso "canariasahora".

En definitiva, que cada vez vemos como los tribunales hacen una interpretación tendente a una mayor exigencia de obligaciones y responsabilidades a los sitios web, sobre todo por la vía del análisis y enjuiciamiento de los comentarios de terceros y la impresión que estos pueden hacer en el demandante, colocándolos en una posición muy difícil.

Los tiempos no mejoran...

¿Olvidar en Internet? No es tan fácil "Technoviking"

Hasta ahora, la mayoría de las reclamaciones que conocemos en España en relación al "derecho al olvido" (o alzheimer digital, según lo vean) han tenido que ver con la publicación de informaciones inicialmente fuera de Internet.

Por ejemplo el caso de periódicos que informaron en su momento y hasta que no es accesible su hemeroteca digitalizada a los buscadores no ha existido problema con ello.

Otro tanto puede decirse del problema de las notificaciones aparecidas en Boletines Oficiales, que cumpliendo con su obligación legal de publicar, son replicadas e indexadas por buscadores y otras webs que prestan servicios sobre su contenido.

En el fondo, a la mayoría de las personas el principal problema que les causa esta situación es la indexación del buscador, puesto que los amigos o conocidos que encuentran la información lo hacen mediante estas herramientas.

Un dato relevante, a mi juicio, a la hora de enfrentarse al análisis es que la problemática que plantean los afectados surge por el paso a un entorno diferente al contexto natural en el que se desarrolla la información.

Por eso me parece interesante el caso a comentar, ya que es un poco diferente, en la medida que es un fenómeno que nace en Internet, se desarrolla en Internet, y forma parte de la "cultura internet". 

No sé si es el primer video viral global en internet, pero ciertamente es uno de los primeros vídeos que se difunde masivamente en Youtube, alcanzado la categoría de viral tal y como hoy podríamos definirla.

Y sí, si no pueden ver el vídeo correctamente es porque, como dice el cartel, hay algunos problemas legales con la imagen del "Vikingo Techno".

El vídeo, grabado en el 2000, se hizo particularmente famoso a partir de 2007, tras ser subido a Youtube por el autor de la grabación, un artista que estaba grabando material en la FuckParade de Berlín.


En un momento dado, la marcha se detiene mientras un grupo de gente baila, y aparece ante la cámara el "Vikingo Techno".

En vídeo, como decía, estuvo colgado en la web del autor por 6 años, pero no fue hasta que se subió a Youtube cuando se convirtió en un fenómeno masivo.

A raíz de ese éxito, el artista se centró en los "memes" como forma de expresión artística y creo el "Techonviking Archive" un proyecto en internet para recopilar los cientos de parodias, vídeos relacionados, etc. con el vídeo inicial.


En 2009, el autor de la grabación recibió una notificación para que evitara la difusión del vídeo, pero el vídeo original es sólo uno de los múltiples que en ese momento había circulando en todo tipo de soportes y eso, evidentemente, era imposible de cumplir para Matthias Fritsch.


La cuestión es que finalmente el año pasado, finalmente, "TechnoViking" (cuya identidad sigue siendo desconocida) demandó, al autor del vídeo, y el pasado mes de enero tuvo lugar una primera vista.

Lo único que se sabe sobre el caso es que la demanda versa sobre la vulneración de derechos de la personalidad, que en nuestro ordenamiento iría por la LO 1/1982 de protección al honor, la intimidad y la propia imagen.

En palabras del demandado:

"I am being accused for creation and publication of images connected to the Technoviking, therefore infringement of personality rights. They also say I am earning a lot of money by that. They argue that [I] gave him the name Technoviking, create 3D characters, comics and more to constantly increase the popularity in order to market Technoviking and therefore cause damage to the protagonist."

El demandante pide 250.000 euros de indemnización y una pena de 6 meses de prisión para Matias que, según dice, la demanda sólo le alcanza a él y no a los videos creados por los usuarios, pero sí que podría sentar un precedente interesante, abriendo la puerta a reclamaciones masivas.

No parece que la demanda pretenda que desaparezcan todos los vídeos y material relacionado creado por terceros pero, ¿que pasaría de estimarse?. ¿Podría tratar de extender sus efectos al resto de usuarios? ¿podría Internet olvidarse del Technoviking?

En este caso se acciona directamente ante el juzgado y, al parecer, no se invoca normativa de protección de datos, pero ¿qué pasaría si el asunto se llevase por una Agencia de Protección de Datos (sin riesgo de costas para el afectado en caso de no estimarse la reclamación) y con interpretaciones "amplias" del derecho de cancelación?

El juicio todavía no se ha resuelto, aunque los propios jueces plantearon un acuerdo entre las partes que fue rechazado por "TechnoViking"

Como decía este caso plantea cuestiones muy relevantes si queremos aproximarnos a una regulación de la intimidad y la propia imagen en la web compatible con usos sociales muy extendidos y con formas de entender la cultura y la creación que nacen al calor de nuevos medios y soportes (pensemos en Google Glass y la nube).

Una de las más interesantes, a mi juicio, tiene que ver con la imposibilidad de hacer desaparecer el pasado, y mucho  menos cuando este forma parte de un fenómeno cultural (que si no es lo bastante relevante desaparecerá por el mero paso del tiempo, sin más).

Hasta que punto, una vez que participamos en el espacio público y compartimos nuestras acciones, podemos limitar la difusión de las mismas y ello entronca, por supuesto, con la visión expansiva que se quiere predicar del "derecho al olvido".

Y como la interacción de miles de personas sobre un mismo contenido genera un discurso que trasciende esa imagen del individuo y se integra en la "cultura popular" y la legitimidad de uno para impedir que hablen de él.
Sin duda hay más cuestiones, pero debemos establecer debates en torno a ellas analizando los problemas al legislar, evitando que la solución a un único problema cree una situación que, por satisfacer a unos pocos, perjudique a todos. Mucho de esto hemos visto con la Propiedad Intelectual en Internet.

¿Estamos reflexionando lo suficiente sobre lo que queremos y como lo queremos?

Un comentario interesante, en inglés, sobre el caso.

El Tribunal Supremo absuelve a Julio Alonso en el caso "SGAE=Ladrones"

El Tribunal Supremo ha resuelto el recurso interpuesto por Julio Alonso, responsable del sitio "Merodeando.com" por el caso del Google-bombing "SGAE=Ladrones".

