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viernes, 14 de junio de 2019

Identificando a usuarios P2P mediante la IP, antecedentes jurídicos del caso Euskaltel

Es posible que si viven en el País Vasco, en Bizkaia especialmente, les haya llegado la noticia de que cientos de usuarios del servicio de Internet de la compañía Euskaltel han recibido cartas por las que se les reclama una cantidad de dinero por la descarga de varios archivos mediante una aplicación P2P. Tampoco descarten que esto, en un futuro próximo se amplíe a otras provincias.

En estos momentos, personalmente estoy colaborando con un grupo de usuarios afectados (facebook) que han sido identificados mediante unas Diligencias Preliminares similares a las que relato a continuación, por varias películas, estando varios casos en sede judicial ante los juzgados de lo mercantil de Bilbao y, principalmente por el número de afectados, por reclamaciones extrajudiciales en relación a otras películas. La forma de contacto con el grupo es el correo electrónico defensaeuskaltel@gmail.com o su twitter https://twitter.com/AEuskaltel


Con el fin de explicar un poco el origen, los hechos y los fundamentos jurídicos, voy a intentar poner un poco de información en esta entrada (o varias) del blog para facilitar la información a los afectados y su coordinación.

Como contexto previo a todo esto, debemos saber que una petición similar se hizo por parte de Promusicae a Telefónica, en el año 2006, resultando en una cuestión prejudicial ante el TJUE cuya sentencia resolvió que:
"Las Directivas [...] no obligan a los Estados miembros a imponer, en una situación como la del asunto principal, el deber de comunicar datos personales con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco de un procedimiento civil. Sin embargo, el Derecho comunitario exige que dichos Estados miembros, a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico interno a estas Directivas, procuren basarse en una interpretación de éstas que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario. A continuación, en el momento de aplicar las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico interno a dichas Directivas, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con estas mismas Directivas, sino también no basarse en una interpretación de éstas que entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del Derecho comunitario, como el principio de proporcionalidad.
Es decir, se abrió la posibilidad de una modificación legal como la que luego resultó en la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual del año 2014. (Siempre está mal decirlo, pero ya lo dije en su momento, aquí y aquí.)

Esta reforma introdujo en España la posibilidad de solicitar la averiguación de la identidad tras una dirección IP mediante el mecanismo de las Diligencias Preliminares. Para salvar el conflicto con la sentencia Promusicae, se dispuso que sólo se podía pedir la identidad tras la IP en el caso de un usuario añadiendo una serie de requisitos (artículo 256.1.11º):
"[...] mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas."
Es evidente que, sin esta limitación, la norma entraría en contradicción con la Sentencia del TJUE, puesto que no habría un mecanismo de ponderación que resulte proporcional a los intereses en juego.

Evito añadir todo lo que la compatibilidad de esta medida con las Sentencias sobre Conservación de Datos, a mi juicio, suponen por estar mas que reseñado en el blog durante largos años. Baste señalar que no veo como una injerencia grave en los derechos de los ciudadanos, sólo compatible con la persecución de delitos según el TJUE, puede permitirse para la investigación de un ilícito civil.

miércoles, 12 de junio de 2019

Sobre Francia, la prohibición de las métricas judiciales y algunas dudas

Aunque ahora nos parezca muy lejano, nuestro artículo 18.4 de la Constitución, que anima a nuestro legislador a limitar el uso de la informática, tiene sus antecedentes en las preocupaciones sociales derivadas del "Mayo del 68" francés.

Este movimiento social introdujo en la agenda ciudadana, entre otras muchas cosas, la preocupación por la informática y la afectación que sobre los derechos ciudadanos podría tener el uso de la misma.

Y como muestra de la importancia que se daba al tema, se aprobó ya en 1977, después de 5 años de trabajos legislativos, la que se denominó como "Ley del Siglo". Así lo relataba el diario "El País":
"El documento elaborado por la comisión-Tricot resumía los riesgos que implica el «fichar» a los 52 millones de franceses: en primer lugar, la informática posee facultades infinitas de control social sobre las colectividades, sobre los individuos, los comportamientos y las mentalidades. En segundo lugar, el dominio de la técnica informática podrá aumentar el poder de los fuertes y disminuir el de los débiles: el Estado frente al individuo, la empresa multinacional frente al pequeño comercio."
Poco más de cuarenta años después, no hace falta que indique donde estamos y donde están las normas que limitan el uso de la informática, tal y como pide la Constitución.

Comento todo esto de Francia, porque hace pocos días, conocimos la prohibición, bajo sanciones penales, de reutilizar los datos de los magistrados para analizar, comparar, evaluar o predecir sus prácticas profesionales, reales o presuntas.


