Proyecto de Ley de Blanqueo de Capitales y Criptomonedas (II) definiciones y otras cuestiones

En una entrada anterior he analizado el aspecto mas importante de la propuesta de Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales en relación a las criptomonedas, cual es la consideración de los servicios prestados a los usuarios como servicios financieros, lo que puede tener importantes implicaciones.

Pero al margen de eso, hay otras cuestiones que me resulta interesantes de destacar.

En primer lugar, las definiciones que se dan.

Hubiese resultado muy extraño que en un texto legal oficial se hablase de criptomonedas o tokens, así que la definición acuña el concepto de monedas virtuales, que se definen como:

«18)   “monedas virtuales”: representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos;

La Ley española propone cambios meramente estilísticos, pero sin mayor diferencia de fondo:

“5. Se entenderá por moneda virtual aquella representación digital de valor no emitida o garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente.

Sí que se aprovecha para introducir definiciones de las acciones asociadas, algunas tan innecesarias como la de cambio entre monedas virtuales ("6. Se entenderá por cambio entre monedas virtuales el intercambio entre uno o varios tipos de monedas virtuales." ) y la de cambio por moneda fiduciaria:

"7. Se entenderá por cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria la compra y venta de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de cambio en el país en el que haya sido emitido."

Cartas que reclaman por descargar mediante sistemas P2P. ¿Qué hago? Razones para no pagar.

Como ya he venido contando, la posibilidad de identificar a los usuarios que comparten archivos en una red P2P que introdujo la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual ha llevado a varios procedimientos judiciales en España, contra varios operadores de telefonía para obtener los datos de los usuarios que, supuestamente, habrían compartido unas películas o series mediante sistemas P2P, en particular BitTorrent.

El problema ha alcanzado una nueva magnitud al sumarse a los juzgados de Bizkaia un juzgado de lo mercantil de Madrid, que en unas Diligencias dirigidas a Movistar ha aceptado la identificación de las direcciones IP aportadas por los demandantes.

Esto implica que los usuarios afectados no serán únicamente los clientes de Euskaltel en el País Vasco sino que ya constan cartas reclamando por toda España, lo que hará que se pueda llegar a juicios por todo el país.

Hay que indicar que esta solicitud ha sido presentada por la productora Crystalis Entertaiment UG que ya presentó una solicitud similar contra Euskaltel. Sucede que en el caso de Euskaltel, al tramitarse antes por el juzgado la solicitud, pues ya sabemos que esta productora, de momento, no ha demandado a nadie por la descarga de la serie "Ash vs Evil Dead", simplemente han mandado cartas pidiendo entre 400 y 1500 euros, al igual que están haciendo ahora con los clientes de Movistar (y es posible que en breve se sumarán de otras operadoras).

Pese a que hay personas que han recibido la carta y no han pagado, de momento, insisto, no han sido demandados, por lo que la misma no ha tenido ninguna consecuencia.

Esta es una de las razones por las que recomiendo ni atender la carta, que generalmente no es un burofax u otra forma de comunicación que justifique el contenido de la reclamación, ni tan siquiera responder, para no acreditar haberla recibido. Por supuesto, tampoco recomiendo pagar ninguna cantidad.

Las otras razones para ni pagar ni atender la carta son jurídicas.

Libra, criptomoneda o dinero electrónico.

Al margen de los problemas que para los hispanohablantes pueda representar el nombre (Pound=Libra) con la moneda oficial de varios países, entre ellos el Reino Unido, la presentación de una criptomoneda por parte de Facebook y un conglomerado de algunas de las mayores empresas del mundo, toma un camino muy potente para el desarrollo futuro de los sistemas de pago e incluso para la gestión monetaria global en el largo plazo.

Pero Libra se presenta como una criptomoneda, incluso con su propio White Paper, en el que se describe el funcionamiento, condiciones, tecnología a emplear, lenguaje de programación para sus smart contracts, etc.

Con independencia de la realidad de esa implementación posterior, lo cierto es que tenemos una propuesta para poder determinar el encaje jurídico de libra, que según como respondamos nos pondrá ante una criptomoneda u otra forma de dinero electrónico.

Lo primero que tenemos que señalar es que, jurídicamente hablando, el dinero electrónico no es lo mismo que una criptomoneda (o moneda virtual como lo denomina la Directiva, ya que el prefijo cripto como que no queda muy bien en ciertos entornos...).