Ya comenté en su momento la sentencia de 1ª Instancia en la que se condenó por la intromisión en el derecho al honor de la SGAE.

Una de las primeras cuestiones que aborda la sentencia es la denegación de una cuestión prejudicial al TJUE que el TS desestima plantear porque:

"[...]esta Sala no abriga la menor duda de que solo cuando se cumplen los requisitos exigidos para determinar la responsabilidad del prestador de servicios puede imponérsele la obligación de indemnizar a las personas lesionadas en su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen.
Resulta, pues, evidente que los requisitos para exigir responsabilidad a los prestadores de servicios, que se establecen en los artículos 14 y 15 de la Ley por transposición de los artículos 14 y 15 de la Directiva, deben cumplirse para que pueda considerarse al prestador de servicios demandado como responsable de una lesión al derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen de otra persona cometida por medios electrónicos."

Aunque no se haya planteado la cuestión prejudicial esta respuesta del TS resulta positiva confirmando que hay que analizar la aplicación o no de los requisitos de exclusión de responsabilidad antes de poder exigir responsabilidad al prestador de servicios.

La STS estima el motivo de infracción procesal del recurrente porque la sentencia dictada incurre en incongruencia al no dar respuesta a las cuestiones planteadas por la defensa de Julio Alonso, por lo que se generó de indefensión y ello es contrario al artículo 24 CE. Esto implica que no se analiza el recurso de casación como tal, lo que nos priva de un análisis de otras cuestiones que hubiesen resultado muy interesantes.

En concreto el TS estima la infracción procesal porque dice que, basicamente, las sentencias recurridas no han determinado qué comentarios y porqué son lesivos para el honor del demandante.

"[...] la argumentación utilizada por la Audiencia Provincial en su sentencia para declarar la responsabilidad del demandado resulta excesivamente genérica y no permite conocer ni cual es la base fáctica de la que parte la AP para determinar la responsabilidad, ni en qué medida las declaraciones vertidas en la página web del demandado constituyen una vulneración ilícita del derecho al honor de la parte demandante."

Al anular las sentencias anteriores, el TS dicta una como si de la 1ª instancia se tratase.

Cuando analiza la responsabilidad del prestador de servicios viene a ratificar lo que ha expresado en las otras sentencias que ha dictado en aplicación de la misma doctrina en relación a los medios de conocimiento efectivo, esto es que no sólo se puede llegar al conocimiento efectivo por medio de una resolución de un organismo competente, sino que es hábil cualquier medio o forma de conocer las realidad. Lo que incluiría las notificaciones de la parte ofendida, por ejemplo, por eso la necesidad de atender las notificaciones (aunque estas deban cumplir ciertos requisitos, como determinar a qué se hace referencia, etc.)

En este caso, además, se señala que uno es responsable por la información a la que mediante un enlace redirige a otras webs:

"[...] el recurrente puede ser responsable por el contenido de las otras páginas webs de las que facilitó el enlace, pues en su propia página se indica como acceder a otras en las que se proporciona una información explícita sobre la actividad comercial desempeñada por la SGAE y la condición de "ladrones" atribuida."

Esto puede ser importante en casos de redifusión de un mensaje, y no pienso sólo en los blogs sino en otros medios como twitter, ya que cabe exigir responsabilidad, puede que no penal, pero sí civil si hay un daño.

En mi opinión, este es uno de los pronunciamientos más interesantes de la sentencia.

Prosigue analizando el conflicto entre la libertad de expresión e información y el derecho al honor diciendo que debe prevalecer el primero sobre el segundo cuando se empleen ciertas expresiones, que aunque aisladamente puedan ser ofensivas, en un contexto de crítica esta "lesividad" decae y son más tolerables.

El problema es que el juicio de valor sobre esta cuestión recae sobre el bloguero, que es quien debe valorar las mismas, no siempre con los conocimientos adecuados, ya que al poder tener conocimiento efectivo por, por ejemplo, la mera notificación del afectado, debe hacer el juicio de valor y acarrear una responsabilidad que puede ser importante.

Sobre el fondo del asunto, sobre si en el blog de Julio Alonso hubo una lesión a los derechos de la SGAE, el TS resuelve que al poner en su contexto los términos empleados, de crítica a la SGAE y en una situación de puesta en cuestión de su actividad y de problemas judiciales sobre las acciones desarrolladas, debe prevalecer la libertad de expresión frente al derecho al honor y por ello se desestima la demanda y se condena en costas de la 1ª instancia a la demandante.

Como decía, al declararse que las expresiones no lesionan el honor de la SGAE nos quedamos sin saber el análisis sobre si la responsabilidad sería por los comentarios del propio bloguero, y los enlaces a otros textos como parece en algún punto, o por los comentarios de terceros, como parecía en la primera instancia.

Estoy de acuerdo con el resultado alcanzado, aunque que no se analicen las expresiones denunciadas individualmente, ya sean las propias del bloguero o las de los comentaristas, hace que la sentencia adolezca de cierta falta de análisis sobre el fondo, a mi juicio.

 [Bonus Track] Un aspecto muy importante, que no debe perderse de vista es que ahora, un asunto como este, que hubiese dejado libre de toda responsabilidad al bloguero le hubiese supuesto, además de pagar a su representación jurídica, más de 2300 euros en tasas judiciales que no recuperaría porque el TS declara no haber lugar a las costas de los recursos ante la Audiencia Provincial ni ante el Tribunal Supremo.

Hay que fijarse en la indefensión que se produce por las tasas, ya que de no haber podido continuar hasta el final, la sentencia favorable a la SGAE sería firme y el resultado, completamente diferente.

¿Es mejor no moderar a priori los comentarios en una web? Caso Canariasahora

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 30 de marzo de 2012 continúa en la línea de consolidar las obligaciones de vigilancia y control para los responsables de foros y webs en intenet.

Si bien en este caso quiero llamar la atención sobre el hecho de que la responsabilidad se está centrando en quienes hacen un control previo a la publicación, por lo que parece contraproducente habilitar la moderación de comentarios, ya que hay más posiblidades de que se aplique la exención de responsabilidad de la LSSI si no controlas y lo haces sólo cuando expresamente se te requiera.

