Las descargas y la muerte del Estado de Derecho

De ser ciertas las noticias aparecidas sobre las negociaciones entre las empresas proveedoras de servicios de acceso a internet y los responsables de "La Coalición" con el beneplácito del Gobierno de este país, estas empresas estarían decidiendo qué castigo imponer a los ciudadanos por la realización de una conducta que ellos han calificado como ilegal.

No hablo sólo de que la gente se conecte a internet para utilizar una red P2P, al parecer el plan es que los ISP bloqueen el acceso a las páginas que proporcionan enlaces.

"Así, el acuerdo es total para llegar al corte del acceso para las grandes webs que se dedican a concentrar las descargas (menos de un centenar en total, y que concentran la mayoría del tráfico de archivos protegidos por derechos de autor como películas, música y juegos) que residan en España o al bloqueo de su acceso para las extranjeras."

De ser ello así, es decir el bloqueo sin mediar orden judicial o administrativa, nos encaminamos al último paso hacia la destrucción del Estado de Derecho.

¿Porqué es una empresa quien tiene que decirme a mi lo que tengo que hacer y qué legitimidad tiene para impedirme la realización de una conducta?. ¿Porqué es una empresa quien tiene que decirme que páginas puedo visitar y cuales no?.

Yo seré responsable de mis actos, si yo me descargo una canción sin autorización del autor o fuera de alguno de los supuestos permitidos por la ley deberé pagar la sanción oportuna, pero será mi decisión. Las páginas de enlaces aportan eso, enlaces, no realizan ningún acto de reproducción o comunicación pública (los únicos derechos de los autores que podrían verse afectados) al menos derivados de la mera colocación de los enlaces, ¿cual es la razón jurídica para su bloqueo?

La única razón que se me ocurre es el interés concurrente de quienes tienen el control del acceso en ello, pero a esa razón le falta lo jurídico, lo único a lo que los ciudadanos debemos atenernos. El único argumento es que se diga que así se impide que el ciudadano haga algo ilegal. Pues bien, reclamo mi derecho a hacer algo ilegal, a no ser un borrego, a comportarme como me de la gana.

Esto no quiere decir que no asuma las consecuencias, simplemente que quiero hacer lo que me de la gana, antes solían llamarlo libertad y los cristianos "libre albedrío".

Pero es que además, el listado de webs bloqueadas será el que las empresas quieran, sin publicidad ni criterios públicos y legales. ¿Podrá impugnarse el bloqueo?. ¿Que defensa se permitirá (alegaciones, procedimiento reglado, recursos, etc.) frente a una acusación de estar ofreciendo obras protegidas?. ¿Se podrá acudir a la justicia ordinaria? ¿Cuanto tiempo se tardará en devolver la conexión?¿Quién indemnizará a los propietarios de la web en caso de un cierre erróneo?.

Lo lógico es que si los titulares de derechos de una obra que está siendo utilizada ilegalmente saben que esa acción se realiza en una web lo denuncien al juzgado inmediatamente y este ordene lo que en derecho proceda, pero eso de que se acuda a la empresa de telecomunicaciones para que bloquee el contenido equivale a puentear el sistema, a saltarse las reglas que para el resto de los ciudadanos están establecidas.

¿Porqué no quieren ir al juzgado?¿Tienen miedo de perder?

Y eso es intolerable en un Estado de Derecho.

De consentirse, dudo que nunca se apruebe norma alguna regulando esto, estaríamos poniendo en mejor situación a determinados particulares que al propio Estado.

Así por ejemplo, si yo ocupo un inmueble propiedad municipal o estatal, se regula un procedimiento con audiencia al interesado previo a lograr el desalojo, que es la facultad de la recuperación de oficio. Este procedimiento es más rápido que el judicial ordinario para los particulares, pero está sujeto a Leyes y Reglamentos, y su inobservancia conlleva lo que se denomina "vía de hecho" lo que provoca la nulidad de todo lo actuado.

¿Es que los titulares de derechos de propiedad intelectual van a tener un mejor trato que el propio estado?

¿Porqué van a tener privilegios de los que no disfrutamos el resto de ciudadanos?

Quedaría demostrado que basta que confluyan los intereses de dos importantes sectores económicos para que aquello de la Justicia desaparezca.

Lo cierto es que en este país se puede delinquir, otra cosa serán las consecuencias que yo deba asumir por mis actos y el castigo oportuno. Pero ese castigo está fijado por la ley, no por la empresa de turno. Si yo realizo una conducta ilícita contra terceros, lo que tiene que hacerse es poner los medios para que ese tercero sea resarcido y yo, en su caso castigado.