De hecho, en la propia Directiva 2018/843 en la que se han definido, en los considerandos iniciales, se deja clara esa separación:

"Las monedas virtuales no deben confundirse con el dinero electrónico, tal como se define en el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (5), con el concepto más amplio de «fondos», tal como se define en el artículo 4, punto 25, de la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo (6), con el valor monetario almacenado en instrumentos exentos, tal como se especifica en el artículo 3, letras k) y l), de la Directiva (UE) 2015/2366, ni con las monedas de juegos, que solo pueden utilizarse en el contexto específico de un juego. Aunque las monedas virtuales pueden utilizarse frecuentemente como medio de pago, también podrían utilizarse con otros fines y encontrar aplicaciones más amplias, tales como medios de cambio, inversión, productos de reserva de valor o uso en los casinos en línea. El objetivo de la presente Directiva es abarcar todos los posibles usos de las monedas virtuales."

Así, una moneda virtual (o criptomoneda, ya hemos dicho que es lo mismo) se define como:

“monedas virtuales”: representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos;

Por el contrario, el dinero electrónico se define como:

2)   «dinero electrónico»: todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un crédito sobre el emisor, se emite al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago, según se definen en el artículo 4, punto 5, de la Directiva 2007/64/CE, y que es aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico;

Antes de la Directiva 2018/846 se ha dicho que los Bitcoin, por ejemplo, no eran dinero electrónico al no reunir esos requisitos, esencialmente el de no ser emitido al recibo de fondos (pues se crean independientemente de la demanda) y que no representan un crédito contra el emisor (pues nada respaldan mas que la posibilidad de usar la red).

Debemos ver, por lo tanto, una serie de notas que lo diferencian y que debemos localizar en el proyecto de libra para ver si estamos ante un supuesto u el otro, pues las obligaciones son bien distintas según sea el caso.

Por ejemplo, en relación a las criptomonedas, las obligaciones están relacionadas con la actividad de prevención de blanqueo y suministro de información, mientras que en relación al dinero electrónico, tenemos un escenario de autorizaciones y supervisión muy superior.

Con este distinción marcada, según el whitepaper, se nos dice que libra será una moneda estable (o stablecoin) es decir, que se busca reducir al mínimo la volatilidad, estando respaldada por una serie de activos reales de baja volatilidad, como depósitos bancarios, deuda a corto plazo de bancos centrales relevantes, etc. No es que se obtenga lo mismo siempre, es que se pretende que la fluctuación sea minina. Y aquí viene una parte muy importante, cuando nos dicen que:

"The assets behind Libra are the major difference between it and many existing cryptocurrencies that lack such intrinsic value and hence have prices that fluctuate significantly based on expectations."

Es decir, ese respaldo de la libra es lo que le distingue de criptomonedas como el bitcoin que, ciertamente, sólo tienen un valor basado en las expectativas o confianza.

Como dice libra sobre su reserva, es cierto que las criptomonedas como el bitcoin han sido objeto de especulación y mecanismo de inversión mas que como medio de pago, lo que ha dificultado su adopción masiva con ese fin. Las "stablecoins" surgen precisamente para evitar eso, para que los usuarios sepan que el valor presente se asemeja al valor futuro y no se usen en términos especulativos.

Y cuando nos explican como se establece la reserva, tenemos la primera nota con significación jurídica:

"Where is the money for the reserve coming from? The money in the reserve will come from two sources: investors in the separate Investment Token, and users of Libra. The association will pay out incentives in Libra coin to Founding Members to encourage adoption by users, merchants, and developers. The funds for the coins that will be distributed as incentives will come from a private placement to investors. On the user side, for new Libra coins to be created, there must be an equivalent purchase of Libra for fiat and transfer of that fiat to the reserve. Hence, the reserve will grow as users’ demand for Libra increases. In short, on both the investor and user side, there is only one way to create more Libra — by purchasing more Libra for fiat and growing the reserve."

Es decir, que sólo hay una forma de crear mas Libra, comprándola por fiat e incrementando la reserva (aunque esto úlitmo sólo es un compromiso de destino del dinero recibido).

Como es fácil observar, tenemos uno de los requisitos del dinero electrónico que, precisamente, no se da en las criptomonedas, el que su emisión se haga al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago, no inversiones, etc.