Vistas las resoluciones sobre la materia que estamos teniendo es mejor no moderar comentarios.

En este caso, además,  y como dato curioso, ratifica un pronunciamiento de eliminación total de noticias en relación a los hechos publicados, pero no considero que estemos ante un caso de "derecho al olvido" puesto que en este caso la información publicada no es lícita y por lo tanto es lógico su eliminación de la web.

El fallo de primera instancia condenaba, entre otras cosas, a:

"[...] retirar de forma definitiva de la hemeroteca del diario "Canarias Ahora" todos los artículos y comentarios que constituyan una lesión al honor del actor,[...]"

Pero respecto de los comentarios de terceros en el foro confirma la condena a los responsables de la empresa editora del foro "Canariasahora", ya que si bien no todos los comentarios eran elaborados por los lectores argumentaban que controlar estos sería una forma de censura.

"El argumento de descargo de los codemandados apelantes es el de que en el foro opinaban los lectores, identificados, en algunos casos, con su nombre y apellidos sobre hechos de interés público y que el control o filtro era difícil so pena de incurrir en la censura y que hubo avalancha de ellos y que un foro no es un blog digital y que la única forma de controlarlo sería la de tener una persona las veinticuatro horas pendiente."

La autoría de uno de los demandados sobre los artículos, publicados en la sección "TOP Secret" de la web sí se reconoció en la vista, pero también se afirmó que:

"[el denunciado] ordena el control de los comentarios que sus companeros, redactores o periodistas en general, le indican por ir dirigidos a él o porque suscitan dudas y le ponen la nota <>"

Y el resto de testigos expusieron que la forma de trabajo implicaba el control de los comentarios antes de su publicación.

"[...] que el criterio de filtrado era el del "sentido común en general"

"que son opiniones en tiempo real, que no existe un libro de estilo o conducta que permita baremar o valorar y que no admiten ni insultos ni acusaciones delictivas"

"y que no se publican automáticamente sino que pasan a una base de datos y con un "clic" los suben y que "filtramos y censuramos diariamente aproximadamente cien de trescientos y pico que llegan y casi en tiempo real"

"y que "hubo una avalancha por la polémica entre <> y <>, y había mucha gente que quería pasarle factura a Carlos Antonio quien dejó muchos heridos por el camino y que le insultaban gravemente.>>

"el testigo don Ángel Jesús , redactor jefe del diario Canarias Ahora, confirmó que los comentarios no se publicaban de forma automática según lo enviaba el lector sino que, previamente, se alojaban en el servidor, siendo los redactores del diario los que decidían cuáles se publican y cuáles no, bajo la supervisión del codemandado don Segismundo , quién decidiría en caso de duda."

Dada esta actividad, el Juzgado de Primera Instancia, condenó con base en que los demandados eran  conocedores del contenido de las comunicados remitidas por terceros a su página Web y eran, indiscutiblemente, intromisiones ilegítimas en el honor y que la obligación de controlarlos y no publicarlos no se atenúa o se disculpa por el número de comentarios recibidos.

Las expresiones publicadas eran del tipo:

 "chorizo"
 "y este es un chorizo un ladrón que se enriqueció en la Caja . . . déle una lección jurídica a otros pero no a los que sufrimos a ese bicho"
"psicópata anoréxico nervioso"
"extorsionador, abusador, narcisista, destroza carreras, anoréxico en sus días libres, tifosi del enchufismo, déspota hasta consigo mismo"
 "golfo"
"paranoico y flaco Goebbels"

Y la Audiencia Provincial confirma el fallo, por lo que entiendo que si al menos la moderación es a posteriori y tras notificación de un afectado resulta más sencillo defenderse alegando el desconocimiento. Aunque debemos disponer de un medio de que nos hagan llegar el conocimiento efectivo.

Lo que está claro es que si decidimos que algo se publique en el blog o foro, ya sea por la moderación de comentarios ya sea por no atender un requerimiento, nos hacemos responsables ante el tercero que se sienta perjudicado, por eso parece más aconsejable no moderar pues en caso de demanda las posibilidades de defensa aumentan ante un comentario que se escape en medio de una avalancha.

Aunque parezca contradictorio.

Alcance de la difusión en el derecho de rectificación en internet, caso SeriesYonkis vs Adslzone

Se ha conocido la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid (pdf), en relación al ejercicio del derecho de rectificación de la empresa "Burn Media", responsable de la web "Seriesyonkis.com" por la información publicada en su día por la web "Adslzone".

Más allá del contenido de la noticia rectificada en sí, me resulta interesante este fallo en la medida en que viene a suponer la aplicación práctica de lo que comenté en otro artículo sobre el ejercicio del derecho de rectificación y réplica en los blogs y es interesante por lo que se refiere al alcance de la difusión de la rectificación en internet.

Hay que señalar que tras la publicación de la noticia en la cabecera de su sitio y de anunciarla por dos veces en su cuenta de Twitter, Adslzone recibió un requerimiento exigiendo:

1- la publicación de la rectificación (cuyo contenido afirmaba que es falso el cobro por el acceso a los contenidos y que no había ningún servicio de suscripción), y

2- que la publicación se hiciera en la misma ubicación, relevancia y condiciones en que se difundió la original.

Adslzone publicó la rectificación pero, y esto es lo relevante, lo hizo en uno de los foros de discusión, no en la portada,  siendo esta la única razón del pleito entre las partes.

La Ley Orgánica 2/1984 reguladora de este derecho establece, artículo 3, que:

"[...] el director del medio de comunicación social deberá publicar o difundir íntegramente la rectificación, dentro de los tres dias siguientes al de su recepción, con relevancia semejante a aquella en que se publicó o difundió la información que se rectifica, sin comentarios ni apostillas."

La defensa de Adslzone alegó que la información era cierta, que es aplicable la doctrina del "todo o nada" y que sí se cumplió el requisito de relevancia en la publicación.

Me llama la atención el hecho de que no se discuta en la sentencia si la página web es un medio de comunicación social en los términos del ámbito de aplicación de la norma, artículo 1:

Toda persona, natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio.

Y aunque parezca evidente que una web es un medio de este tipo, lo cierto es que creo que hay margen para un debate. Tal vez las partes podrían haber sometido esta cuestión al juicio de su señoría, al menos la defensa, aunque hubiese resultado raro que la propia web no se considere medio de comunicación social.