La propiedad intelectual y el difusor de Brawn GP

Como aficionado a la Fórmula 1, he seguido con mucho interés todo el problema que ha rodeado el inicio de la temporada 2009 respecto de las diferentes interpretaciones del reglamento de la competición y de las innovaciones técnicas introducidas.

Tras el fallo de la Corte de Apelación de la FIA por el que se han declarado conformes a las reglas los difusores dobles, todos los equipos que no montaban esta solución aerodinámica han empezado a trabajar en adoptarla para sus propios vehículos. Y no hablan de ello sino como de "copiar los difusores".

Este resulta un discurso extraño, si tenemos en cuenta que las empresas que en su mayoría patrocinan los equipos se basan en la prohibición de la copia y la patentabilidad de las ideas, y si contamos con el clima general de protección de las innovaciones a traves de patentes y modelos de utilidad o diseños industriales.

Podemos imaginar qué pasaría si la interpretación del reglamento de Brawn GP hubiese sido inscrita como diseño industrial, habiendo procedido la empresa a registrar como diseño su difusor y todas las otras variantes que a los técnicos de diseño, en un ordenador, se les hubiesen ocurrido.

Ello hubiese supuesto practicamente la paralización de la innovación en este campo e impediría que el resto de equipos fabricasen sus propios difusores, ya que deberían investigar la aerodinámica del vehículo para despues comprobar si su diseño respeta los derechos del otro equipo y es probable que casi todos los diseños posibles estuviesen o registrados o fuesen contrarios a la Ley por demasiado similares, imposibilitando, o al menos dificultando enormemente, las posibilidades de alcanzar una solución que hiciese los coches igual de competitivos sobre la pista.

Hay que tener en cuenta que según la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, son registrables (art.5)

"Podrán registrarse los diseños que sean nuevos y posean carácter singular."

Y la novedad se define como (art.6)

"1. Se considerará que un diseño es nuevo cuando ningún otro diseño idéntico haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad.

2. Se considerarán idénticos los diseños cuyas características difieran sólo en detalles irrelevantes."

Y el caracter singular deriva de (art. 7):

"1. Se considerará que un diseño posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad."

Es decir los difusores dobles de Brawn serían registrables y por lo tanto estarían protegidos por la vía de la Propiedad Industrial, sin embargo la prohibición de utilizar un diseño ajeno restaría interés a la competición puesto que imposiblitaría el desarrollo y la mejora constante introducida por los equipos.

Es verdad que la Fórmula 1 es un campo muy limitado y que estas conclusiones no son directamente extrapolables a todos los ámbitos de la vida, pero lo cierto es que es un lugar dónde las innovaciones se realizan sin impedir que otros cojan la idea, la mejoren y obtengan mejores resultados funciona razonablemente bien, ya que lo que marca las diferencias entre unos y otros es el talento y la innovación. De hecho la FIA publica todos los cambios ténicos con gráficos simples en este enlace (muy recomendable).

Pero claro, para ello quienes participan tienen que tener muy claro un alto presupuesto constante en investigación y desarrollo y el convencimiento de que una novedad introducida en un momento no les va a dar una posición de superioridad durante un largo periodo de tiempo, en definitiva querer competir a todos los niveles.

Así que paradojicamente aparece la Fórmula 1 como una crítica práctica a la obsesión por la propiedad inmaterial y las restricciones a las innovaciones.

Un libro que analiza la eficiencia de la protección de las ideas históricamente, muy relacionado.

Algunos datos sobre el difusor:

La mejor explicación que he encontrado sobre el problema de los difusores, en inglés: http://vanishd.wordpress.com/2009/03/30/rear-diffusers-in-formula-1-in-controversy/

Imagen de los cambios en el difusor trasero para la temporada 2009: http://www.formula1.com/news/technical/2009/0/620.html

La sentencia a TPB y sus consecuencias en España

Leyendo la noticia del diario Público, Javier de la Cueva comenta algunas cuestiones interesantes sobre la reciente sentencia al popular sitio "The Pirate Bay". Al hilo de sus comentarios, no está de más examinar las repercusiones que podría tener esta sentencia en nuestro país, dado que se ha valorado positivamente como algo relevante por personas de nuestro propio país.