Dado que Libra se configura como una persona jurídica propia, al margen de sus socios, pero estos aceptarán su uso en sus sistemas, tenemos otra de las notas del dinero electrónico, representando un crédito contra su emisor y siendo aceptada por terceros.

En este sentido, al definir la política monetaria, también tenemos notas interesantes:

"The association does not set monetary policy. It mints and burns coins only in response to demand from authorized resellers. Users do not need to worry about the association introducing inflation into the system or debasing the currency. For new coins to be minted, there must be a commensurate payment of fiat by resellers into the reserve. Through interaction with authorized resellers, the association automatically mints new coins when demand increases and destroys them when the demand contracts. Because the reserve will not be actively managed, any appreciation or depreciation in the value of the Libra will come solely as a result of FX market movements."

En resumen, si nos basamos en las normas legales vigentes en Europa, vemos que libra no es realmente una moneda virtual o criptomoneda, aunque sus promotores así lo indiquen, sino que estamos ante dinero electrónico, con todas las implicaciones legales que ello supone, desde el punto de vista de las autorizaciones y control necesario.

Además de lo anterior, aunque podamos definir por sus notas a libra como dinero electrónico, lo cierto es que la excepciones de la norma en relación con el pago como contraprestación de servicios electrónicos, hace que, dependiendo de qué podamos adquirir o no o donde lo usemos, tampoco sean de aplicación todas las normas.

Así por ejemplo, no es aplicable la Ley de Servicios de Pago para:

l) las operaciones de pago de un proveedor de redes o servicios de comunicación electrónica, incluyendo operaciones entre personas distintas del proveedor y el suscriptor, efectuadas con carácter adicional a la prestación de servicios de comunicación electrónica en favor de un suscriptor de la red o servicio:

1.º para la compra de contenido digital y servicios de voz, con independencia del dispositivo utilizado para dicha compra o consumo del contenido digital y cargadas en la factura correspondiente, o;

2.º realizadas desde o a través de un dispositivo electrónico y cargadas en la factura correspondiente, en el marco de una actividad benéfica o para el encargo, adquisición o validación de billetes o entradas de servicios de transporte, entretenimiento, aparcamiento, espectáculos y cualquier otro que se determine reglamentariamente excluidos los bienes físicos,

En definitiva, dejando al margen opiniones sobre la bondad o maldad de la iniciativa (el hecho de que se puedan conectar actividades en línea con el dinero o monedero disponible plantea serias cuestiones de privacidad) lo cierto es que la misma navega en un terreno regulatorio que, seguramente, será redefinido, pues las previsiones legales que se tenían en cuenta en relación al dinero electrónico y su control serán desbordadas por estas nuevas iniciativas, que los nuevos medios técnicos permiten.

Veremos pues como se concreta para ver qué encaje jurídico tiene y los posibles problemas o cambios regulatorios que se darán.

Identificando a usuarios P2P mediante la IP, antecedentes jurídicos del caso Euskaltel

Es posible que si viven en el País Vasco, en Bizkaia especialmente, les haya llegado la noticia de que cientos de usuarios del servicio de Internet de la compañía Euskaltel han recibido cartas por las que se les reclama una cantidad de dinero por la descarga de varios archivos mediante una aplicación P2P. Tampoco descarten que esto, en un futuro próximo se amplíe a otras provincias.

En estos momentos, personalmente estoy colaborando con un grupo de usuarios afectados (facebook) que han sido identificados mediante unas Diligencias Preliminares similares a las que relato a continuación, por varias películas, estando varios casos en sede judicial ante los juzgados de lo mercantil de Bilbao y, principalmente por el número de afectados, por reclamaciones extrajudiciales en relación a otras películas. La forma de contacto con el grupo es el correo electrónico defensaeuskaltel@gmail.com o su twitter https://twitter.com/AEuskaltel

Con el fin de explicar un poco el origen, los hechos y los fundamentos jurídicos, voy a intentar poner un poco de información en esta entrada (o varias) del blog para facilitar la información a los afectados y su coordinación.