Las dos primeras alegaciones se resuelven sin analizar ni la noticia, ni si el requerimiento es completo o no, limitando la sentencia el debate, ya que había habido una rectificación e iría contra los actos propios negar su contenido, a la forma en como se publicó la rectificación.

Es indiscutido que la noticia se publicó en portada y la rectificación en un hilo de uno de los subforos. Adslzone trató de demostrar que pese a ser publicada en el foro ha recibido más visitas y que al haber más seguidores en twitter llegó a más gente.

El juzgado explica que si bien no es necesaria que la publicación deba hacerse en el mismo sitio, apoyándose en la SAP de Madrid de 29 de septiembre de 2011:

"Por "relevancia semejante" habrá que entender no la idéntica, que no exige el texto legal, sino aquella que, por la índole de la noticia sobre la que versa la rectificación, sea la más apropiada. Singularmente, no podrá pretenderse que si la notica fue objeto de portada, la rectificación también lo sea. Aparte de otras consideraciones netamente empresariales, la portada está en función de la noticia más destacada conforme a la periodicidad de la publicación, de modo que, si como en este caso ocurre, se trata de un diario, será la noticia que el director del medio considere más trascendente ese día la que haya de ocupar tan prevalente situación.
La semejanza se satisface si la rectificación se publica en la misma sección del medio en que lo fue la noticia."

Pero tampoco se debe dejar libertad total al medio para elegir cómo mostrar la rectificación, por ello no admite que no proceda hacerlo en la portada por que en ella sólo se publican noticias actuales.

Así se señala que es evidente que en una web no tiene la misma difusión que una portada, ya que publicarlo en esta implica que lo leen los usuarios que acceden a la web, sin embargo en un foro no asegura que pueda ser leída, ya que incluso entrando al foro si no se entra al subforo concreto no se leerá la noticia. Aun aportando la parte el tráfico que decía que la rectificación tuvo más visitas que la noticia original, su señoría considera que con eso no se demuestra que la información fuera leída por los usuarios.

Y respecto de la publicación en Twitter:

"Y en relación con la divulgación en twitter, tampoco la misma asegura la semejante relevancia de la difusión por el hecho de que ahora la cuenta tenga más seguidores [...] Que haya sido retwiteada por otros usuarios tampoco es aquí relevante por cuanto a la difusión de la rectificación está obligado el medio de comunicación que haya publicado la información, sin que pueda eximirse esta obligación por actos de terceros. [...] Si ésta se publicó enla página web y en la cuenta de Twitter de las que es titular el ahora demandado, la rectificación debe ser publicada en una y otra, sin que en ningún caso la publicación en sólo una de ellas pueda considerarse suficiente para dejar de exigir su publicación en la otra."

Por estas razones finalmente se condena a Adslzone a publicar la noticia, si bien no hay condena en costas porque entiende el juzgado que al haber publicado una rectificación, aunque mal, podía ser discutible el criterio jurídico.

Se desprende de esto que una rectificación no sólo afecta al blog, sino que si le das difusión por otros canales o redes sociales, parece desprenderse de este fallo que debes comunicar lo mismo por esos otros canales. Así, si además de en la web, se coloca en tu muro de Facebook o en enlace en Google Plus, pues también allí deberia dejarse con idéntica relevancia mención a la rectificación.

Y también es importante señalar que si consideras que no procede la rectificación, por ser la información cierta y quieres defenderla, no publiques la rectificación, pues como dice su señoría en este caso:

"Extraña este argumento, pues de considerarlo así y, en consecuencia, no tener cabida dentro del derecho de rectificación no se entiende por qué entonces la parte demandada procedió a publicar la rectificación si consideraba que no estaba obligada a hacerlo“

En este caso no se dice nada, pero otro aspecto importante que debería considerarse es la "duración" de  la rectificación, ya que si la difusión debe ser similar, en un medio como un sitio web en el que la información está, en principio, por tiempo indeterminado parece lógico exigir que la rectificación permanezca, de igual forma, por tiempo indeterminado o al menos mientras la noticia rectificada esté disponible.

Esto nos puede provocar, además, un problema relacionado con lo comentado en este anterior artículo sobre la retirada de una noticia por la oposición al tratamiento de datos por un tercero, ya que podemos imaginar una rectificación en la que aparezcan datos personales y alguien quiera que se retire, procediendo el medio sin dar cuenta de ello ni al juzgado responsable de la ejecución de sentencia, ni a la parte contraria.

Pensando en estas cuestiones me ratifico en que cuando la oposición al tratamiento de los datos tenga relación con alguna resolución administrativa o judicial, la competencia para resolver sobre la misma debe ser del órgano que dictó la resolución y no del medio o de la Agencia de Protección de Datos.

Gracias a Verónica Alarcón, Directora jurídica de eprivacidad, por la sentencia.

Problemas para administradores de foros, responsabilidad civil por delito en comentarios de terceros. Caso Talavera300.com

Peligrosa sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (pdf)  que implica un deber total de controlar los contenidos subidos a un foro por su administrador, ante el riesgo de ser considerado responsable civil solidario por delitos cometidos por terceros en los comentarios.

Esta Audiencia Provincial, en resolución de 1 de junio de 2012, confirmó la sentencia contra el autor de comentarios injuriosos aparecidos en el foro "talavera3000.com" y al mismo tiempo confirmó la sentencia contra el responsable y administrador del citado foro en concepto de responsable civil por aquellos comentarios.

Hasta ahora lo habitual era que sólo se enjuicia, y más en el ámbito penal, al autor de los comentarios y sólo cuando no es posible identificar a este se procede a actuar contra el responsable del sitio web que, amparado por las exenciones de responsabilidad de la LSSICE, tiene una posición ajena a la autoría de los contenidos ilícitos.

Si bien en relación a los comentarios ilícitos (injurias graves contra el Fiscal Decano de Talavera y contra el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha) la sentencia establece perfectamente la identificación del autor, que suele ser el aspecto más problemático, a través de varias vías y considera que los comentarios tienen la entidad suficiente para ser constitutivos de un delito del artículo 208 del Código Penal, en relación con el 209 y el 211.