Antes de nada quiero hacer ver que la sentencia (pdf) está, logicamente, en un perfecto sueco y mi dominio de este idioma no alcanza como para entenderla, he tratado de buscar una traducción del fallo en inglés pero no lo he localizado, así que lo que sigue es fruto de la búsqueda de información y lo que se entrevé en las noticias aparecidas en medios españoles y en lengua inglesa.

En resumen, la noticia, a parte de la condena a 1 año de prisión para cada uno de los responsables del sitio y una indemnización generosa (2.7 millones de €uros) pero muy inferior a la solicitada por los demandantes, es que el tribunal ha acreditado que TPB ha incumplido la legislación sueca por "promover" actos contra la propiedad intelectual de los demandantes.

Es decir, no les acusa de vulnerar la ley de propiedad intelectual sueca sino de hacer posible y promover que terceros la vulneren. Y nos trae de lleno a Europa un fallo con el mismo telón de fondo que proporcionó el caso Grokster, es decir, la ilicitud de la conducta en ambos casos está más relacionada con la promoción de la realización de una conducta por parte de terceros que con los actos propios contra la propiedad intelectual.

El caso Grokster fué fallado contra la empresa precisamente por eso mismo, porque en su publicidad se demostró, según el Tribunal Supremo de Estados Unidos, que se invitaba a los usuarios a realizar una actividad contraria a la ley.

Los responsables del sitio van a apelar y por lo que parece se plantean llegar incluso a las más altas instancias judiciales europeas, pero lo que no está claro es si se refieren al Tribunal Europeo de Derechos Humanos o al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Entiendo que, en mi opinión, la primera vía es la adecuada toda vez que han enmarcado su defensa en que esa promoción se relacionaba directamente con un acto de desobediencia civil y por lo tanto, aunque por definición ilegal, es legítimo cuando la ley es injusta.

Por lo tanto, con el precedente de Grokster como telón de fondo, vemos que realmente esta sentencia, con independencia del recorrido judicial y los años que dure en recursos, no introduce tanta novedad ni crea "un marco jurídico fiable y que da garantías a los que apuestan por la generación de contenidos" como dice el portavoz de "La Coalición" porque simplemente ese marco ya existía.

Por lo tanto, ¿tiene alguna consecuencia o aplicación esta sentencia en España? ¿Modifica en algo la situación actual?.

En mi opinión, no, rotundamente.

Es una sentencia extranjera, que no es firme como bien apunta Javier, y que no aplica una ley española, por lo tanto desde un punto de vista jurídico no existen razones para la preocupación de los responsables de webs con enlaces, o incluso del propio Partido Pirata.

Pero existe otro hecho muy importante y es que si bien nuestro sistema penal también penaliza a quienes promueven la comisión de un hecho delictivo, es necesario que efectivamente ese acto sea delito.

Trataré de explicarme poniendo un simil exagerado: si yo me dedico a la venta de armas y hago un anuncio en el que digo que mis armas son las mejores para matar al vecino, es muy probable que los familiares de alguien asesinado por su vecino usando una de ellas me diga que soy responsable por promover el asesinato.

Pero, la diferencia es sustancial, toda vez que en España con nuestro Código Penal es juridicamente inviable que se califique la acción del usuario como delito contra la propiedad intelectual (art.270 CP).

Por lo tanto si a las personas a las que yo animo a hacer algo, o simplemente les facilito los enlaces a las redes donde obtendrán las obras de otros usuarios, no cometen ningún delito yo no puedo ser calificado ni como autor, colaborador necesario (art. 28).

"Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

1. Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

2. Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado."

ni como cómplice (art. 29 CP)

"Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos."

Así, la situación en España sigue siendo la misma tras este fallo.

En el fondo lo que se castiga es la actitud contestataria de TPB y que esta es contraria a un sistema de propiedad intelectual que, según ellos, adolece de varios defectos, actitud que se ha reflejado en su promoción de las descargas por medio de redes distribuidas y el acceso a la cultura y a los bienes culturales, lo que en mi opinión, da margen para que se plantee un conflicto con capacidad para ser considerada su actitud como de desobediencia civil.

Ni ellos van a ser los primeros que pagan con la cárcel su oposición a un sistema que consideran injusto ni serán los últimos, así que la experiencia dicta que será el juicio de la historia el que los colocará en su lugar en base a si su lucha provoca los cambios que anhelan o no y si sus reivindicaciones, a pesar de ilegales, son justas y legítimas. Recordemos en España el caso de la insumisión durante muchos años, y como al final su lucha tuvo como consecuencia, además de otros factores, la eliminación del servicio militar obligatorio.

Y al parecer las reaciones de la población sueca indican que algo de desobediencia civil hay en todo este asunto.