Como contexto previo a todo esto, debemos saber que una petición similar se hizo por parte de Promusicae a Telefónica, en el año 2006, resultando en una cuestión prejudicial ante el TJUE cuya sentencia resolvió que:

"Las Directivas [...] no obligan a los Estados miembros a imponer, en una situación como la del asunto principal, el deber de comunicar datos personales con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco de un procedimiento civil. Sin embargo, el Derecho comunitario exige que dichos Estados miembros, a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico interno a estas Directivas, procuren basarse en una interpretación de éstas que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico comunitario. A continuación, en el momento de aplicar las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico interno a dichas Directivas, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con estas mismas Directivas, sino también no basarse en una interpretación de éstas que entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del Derecho comunitario, como el principio de proporcionalidad.

Es decir, se abrió la posibilidad de una modificación legal como la que luego resultó en la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual del año 2014. (Siempre está mal decirlo, pero ya lo dije en su momento, aquí y aquí.)

Esta reforma introdujo en España la posibilidad de solicitar la averiguación de la identidad tras una dirección IP mediante el mecanismo de las Diligencias Preliminares. Para salvar el conflicto con la sentencia Promusicae, se dispuso que sólo se podía pedir la identidad tras la IP en el caso de un usuario añadiendo una serie de requisitos (artículo 256.1.11º):

"[...] mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas."

Es evidente que, sin esta limitación, la norma entraría en contradicción con la Sentencia del TJUE, puesto que no habría un mecanismo de ponderación que resulte proporcional a los intereses en juego.

Evito añadir todo lo que la compatibilidad de esta medida con las Sentencias sobre Conservación de Datos, a mi juicio, suponen por estar mas que reseñado en el blog durante largos años. Baste señalar que no veo como una injerencia grave en los derechos de los ciudadanos, sólo compatible con la persecución de delitos según el TJUE, puede permitirse para la investigación de un ilícito civil.

Sobre Francia, la prohibición de las métricas judiciales y algunas dudas

Aunque ahora nos parezca muy lejano, nuestro artículo 18.4 de la Constitución, que anima a nuestro legislador a limitar el uso de la informática, tiene sus antecedentes en las preocupaciones sociales derivadas del "Mayo del 68" francés.

Este movimiento social introdujo en la agenda ciudadana, entre otras muchas cosas, la preocupación por la informática y la afectación que sobre los derechos ciudadanos podría tener el uso de la misma.

Y como muestra de la importancia que se daba al tema, se aprobó ya en 1977, después de 5 años de trabajos legislativos, la que se denominó como "Ley del Siglo". Así lo relataba el diario "El País":

"El documento elaborado por la comisión-Tricot resumía los riesgos que implica el «fichar» a los 52 millones de franceses: en primer lugar, la informática posee facultades infinitas de control social sobre las colectividades, sobre los individuos, los comportamientos y las mentalidades. En segundo lugar, el dominio de la técnica informática podrá aumentar el poder de los fuertes y disminuir el de los débiles: el Estado frente al individuo, la empresa multinacional frente al pequeño comercio."

Poco más de cuarenta años después, no hace falta que indique donde estamos y donde están las normas que limitan el uso de la informática, tal y como pide la Constitución.

Comento todo esto de Francia, porque hace pocos días, conocimos la prohibición, bajo sanciones penales, de reutilizar los datos de los magistrados para analizar, comparar, evaluar o predecir sus prácticas profesionales, reales o presuntas.

Sobre esta cuestión el compañero Jorge Morell, hace un buen resumen en la página de Abogacía Española.

Dice, entre otras cosas, Jorge que:

"Una prohibición como esta no impide, a priori, el uso de la herramienta, ya que podría utilizarse a nivel interno, obteniendo la información deseada y simplemente no publicándola. Por no decir que incluso sin tener en cuenta el dato del juez, todavía se podría extraer información útil mediante este tipo de software, por ejemplo el argumento más comúnmente usado."

Por lo que parece del texto legal, es dudoso que incluso quepa el uso interno de la herramienta, pues teóricamente los datos no se pueden usar para las finalidades indicadas. El problema, si se hace a nivel interno, será detectarlo y probarlo, eso sí.

Con el aumento de las herramientas denominadas legaltech, es normal que este tipo de decisiones sean cuestionadas o debatidas, y una limitación de este tipo es importante, pues nada quiere mas un cliente que saber si su asunto va a salir conforme a sus intereses o no, así que, saber que un juez va en una línea u otra y sobre qué argumentos, es un valioso indicativo.