Señala la Audiencia que las expresiones contenidas en los comentarios no pueden ampararse ni en la libertad de expresión ni en la de información, siendo a juicio del Tribunal objetivamente injuriosas.

Me llama la atención un comentario de la sentencia cuando al referirse a las manifestaciones que hace el condenado sobre la forma de vestir de uno de los ofendidos recoge:

"[...] pero no se queda en una mera alusión a su aspecto o apariencia exterior, por cierto no solo dentro de los cánones sociales de la pulcritud y corrección sino por lo general esmerada y elegante[...]"

Es lo que tiene meterse con funcionarios  que trabajan en justicia, que el tribunal los conoce y sabe si visten bien o mal... (sic)

Pues bien, el autor del comentario es condenado por ser estos delictivos.

Pero, y esto es lo más grave, en el Fundamento Jurídico V también se condena al administrador del blog por el delito cometido por el comentarista en aplicación del artículo 212 del CP:

"En los casos a los que se refiere el artículo anterior [injurias cometidas por medios de difusión], será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria."

Frente a esta imputación el administrador del sitio web opuso que en su caso es aplicable la exención de responsabilidad del artículo 16 de la LSSICE, que opera cuando:

"a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el  prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."

La Audiencia indica que pueden existir otros medios además de la declaración de ilicitud, como ya ha dicho el Supremo, y para ilustrarlo utiliza un ejemplo ciertamente exagerado y, además, erróneo en la aplicación al caso:

"y así si alguien expresa en el servicio de intermediación que planea cometer un atentado terrorista y da instrucciones a otros indicando como hacerlo e incitándoles a que lo cometan, el prestador será responsable si se introducen los datos en el servidor aunque ningún tribunal los haya declarado ilícitos, del mismo modo que cuando alguien dirige frente a otros expresiones que en el común son entendidas como ofensivas como ocurre en este caso, el prestador de servicios no tiene que esperar a que así se declaren por el tribunal."

erróneo por que la exención de responsabilidad opera como una garantía frente a la imposibilidad de controlar y valorar los contenidos de los usuarios de manera constante. Es decir, protege la presunción de que el prestador de servicios no va a estar controlando todo, tarea que resultaría imposible en la mayoría de las ocasiones.

Es decir, es en relación al conocimiento del contenido no sobre la ilicitud del mismo, porque si esa información se alberga en un foro y el responsable la desconoce no puede ser considerado responsable.

De la Sentencia de la Audiencia Provincial se colige precisamente todo lo contrario, que hay que revisar todos los contenidos.

Aunque no es exactamente lo mismo, y la AP de Toledo no se apoya en la jurisprudencia del Supremo sobre este tema, supone una derivación del fallo del asunto "Putasgae" en el que al conocer, por cualquier medio, el contenido lesivo de los contenidos no es necesario esperar a una resolución de órgano competente.

Sin embargo, en aquel caso hubo conocimiento anterior y no se produjo la retirada de los contenidos, no en este caso, sin que pueda apreciarse falta de diligencia, como en el caso "alasbarricadas".

Por eso este caso va más allá, demasiado más allá...

Fundamenta el Tribunal el fallo en que el responsable del foro había tenido problemas anteriormente en el foro con ese usuario, habiéndole pedido que corrigiera los textos. Se escuda en ello la Audiencia para decir que en otras ocasiones ante contenidos ilícitos sí había vigilado sin que mediase declaración judicial alguna y que por ello tiene el deber de impedir comentarios insultantes

"[...] y precisamente esa reiteración de comentarios le hace si cabe más responsable, pues el deber vigilancia sobre el contenido de los mismos se extrema hasta el punto de que lo razonable hubiera sido impedirle directamente el acceso al foro."

Cuando esa conducta es precisamente lo contrario, demuestra un mínimo de diligencia en la gestión del foro, que no puede controlar todo lo que diga un usuario concreto, o supondría expulsar de los foros a quien diga cualquier cosa de manera automática, que parece ser el consejo a adoptar después de esta resolución.

En base a esa decisión se le condena como responsable civil solidario a pagar la indemnización junto con el autor de los comentarios, más las costas.

Considero un error esta sentencia, que va contra el espíritu de la norma y supone un grave problema, otro más, para los administradores de sitios web en España.

Me queda la duda de si esta "dureza" de la sentencia contra el administrador del foro, esta aplicación más allá de los criterios inspiradores legales y de la propia jurisprudencia del Supremo, se hubiese producido de no ser las víctimas del delito personas vestidas "dentro de los cánones sociales de la pulcritud y corrección sino por lo general esmerada y elegante"...

Supongo que la contradicción con la jurisprudencia del Supremo permita un recurso que revoque esta sentencia.

Quien me mandará a mi...

Este post es de explicaciones de lo sucedido en los útltimos días y hoy en particular, no tengo nada que ocultar y es cierto que algunas cosas deben saberse.

No pretendía que lo que estaba haciendo fuese secreto indefinidamente pero las cosas tienen su tiempo y pensé que el momento podría ser otro, pero puestas así las circunstancias pues no pasa nada se cuenta la que he liado y ya está... Es decir, iluso de mí, pensé que esta historia se contaría tras el paso de la ley por el Senado y conociendo el resultado, se aprobase algo o no.

La razón de no haberlo hecho público tiene que ver más con mi propia inseguridad y con el hecho de que ahora aparezca un "abogado de provincias" a arreglar un problema que seguramente ha sido estudiado por buenos profesionales. Pensé que si lo hacía público antes de mostrarlo a quienes de verdad tenían los medios para valorarlo no tendría recorrido, por uno u otro motivo, esa es la única razón.

En primer lugar yo prefiero que no salga la mal "Ley Sinde", es una aberración jurídica y ahí están mis opiniones expresadas a lo largo de más de un año de perder tiempo explicándolo a quienes lo han querido escuchar/leer. 

Mi opinión sobre el texto que se presentó en el Congreso era y seguía siendo la misma que expuse en la reunión de la Academia y la que comenté aquí al término de la misma, que mi apreciación de lo que iba a suceder es que se iba a llegar a un acuerdo sí o sí para que el texto saliese.