Dice, entre otras cosas, Jorge que:
"Una prohibición como esta no impide, a priori, el uso de la herramienta, ya que podría utilizarse a nivel interno, obteniendo la información deseada y simplemente no publicándola. Por no decir que incluso sin tener en cuenta el dato del juez, todavía se podría extraer información útil mediante este tipo de software, por ejemplo el argumento más comúnmente usado."
Por lo que parece del texto legal, es dudoso que incluso quepa el uso interno de la herramienta, pues teóricamente los datos no se pueden usar para las finalidades indicadas. El problema, si se hace a nivel interno, será detectarlo y probarlo, eso sí.

Con el aumento de las herramientas denominadas legaltech, es normal que este tipo de decisiones sean cuestionadas o debatidas, y una limitación de este tipo es importante, pues nada quiere mas un cliente que saber si su asunto va a salir conforme a sus intereses o no, así que, saber que un juez va en una línea u otra y sobre qué argumentos, es un valioso indicativo.

Si tenemos el histórico de sentencias de un magistrado podemos obtener patrones de razonamiento y decisión, lo que ante nuevos juicios permitiría orientar la estrategia, pues los jueces también son humanos y sensibles a sus propios sesgos, así que resulta mas sencillo para ellos fallar a favor de su propia línea de pensamiento o de decisiones anteriores.



Esto no es nuevo, los abogados de toda la vida de una plaza, en particular de las pequeñas, conocen perfectamente por donde respira un juez que lleve tiempo en la misma, lo que les da ventaja respecto a los abogados mas jóvenes o de fuera de la plaza. Pero utilizan su experiencia o inteligencia para ello, no la informática.

Entonces, ¿el debate es que no debemos permitir herramientas de "dopaje" intelectual?. Si lo que hacen estas herramientas es simplificar la adquisición de esa "experiencia" del abogado veterano, ¿porqué no debe permitirse?. ¿Debemos los abogados pelear con nuestras propias habilidades sin ayuda esa ayuda externa adicional?. ¿Acaso no es algo que hacemos al presentar una demanda, contestación a la demanda o recurso es ver si hay sentencias similares del juzgado o Audiencia al que se dirige nuestro escrito para ver por donde va el tema?. ¿Es una mera cuestión de volumen?

¿Y si además de las métricas, el sistema escoge incluso los argumentos necesarios?. ¿Cual sería el papel del abogado en ese caso?. (Que no es que me preocupe especialmente la profesión como tal, pero por plantearlo...). Bastaría con aportar eso al juzgado, pues ¿quién se apartaría de lo que diga la máquina si luego hay un fallo contrario? La responsabilidad sería grande frente al cliente, claro.

El problema podría agravarse con la continua remisión de argumentos similares, que reforzarían aún mas los sesgos del propio juez que, como humano, no es ajeno a la manipulación, reforzando las ideas propias sin plena consciencia de ello y eso es un peligro.

Si, además, añadimos la posibilidad de estimular igualmente al juez fuera del ámbito de su juzgado (inserción de anuncios, noticias, etc, en sus dispositivos personales, cuentas en redes sociales, etc.) podemos influir muy notablemente en un sentido u otro de una determinada línea de pensamiento. Por supuesto todo esto está muy alejado de las herramientas simples de jurimetría actuales, pero no es descartable que en determinadas circunstancias puede existir un interés suficiente por desarrollarlo.

Las soluciones a las preguntas anteriores son complejas, pero podría plantearse el acceso a la jurisprudencia sin contar el juzgado de origen, por ejemplo, sólo con los antecedentes de hechos, pero perderíamos la capacidad de analizar si tal juez o tal otro actúan de una forma adecuada, lo que alejaría aún mas al poder judicial del contacto con los ciudadanos al dificultar la crítica de sus decisiones.

O incluso que existiese transparencia, es decir, que el juez supiera y aceptará que sus resoluciones se incluyan en estos sistemas siempre que se le informe de que se han usado las herramientas en la preparación de un asunto, pero ¿quién iba a cumplir eso y como demostrarlo? ¿Y si el juez es consciente de que está siendo "conducido" no reaccionaría en sentido contrario?

¿Dónde queda la Justicia?

Muchas y complejas preguntas, la verdad. Pero con lo que me quedo es que hace mas de 40 años, muchas personas no entendían, ni en Francia ni fuera de allí, qué sentido tenía limitar la informática y qué peligros podrían representar.

Lo que evidencia la norma ahora aprobada, es que hay una consciencia y una preocupación honesta que anticipa riesgos y problemas de manera que otros ni percibimos o nos lleva tiempo hacerlo. Así que sería bueno empezar a razonar sobre la conveniencia de asumir todas las innovaciones de forma directa, sobre los impactos de las mismas y cuidar que cuando se introduce una innovación no nos llevemos por el camino algún que otro principio o derecho de los que nos han proporcionado libertad y seguridad por la que tanto pelearon algunos.

Como digo no se trata de proteger a los abogados frente al cambio tecnológico, es simplemente reflexionar los impactos de los nuevos instrumentos y herramientas en todos los ámbitos, pero especialmente en el que mas iguales nos debería hacer a todos, como es la justicia.