Si tenemos el histórico de sentencias de un magistrado podemos obtener patrones de razonamiento y decisión, lo que ante nuevos juicios permitiría orientar la estrategia, pues los jueces también son humanos y sensibles a sus propios sesgos, así que resulta mas sencillo para ellos fallar a favor de su propia línea de pensamiento o de decisiones anteriores.

Esto no es nuevo, los abogados de toda la vida de una plaza, en particular de las pequeñas, conocen perfectamente por donde respira un juez que lleve tiempo en la misma, lo que les da ventaja respecto a los abogados mas jóvenes o de fuera de la plaza. Pero utilizan su experiencia o inteligencia para ello, no la informática.

Entonces, ¿el debate es que no debemos permitir herramientas de "dopaje" intelectual?. Si lo que hacen estas herramientas es simplificar la adquisición de esa "experiencia" del abogado veterano, ¿porqué no debe permitirse?. ¿Debemos los abogados pelear con nuestras propias habilidades sin ayuda esa ayuda externa adicional?. ¿Acaso no es algo que hacemos al presentar una demanda, contestación a la demanda o recurso es ver si hay sentencias similares del juzgado o Audiencia al que se dirige nuestro escrito para ver por donde va el tema?. ¿Es una mera cuestión de volumen?

¿Y si además de las métricas, el sistema escoge incluso los argumentos necesarios?. ¿Cual sería el papel del abogado en ese caso?. (Que no es que me preocupe especialmente la profesión como tal, pero por plantearlo...). Bastaría con aportar eso al juzgado, pues ¿quién se apartaría de lo que diga la máquina si luego hay un fallo contrario? La responsabilidad sería grande frente al cliente, claro.

El problema podría agravarse con la continua remisión de argumentos similares, que reforzarían aún mas los sesgos del propio juez que, como humano, no es ajeno a la manipulación, reforzando las ideas propias sin plena consciencia de ello y eso es un peligro.

Si, además, añadimos la posibilidad de estimular igualmente al juez fuera del ámbito de su juzgado (inserción de anuncios, noticias, etc, en sus dispositivos personales, cuentas en redes sociales, etc.) podemos influir muy notablemente en un sentido u otro de una determinada línea de pensamiento. Por supuesto todo esto está muy alejado de las herramientas simples de jurimetría actuales, pero no es descartable que en determinadas circunstancias puede existir un interés suficiente por desarrollarlo.

Las soluciones a las preguntas anteriores son complejas, pero podría plantearse el acceso a la jurisprudencia sin contar el juzgado de origen, por ejemplo, sólo con los antecedentes de hechos, pero perderíamos la capacidad de analizar si tal juez o tal otro actúan de una forma adecuada, lo que alejaría aún mas al poder judicial del contacto con los ciudadanos al dificultar la crítica de sus decisiones.

O incluso que existiese transparencia, es decir, que el juez supiera y aceptará que sus resoluciones se incluyan en estos sistemas siempre que se le informe de que se han usado las herramientas en la preparación de un asunto, pero ¿quién iba a cumplir eso y como demostrarlo? ¿Y si el juez es consciente de que está siendo "conducido" no reaccionaría en sentido contrario?

¿Dónde queda la Justicia?

Muchas y complejas preguntas, la verdad. Pero con lo que me quedo es que hace mas de 40 años, muchas personas no entendían, ni en Francia ni fuera de allí, qué sentido tenía limitar la informática y qué peligros podrían representar.

Lo que evidencia la norma ahora aprobada, es que hay una consciencia y una preocupación honesta que anticipa riesgos y problemas de manera que otros ni percibimos o nos lleva tiempo hacerlo. Así que sería bueno empezar a razonar sobre la conveniencia de asumir todas las innovaciones de forma directa, sobre los impactos de las mismas y cuidar que cuando se introduce una innovación no nos llevemos por el camino algún que otro principio o derecho de los que nos han proporcionado libertad y seguridad por la que tanto pelearon algunos.

Como digo no se trata de proteger a los abogados frente al cambio tecnológico, es simplemente reflexionar los impactos de los nuevos instrumentos y herramientas en todos los ámbitos, pero especialmente en el que mas iguales nos debería hacer a todos, como es la justicia.

Bitcoin: valor y precio; ¿Es el bitcoin una burbuja?