Ante esa disyuntiva, tenía dos opciones, aceptar el ofrecimiento de escuchar lo que tuviesemos que proponer que hizo Alex de la Iglesia y proponer algo mejor (aunque no perfecto y posiblemente mejorable) o callar y mantener la posición de rechazo frontal y esperar que se aprobase una ley con mucho peligro para la internet que hemos conocido y de la que disfruto.

Pasadas las navidades, y por lo que veo conmigo Alex de la Iglesia no contaba, le mandé un mensaje diciéndole que me creía capaz de proponer una alternativa para el caso de que se siguiese adelante con el propósito de aprobar la Ley tal y como estaba.

Es decir, fuí yo, sin encomendarme a nadie el que decidió la vía del posibilismo y tratar de mejorar en lo posible el texto, dentro de mis limitaciones.

En un mail le adelanté los aspectos que creí podía mejorar, pero sin mandar un texto definitivo, simplemente con la idea en la cabeza y antes de empezar a perder el tiempo en mayores profundidades.

Él me contestó en su voluntad de recibir lo que se pudiese aportar y darle el trámite oportuno si lo consideraba interesante.

Como la propuesta es jurídica y pensando en poder explicarla mejor y hacerla entender, el jueves 20 de enero me desplacé a Madrid para presentarsela a él personalmente, sin nadie más. Se la ofrecí en un documento impreso con mi firma al pie. Por lo tanto ninguna atribución de representación puede desprenderse de una propuesta firmada unicamente con mi nombre.

De las explicaciones que le mostré (empleando un gráfico que hice rapidamente el mismo día para hacerlo más claro y que coloco aquí en modo desarrollado y que pensaba usar mañana para explicarlo) creo que resultaron convincentes de las mejoras que a mi juicio, tiene mi propuesta sobre lo que existía.

De vuelta a La Rioja me comenta Alex de la Iglesia que a las personas a las que ha mostrado el documento que le dí les ha parecido muy interesante y que tiene muy buena pinta y que vistas las circunstancias igual es posible que pueda llegar a algún lado.

Esta misma mañana, pensando en la complejidad del tema  jurídico y preocupado porque el texto apareciese en Internet y se puedan lanzar opiniones sobre el mismo sin conocer a fondo su mecánica decido hablar con tres personas a las que considero que su primera impresión puede ser importante para que se entienda la propuesta de manera adecuada. No es cierto que Alex me dijo que hablase con ellos (creo que lo ha hecho para tratar de cubrir mis responsabilidades pero las cosas son como son y acepto mis errores).

Mi intención no era convencer a nadie, y así lo dije expresamente a Julio Alonso (el único del que tenía posibilidad de contactar) sino explicar el mecanismo y que cada cual decidiese si le parecía bien o mal pero asegurándome que llegaba toda la información. Pensé que personalmente, y con las explicaciones oportunas, y pudiendo resolver de manera inmediata sus dudas si finalmente el texto aparecía o bien en la prensa, en internet o incluso, iluso de mí, en el Senado, sería más fácil hacerles entender los mecanismos de una propuesta jurídica que, asumo, tiene su complejidad.

Por esa razón le pedí a Julio si quería participar, informándole de quienes estarían presentes, ofreciéndose amablemente a hablar con Enrique Dans y con Ignacio Escolar para transmitirles mi propuesta y aceptando participar.

Por la tarde llamo a Enrique Dans, que me dice que estaba informado por Julio y de acuerdo en acudir, y le explico lo que quiero y la situación que he expuesto anteriormente, solicitándole discreción como requisito para la reunión puesto que la hacía yo a título personal y en todo este tema no he querido sobreexponerme ni erigirme en representante de nadie más que de mis propias opiniones, y adelantándole parte del contenido de la propuesta, pero sin demasiadas profundidades, precisamente contando con su presencia en la reunión. Algo que me habían confirmado por boca de Julio Alonso y del propio Enrique. Con Ignacio Escolar no he hablado pero lo que se me dijo es que estaba de acuerdo en asistir.

Al final de la tarde me llama Julio Alonso y me dice que han hablado los tres y que no van a acudir, que cuando salga el texto lo valorarán como crean conveniente.

Al cabo de un rato, me vuelve a llamar Julio y me informa de que un periodista le ha preguntado sobre un texto de los internautas consensuado con la industria que está circulando como alternativa a la propuesta original. Simplemente para informarme de que eso es lo que se está moviendo en la prensa. Agradeciéndole el aviso, nos despedimos y empiezo a meditar el publicar todo inmediatamente, pero tenía un compromiso y pensando en poder hacerlo mañana con total calma salgo a disfrutar de la calle Laurel...

Hasta que me llaman por teléfono informándome del post de Enrique Dans. Hubiese agradecido a Enrique el haberme avisado de lo que quería publicar, al menos para, sabiendo que su intención era dar las explicaciones que considerase, haber podido explicar mi postura desde un principio y de manera directa, y no hacerlo ahora un poco a la contra. Pero como me dijo Enrique tenía que publicar algo inmediatamente. Entiendo que escribir eso le costaba menos que llamarme a mi móvil...

Y eso es lo que ha pasado, o al menos lo que yo he vivido...

Lo único que puedo decir en mi descargo es que he actuado lo mejor que he podido o he sabido, con la mejor intención por aportar algo, pero visto lo visto, ¡quien me mandará a mi...!!!!

Pido perdón a quien se sienta ofendido o molesto.

Y por cierto, agradecería los comentarios a la propuesta jurídica y que se señalasen los fallos en el siguiente post.

[Bonus track] A todas las reuniones he ido perdiendo de mi tiempo y mi dinero, ni he recibido nada ni espero nada. (Bueno en la de la Academia me bebí un Nestea a la entrada)

A continuación el esquema que quería utilizar para explicar el mencanismo.

110122 PresentaciónLES 

Absuelto el bloguero y periodista por comentarios contra Corporación Dermoestética

Se ha conocido la sentencia (pdf) del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Valencia relativa a la reclamación formulada por la empresa Corporación Dermoestética contra el periodista y bloguero Paco Alonso por intromisión ilegítima al honor de la citada empresa y que cuantificaba el dao sufrido en 300.000 €uros.