Hay que recordar que la desobediencia civil, en la aceptación doctrinal más aceptada por los filósofos del derecho, se define como la acción ilegal, pública, no violenta, consciente y realizada con la intención de frustrar leyes -al menos una-, programas o decisiones de gobiernos.

Y está vista por los filósofos del derecho como la última barrera del ciudadano para la preservación de sus derechos más elementales frente a actuaciones desviadas de los poderes públicos. Y más, cuando en asuntos como este de la Propiedad Intelectual los poderes legislativos locales han quedado bastante relegados a meros adaptadores y las decisiones se toman en instituciones a las que los pareceres de los ciudadanos no siempre tienen el mismo acceso que otras partes implicadas.

La SGAE y el teatro, (y cuando no hay que pagar)

El pasado día 4 de marzo notificaron la sentencia por la que el Juzgado de lo Mercantil de Logroño establecía que los organizadores de encuentros de teatro no tienen que pagar a la SGAE, si las obras representadas son creaciones de integrantes del grupo de teatro que representa la obra.

El supuesto analizado en la sentencia, recogido por el juez, es el siguiente:

"La cuestión es por lo tanto si los organizadores de representaciones escénicas deben abonar a la entidad de gestión las cantidades correspondientes a la comunicación pública de las obras cuando los propios autores han tomado parte, ya sea a título individual o como miembros de un grupo en dicha comunicación, por propia iniciativa o aceptando las bases propuestas por la organización."

Pues bien, el juzgado entiende que en este supuesto no puede la entidad de gestión reclamar cantidad alguna al organizador ya que esta tiene autorización del autor para la comunicación pública de la obra.

Esto que aparentemente contradice todo lo que se conoce respecto de la comunicación pública de obras es debido a que el propio contrato de adhesión de SGAE (pdf) reconoce dos ámbitos diferentes.

Por un lado el ámbito general en el que los autores ceden los derechos de explotación a la SGAE para que los gestione. Por lo tanto la SGAE actúa en esos casos en su propio nombre y derecho, sin que el autor pueda gestionar él sus derechos:

"En virtud de este contrato y con sujeción a las condiciones que más adelante se establecen, TITULAR cede en exclusiva a ENTIDAD, para su gestión y administración, los siguientes derechos, con las excepciones que se expresan en la cláusula segunda:"

Y en la cláusula segunda se establece que:

"No obstante lo establecido en la cláusula anterior, quedan excluidos de la cesión, confiriendo TITULAR a ENTIDAD mandato exclusivo para la gestión de los mismos, los siguientes derechos: a) el de representación escénica de las obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas, pantomímicas y teatrales en general;"

Por lo tanto en el segundo caso, existe simplemente un mandato, no una cesión de derechos, lo que no impide que el propio titular pueda negociar y acordar lo que corresponda por la comunicación pública de sus obras sin que tenga que intervenir la SGAE.

Esta sentencia, la primera según mis noticias en interpretación de esa cláusula del contrato de SGAE, confirma judicialmente que en el caso del teatro los autores, o sus herederos, quienes deciden sobre el cobro, algo que ya se puso de manifiesto con la condonación del importe correspondiente a una representación celebrada por la monjas de Villaviciosa, en las que el responsable territorial de SGAE manifestó que:

"«la SGAE, consciente de la trascendencia del caso, se ha puesto en contacto con los herederos de López Rubio, actualmente propietarios de sus derechos de autor. Éstos, solidarios con la situación de las monjas de Villaviciosa, han confirmado a la entidad de gestión su cesión de los ingresos que pudiese generar la representación». «de acuerdo con sus estatutos y como gestora de un patrimonio que le ha sido encomendado por sus propietarios directos, la SGAE está obligada a requerir una licencia para la representación de cada obra dramática, con independencia de las condiciones en que aquella tuviera lugar y requiriendo el correspondiente derecho de autor». "

Existe por lo tanto un precedente judicial para que aquellas personas y organizaciones que organizan eventos teatrales, mayoritariamente sin ánimo de lucro, se puedan negar al pago de lo reclamado por la SGAE con base en el propio contrato que firman sus asociados.

El asunto en cuestión contenía otras varias pretensiones, por eso hay condena, porque se aceptaron por la parte demandada, pero lo esencial y sobre lo que existía duda jurídica era lo que se resuelve por el juzgado, en este caso a favor de la demandada, la Fundación Caja Rioja.

La SGAE ha anunciado apelación a la sentencia.