Por el trabajo en el despacho, llevamos todo este 2017 en particular asesorando sobre las obligaciones fiscales a personas que han comprado bitcoins y otras criptomonedas de manera continuada, lo que me ha permitido escuchar mucha información sobre qué motivaciones tienen quienes compran este tipo de activos y sus opiniones sobre este nuevo sector y su impacto económico.

Para hacernos una idea, el precio del bitcoin ha pasado de empezar sobre los 1000 dólares a estar, como se ve en la imagen, por encima de los 17500 dólares en los últimos días.

Una apreciación en 11 meses de un 1750%, sobre todo con subidas en pocos días de un 50% hace que mucha gente se plantee si estamos ante una burbuja o cuales son las razones de ese precio con esas subidas y bajadas tan disparatadas.

Actas notariales de sitios web, el criterio del abogado.

A finales del año pasado pude asistir a las jornadas Notartic que sirvieron para que la comunidad del notariado pusiese de manifiesto lo inmersos que se encuentran en la transformación digital de su función y acercar experiencias con otros operadores jurídicos que, en ocasiones, estamos en otras áreas de práctica.

Uno de los máximos exponentes de lo avanzado que están los notarios en materia de uso y comprensión de las tecnologías y como esos procesos afectan al trabajo jurídico es Javier Gonzalez, notario de Formentera y responsable del blog recomendable tallerdederechos.com.

En su intervención en las jornadas expuso algunas cuestiones sobre las actas notariales de contenidos en internet con la promesa de incluir lo expuesto en un post. Pues bien, finalmente tenemos el post tal y como lo explicó ese día en Sevilla, publicado en la web del proyecto notaríaabierta.

También ha publicado su visión del tema Francisco Rosales, notario de Alcalá de Guadaira y gran conocedor de los vericuetos de las tecnologías y la función notarial.

Básicamente ambos notarios consideran, de alguna manera, la necesidad de incorporar datos técnicos de la comunicación al acta, ya sea mediante la toma de datos por el notario, ya sea mediante la colaboración con un perito informático o similar.

Para profundizar en sus razones recomiendo leer ambos artículos, que para eso están.

Ahora bien, discrepo enormemente de su metodología para realizar un acta de una página web, cuando hablamos de un asunto habitual en un despacho de abogados.

¿Para qué usamos las actas web de los notarios los abogados?

Cobrar por ceder nuestros datos personales a las empresas de internet

A raíz del anuncio de Movistar de una aplicación para la gestión de los datos de los usuarios y su cesión a las operadoras de aplicaciones de comunicaciones, se están dando algunos debates muy interesante sobre la idea de que los usuarios cobremos por la cesión de nuestra información.

Hasta años muy recientes, en términos históricos, la información personal era relevante pero muy poco valiosa, en términos de su explotación económica.

Por supuesto que la información siempre ha sido poder y quien más información tenía más posibilidades de tomar las decisiones correctas, pero en términos absolutos, la información sobre uno mismo que los gobiernos o empresas tenían, o a la que podían acceder, no era explotada de tal manera que generase un negocio tan gigantesco como en los últimos años o como las previsiones apuntan.

El coste de la información para quien la quiere explotar viene determinado por 3 elementos:

Lo que cuesta su obtención, lo que cuesta su conservación y lo que cuesta su tratamiento.

Hasta casi finales del Siglo XX, recopilar la información era muy caro (pensemos en los catastros para controlar y asegurar la fiscalidad, que implicaban miles de personas realizando comprobaciones pueblo por pueblo) y prácticamente inasumible para ninguna empresa privada.

Lo mismo podemos decir de la conservación de los datos obtenidos, que debían ser copiados en papel, que no era barato de producir, debiendo ser transcritos manualmente o por medio de sistemas de imprenta, siendo la primera manifestación de automatización del proceso.

Y por último el coste de analizar la información y extraer las conclusiones, que era una tarea esencialmente humana y no automatizable.

Al final, se recopilaba y preservaba la información de los hitos relevantes (nacimientos, matrimonios, defunciones, etc.) y de aquellas personas que por su posición (reyes, nobles, soldados, etc.) generaban información que era trascendente de alguna manera.

Hay que eliminar la copia privada (tal y como está ahora)

Nuevamente el Tribunal de Justicia resuelve una cuestión prejudicial que afecta a España en relación al modelo de compensación por copia privada, conocida como canon.

En este caso, el problema se remonta a la modificación de la LPI tras la elecciones y tras la resoluciones judiciales previas que se han ido sucediendo a lo largo de los años, con una regulación realmente contradictoria.