Los hechos arrancan cuando a este periodista se le encarga por parte de los responsables de la empresa para la que trabaja (TVE) un reportaje sobre los problemas y denuncias que se estaban produciendo en relación con la actividad de Corporación Dermoestética. Para el bloguero, el blog es un complemento a su actividad periodística ya que le permite recoger las opiniones de usuarios, recopilar otras noticias sobre el caso, etc.

Al tiempo que el periodista seguía estas noticias, en su blog aparecieron ciertos comentarios que la empresa interpretó como lesivos.

La sentencia analiza el conflicto que se produce siempre en estos casos entre libertad de expresión e información y la debida tutela al honor, la intimidad y la propia imagen. Fijando, como es habitual, las bases de resolución de ese conflcito en que la información sea relevante y veraz, como está plenamente asentado en nuestra jurisprudencia, por ejemplo Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1996, 144/1998, etc. y que las expresiones no sean manifiestamente injuriosas sin relación con las ideas que se pretenden expresar ni sean necesarias para esa expresión. (Sentencia del Tribunal Constitucional 232/2002)

Siendo esta una cuestión que por haber sido ampliamente debatida judicialmente presenta unos parámetros prefectamente medibles por nuestros tribunales, como en este caso realiza el juzgado de 1ª Instancia.

El Juez pasa a analizar los diferentes contenidos que, a juicio de la demandante, son lesivos.

Así la recopilación de informaciones que se realiza en blog de noticias aparecidas en otros medios no debe reputarse al demandando, "no puede entenderse como emisión de opiniones personales", cuando esos otros medios no han sido demandados a su vez, el hecho de recopilar las informaciones no le hace ser responsable del contenido publicado por otros y mucho menos si la empresa no ha iniciado ninguna acción contra esos otros medios. Lo mismo señala respecto de un libro que el bloguero recomienda para tener más información sobre el tema, no puede imputársele a él responsabilidad por lo escrito por un tercero.

Corporación Dermoestética alegaba que un contenido del blog titulado "Carta de Toñi" había sido redactado por el propio Paco Alonso, si bien no se aportaba ninguna prueba de ello, aunque el juez afirma que al no haberse solicitado práctica de la prueba sobre la dirección IP de envío de esa carta, no puede determinarse su contenido y por lo tanto no puede, sin más prueba practicada, imputarse al responsable.

Es curioso el argumento de la dirección IP, puesto que ya en el año 2008, que es cuando se interpone la demanda estaba en vigor la Ley de Conservación de Datos y esa información no hubiese conducido mucho más lejos en la averiguación del responsable del contenido.

Por lo tanto, el juez sólo analiza aquellas expresiones que por estar publicadas en el texto del artículo pueden serle imputadas a él como responsable del blog, resolviendo que ninguna de ellas es lesiva para la demandante y por lo tanto condenándola al pago de las costas al verse visto rechazadas todas sus pretensiones.

Uno de los párrafos curiosos en este asunto y que el juez analiza es el siguiente:

"Es cierto que con mucha menos información de la que tenemos nosotros ya se suelen emitir o publicar reportajes en los medios... pero es que aquí hay mucha tela, muchos intereses, mucha publicidad y mucha m"

El juz concluye que no puede imputarse esa "m" como algo negativo contra la empresa puesto no que no puede entederse como "mucha mierda" como interpreta la actora y niega el autor. A juicio de cada uno lo que la "m" pueda significar...

En fin, una sentencia más en la que se ampara la libertad de información y expresión en un blog y se delimita la responsabilidad del bloguero a lo por él publicado y no a lo expresado en otras publicaciones de las que este se hace eco.

La Propiedad intelectual como excusa: Italia y el caso Travaglio

Que en plena sociedad de la información y el conocimiento la propiedad intelectual (conjunto de normas sobre las formas de expresión) se configure como el principal instrumento de censura es algo lógico dentro de la deriva totalitaria en la que estamos inmersos.

La propiedad intelectual, o más concretamente los derechos de autor, han buscado siempre un equilibrio que garantice sobre todo el derecho a la libre expresión y creación. De ahí el respeto a la publicación anónima y el reconocimiento de los derechos sobre la obra sin necesidad de "reconocimiento" administrativo, el registro previo.

Sin embargo, en el otro lado de la balanza, los intereses de la industria (productores, editores, etc.) no siempre han sido acordes con esos fines, primando cuestiones empresariales al margen de la obra y los intereses del autor, como por ejemplo la posición en el mercado, las relaciones con otros competidores y fundamentalmente la relación con el poder.

De esta manera la propiedad intelectual se constituye en la principal excusa para conseguir fines que nada tienen que ver con la defensa de los derechos del autor y en última instancia en la más eficaz medida de censura e imposición.

Sobre este particular, es muy ilustrativo el artículo sobre los 10 años de aplicación de la DMCA y las consecuencias no pretendidas en aplicación de esa norma, en el que se recogen casos seguidos contra consumidores, científicos y legítimos competidores, por parte de titulares de derechos y amparados en la vulneración de las leyes sobre copyright estadounidenses.

Más recientemente, en España tenemos el caso de Telecinco vs la Sexta, en el que si atendemos a las declaraciones de los responsables lo que primaba no era la defensa de la propiedad intelectual sino el minar a un competidor, o el más sangrante caso de "El País" vs. "Rebelión.org", por no hablar de los burdos intentos de los abogados de Ramoncín. O la semana pasada el inverosimil intento de Televisión Española de impedir que veamos el incidente de Jonh Cobra en la gala de Eurovisión retirando de Youtube el video alegando infracción de sus derechos de propiedad intelectual, pero manteniendo el resto de videos de la misma gala sin ningún problema.

En las sociedades que han vivido recientemente una dictadura, como la nuestra, la censura es una palabra muy mal vista, pero si conseguimos sus mismos efectos por medio de la propiedad intelectual, la población no especializada no pondrá tantos reparos. Esa es la estartegia.

Y sobre el caso que quería comentar y del que informa Paolo Brini (IT) en Italia

Marco Travaglio es un periodista (ganador del premio alemán de periodismo 2009 por su lucha por la libertad de prensa en Italia) que se dedica a investigar sobre los políticos y el gobierno utilizando para ello Youtube como medio de colgar sus grabaciones, preguntas, reflexiones, etc. 