Sobre las noticias y sentencias contra las descargas

El viernes 10 de abril se conoció la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño y que los medios han publicitado como la primera por la que se condena a prisión a una persona por lucrarse con las descargas, y además que "Un juez sentencia que es delito ganar dinero con enlaces a archivos de películas"

A pesar de que no dispongo de la sentencia, y por lo tanto utilizo una fuente indirecta como es las noticias aparecidas en la prensa, creo que el titular es amarillista, erróneo y responde a una campaña orquestada que se ha hecho coincidir con la llegada al cargo de la nueva ministra de Cultura, supongo que con el fin de hacer mella en la opinión pública.

De la noticia, que conocí por el diario El País (y que también ví el tratamiento que se dió en las noticias de Antena 3) se destacan varias cuestiones.

En primer lugar, el hecho de que la condena sea de prisión, deriva de la modificación y agravamiento de las penas que se introdujo en el Código Penal con la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, que estableció que las penas por los delitos contra la propiedad intelectual se castigasen con "prisión Y multa", siendo anteriormente de "prisión O multa". Esa es la diferencia y por eso esta condena, por lo que puede decirse que la novedad es bastante relativa, ya que es consecuencia inevitable de la aplicación del tipo penal. Antes hubo otras sentencias que de haber estado el tipo penal con el agravamiento actual, hubiesen provocado la misma condena.

Así por ejemplo se puede citar la del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid de 31 de mayo de 2005 dictada, también con conformidad de las partes, contra una empresa que vendía canciones en mp3 por internet, desde el año 1997.

Este mismo agravamiento es el que provoca situaciones como las de los manteros que son detenidos y condenados a penas de prisión por la venta en el top manta.

En segundo lugar, me llama poderosamente la atención que la sentencia se conozca precisamente ahora, mientras que su fecha de notificación del juzgado a las partes sea produjo en enero. Supongo que se estaba esperando al cambio en el Ministerio u otra ocasión relevante para emplearla. Es evidente, por lo tanto, que la Ministra nada tiene que ver en la resolución judicial, tan evidente como que un ministro no se mete en las sentencias de un Juzgado de lo Penal, cuando la misma además es dicatada en conformidad. (Se escucha cada cosa...)

En tercer lugar, según la propia noticia de El País, lo que se facilitaban eran descargas directas, si entendemos por descargas directas lo que es común, parece evidente que esta persona almacenaba las obras y por lo tanto era él quien las ponía a disposición de los usuarios registrados. Lo que hace que no sea comparable con el caso "Sharemula" o similares, donde lo que se facilita en la web son meros enlaces a aplicaciones terceras. La conducta, a pesar de que en todo momento la prensa quiere relacionar los fallos judiciales, es completamente diferente y por lo tanto en nada modifica la posición jurídica de las páginas de enlaces.

Relacionar ambos asuntos en una relación de igualdad jurídica es confundir y desinformar o malinformar, lo que prefieran. De hecho si leen el subtitulo de la noticia y el pie de la misma sobre el caso sharemula es evidente la contradicción.

Cuarto, me parece muy interesante que la indemnización con la que estén de acuerdo las partes sea de 4.900 €uros. Teniendo en cuenta que se han reconocido unas 500 obras en descarga directa, esto deja el precio a indemnizar en algo menos de 10 €uros por obra, lo que podría ser invocado por otros ante reclamaciones multimillonarias como valor de mercado de las obras. Creo que esto responde al valor de la sentencia, desde el punto de vista publicitario, ya que con el uso que se está haciendo de la misma por los denunciantes se compensa la diferencia entre el valor real y la indemnización obtenida.

Y por último, como ya expliqué, para que haya condena es necesario, entre otras cosas el ánimo de lucro y la realización de la conducta típica. Así en ambos casos hay ánimo de lucro, pero en uno se ponen a disposición las obras y en otros no y por eso no es delito.

Analizando con perspectiva lo sucedido la semana pasada, creo que esta "noticia" es una respuesta de los intermediarios culturales frente a la campaña en internet contra la nueva ministra, a los efectos de marcar posiciones y tratar de ganar peso en futuras negociaciones.

En mi opinión la reacción en Internet contra González Sinde ha sido desproporcionada. ¿Acaso alguien espera que la Directora de la Academia no tenga un discurso en la línea de las personas a las que representa?. Me parece natural que en su posición dijese lo que le transmitían los cineastas y productores.

Solo espero que ahora comprenda que su posición es diferente y que por lo tanto su discurso sea el digno y esperado de un Ministro/a del Reino de España.