En este contexto, en Italia, existe un asunto judicial entre Mediaset, productora audiovisual del Presidente italiano, y Youtube, en el que el juzgado de Roma encargado del asunto ha nombrado un experto para que revise los sistemas de filtrado de contenidos de Youtube, forzando a esta empresa para que le de privilegios de acceso al sistema con la finalidad de realizar las pruebas pertinentes.

De entre las pruebas pertinentes llevadas a cabo por el perito y, entre los miles de millones de videos de Youtbe, "casualmente" y "por accidente" se borró un video del periodista Marco Travaglio hablando con el jefe de la Protección Civil Italiana, Bertolaso, sospechoso de corrupción pero fuertemente defendido por el Primer Ministro Berlusconi.

Como causa del borrado se alega infracción de los derechos de autor. Google alega que no ha sido notificada del borrado del video, pero gracias al bloguero Beppe Grillo (IT), conocido por su lucha en materia de libertad en internet, y al grupo de gente con el que colabora, y la presión ejercida sobre Google, se vuelve a poner el video, que obviamente no infringe los derechos de autor de nadie.

Hoy es más evidente que nunca la existencia de un interés común entre el poder y las empresas para obtener unos resultados concretos al margen de las instituciones clásicas del derecho, y por supuesto al margen del poder judicial, que retrasa sobre manera las medidas y, además, en ocasiones no resuelve como a uno le gustaría. Y la propiedad intelectual aparece, con su marco privilegiado de protección, como el instrumento más eficaz y que menos rechazo despierta en la sociead civil, por ahora.

En este mismo contexto debemos observar la Disposición Final de la Ley de Economía Sostenible, trasladando el poder de decisión de los jueces a la administración, en base a una regulación que es elaborada entre los interesados y los políticos directamente, como hoy mismo afirma el Director de la SGAE "Es el final de un proceso de negociaciones. El Gobierno ha dado con una fórmula razonable para todas las partes".

El problema es que la mala regulación, sin tener en cuenta objetivos generales sino casos particulares (acabar con 200 webs), provoca lagunas que luego son aprovechadas para ir más allá y para conseguir finalidades que suponen un abuso de los derechos frente a los derechos básicos de los ciudadanos.

Condena de 3100 €uros a Periodista Digital por el plagio al bloguero Samuel Parra

Un paréntesis entre la "aventura" que está siendo la redacción de la nueva LES.

Hace algo menos de un año, Samuel Parra, responsable de uno de los principales blogs jurídicos especializados en Protección de Datos, publicó un artículo en el que informaba de la existencia de una Circular interna del Secretario de Administración de Justicia en la que se calificaban de indebidas las consultas de expedientes realizadas a través del punto neutro judicial.

Dicho artículo fue, al igual que muchos otros de Samuel, portada en menéame.net y tuvo bastante repercusión en varios medios. En el procedimiento se utilizó meneame como prueba de tiempo a los efectos de que un tercero pudiese validar la diferencia de fechas, aunque en estos casos lo mejor es utilizar un servicio de registro como Safe Creative.

Sin embargo el medio Periodista Digital, dos días despues (26 de abril), publicó el texto íntegro del artículo de Samuel sin ningún tipo de referencia a su autoría y sin contar con la autorización pertinente del autor, que en este caso tiene todos los derechos reservados.

Samuel contactó conmigo, dado que ambos somos miembros de Derecho en Red, para llevarle el asunto.

Lo primero fue decidir el lugar de la demanda, ya que aparentemente debería plantearse en Madrid, pero lo hicimos ante el juzgado de lo mercantil de Logroño, entendiendo que este tenía competencia territorial para conocer del asunto gracias al fuero especial que rige en los asuntos contra la propiedad intelectual y que permite que este sea a elección del demadante a elegir entre el lugar donde se cometa la infracción o existan indicios de su comisión o se encuentren ejemplares ilícitos, artículo 52.1.11 de la LEC.

Dado que los indicios de la comisión se produce en internet y que puede ser apreciada por el juez desde su propio ordenador se declaró competente, lo que evitó el desplazamiento hasta Madrid y también el retraso por que probablemente la carga de trabajo en los juzgados de Madrid sea mayor que la de los de Logroño.

Inicialmente y para evitar que, ante la notificación de la demanda, Periodista Digital retirase los contenidos, se solicitaron medidas de aseguramiento de la prueba del artículo 297 de la LEC consistentes en que se levantase acta por el Juzgado de la web de Periodista Digital, evitando de esta manera su posterior borrado o eliminación.

La medida de aseguramiento se solicitó ya que es más económica que un acta notarial, si bien tiene la contrapartida de que es más lenta y obliga interponer la demanda en el plazo de 20 días desde su adopción.

Así pues, presentada la demanda, se admitió a trámite solicitándose una indemnización de 100 euros por la reproducción inconsentida del artículo y 3.000 euros por la lesión del derecho moral de autoría dado que no se le citaba a Samuel, así como la cesación de la comunicación pública del artículo y la publicación de la sentencia.

Finalmente, a pesar de estar debidamente emplazado, Periodista Digital ni contestó a la demanda y fue declarado en rebeldía. Ello no obsta para que, como recoge la sentencia, deban probarse los hechos alegados en la demanda y la no presentación suponga el allanamiento:

"La declaración de rebeldía procesal en modo alguno significa allanamiento a las pretensiones de la actora ni admisión de los hechos relatados en al demanda. Tiene el significado de una oposición tácita. El actor por lo tanto no se ve relevado de la carga de probar los hechos en que fundamenta su pretensión. Sin embargo en el caso que nos ocupa, de la documental aportada con la demanda han quedado probados los hechos fundamentadores de la pretensión del actor, a saber, que el mismo había publicado en su blog particular en fecha 24 de abril de 2009 un artículo titulado “el cotillear se va a acabar ( en la Administración de Justicia), que dos días después es reproducido íntegramente en la página online de la demandada, en donde no aparece el origen de la noticia ni su autor, y atribuyendo su autoría a medios propios de dicho periódico, doc 1 y 3 de la demanda."

Por lo tanto se condena a lo solicitado en la demanda, reconociéndose los derechos del bloguero a que su obra no sea utilizada sin su permiso y respetándose en cualquier caso su autoría.

Con el permiso de Samuel cuelgo la sentencia por si puede servir a alguien, sobre todo en lo relativo a la cuantía de la indemnización por el daño moral.