Los argumentos para la anulación por parte del Tribunal de Justicia no es que sean complejos o novedosos. Si quieren leer sobre como se ha regulado el canon en España y los problemas que se han ido sucediendo, en la etiqueta "Canon" de este blog pueden hacer un completo recorrido desde 2007.

Por eso no quería hablar ahora de la sentencia y lo que supone, desde un punto de vista jurídico, sino que creo que es importante dar algo de contexto a este debate y ofrecer una conclusión.

Actualmente la copia privada sólo alcanza a copias de soportes (CD/DVD, etc.) hechas de un original comprado por uno mismo y a las copias de programas de televisión. Nada más.

No es copia privada lo que se descarga de internet, ni tan siquiera el CD que grabas para un vecino. Esas copias son ilícitas.

La pregunta es, ¿cuantas copias privadas  haces al año?

Cuantas copias privadas (de CD/DVDs sólo para tí y a partir de uno comprado por tí) haces al año?

— David Maeztu (@davidmaeztu) 10 de junio de 2016

La respuesta es importante porque ese número es el que determina en cuanto hay que compensar a los titulares de derechos por esas copias privadas.

Hay que tener claro que sin compensación no puede haber copia privada, van unidas indisolublemente.

Estados Unidos deja de ser puerto seguro

Ayer se conoció la sentencia del TJUE en el caso Schrems por la que se cuestionaba si los datos de los ciudadanos europeos que eran tratados por empresas estadounidenses, en este caso Facebook, podían salir de la Unión Europea, en concreto a Estados Unidos, y si las facultades de control de las agencias de protección de datos alcanzan también a controlar lo que pasa con esos datos en el país de destino.

Si hasta ahora se decía que las autoridades de control no podían analizar las medidas de seguridad de las empresas de Estados Unidos, o al menos de parte de ellas, era porque estaban acogidas al régimen de Puerto Seguro o "safe harbor", que consiste, básicamente, en decir que hay un nivel equivalente de medidas de seguridad o de protección de los datos allí.

Puede consultarse el listado de empresas acogidas a este programa en una web del departamento de comercio.

Es decir, que si estabas en esa lista, en teoría, cumplías con un estándar que posibilitaba recibir y tratar datos desde la Unión Europea.

Y este reconocimiento se basaba en un acuerdo de la Comisión, la Decisión 2000/520/CE, que ahora también se pone en cuestión.

¿Como se calcula el precio de la gasolina (y porqué no baja en igual proporción que el barril de petróleo)?

Vivimos en un momento de descenso del precio que se paga en los mercados por el barril de petróleo, materia prima con la que se elaboran los combustibles de nuestros coches.

Las razones de ese descenso en el precio, a niveles de hace años, son bastante complejas e implican cuestiones geoestratégicas y políticas que exceden con mucho el análisis que pretendo ahora.

Pro eso, yendo a lo que interesa a este artículo.

Es muy habitual que ante bajadas del precio se repita como un mantra que la gasolina (o el gasoil) nunca baja en la misma proporción que el barril de petróleo.

Un claro ejemplo:

Si el barril de Petróleo ha bajado un 60% en 2015, las gasolinas no deberían haber bajado otro 60%? O es que mis matemáticas están mal?

— Antón Losada (@antonlosada) agosto 24, 2015

Como digo, esto no es ahora, pasa siempre que es noticia un descenso en los precios del petróleo.

Este pensamiento es, en apariencia, intuitivo pero evidentemente incorrecto. 

Una parte esencial de la gasolina lo componen los impuestos que el estado, o la propia Unión Europea (que también tiene directivas sobre esto), establece para la importación de una materia prima que no abunda en Europa y que además provoca otros efectos (medioambientales, de salud, etc., que interesa penalizar).

Así que para poder saber cuanto debería bajar la gasolina, y poder opinar, habría que saber como se compone el precio en surtidor.

El precio se compone, lógicamente del coste de la materia prima (el petróleo) de los costes de refino, de los costes de distribución y servicio, del margen comercial de beneficio y de los impuestos.

Es decir, que una reducción del precio de la materia prima no puede llevar a una reducción proporcional del coste del producto final, pues es sólo una parte del precio final. Además, hay costes que son independientes del precio de la materia (como el de refino, el de personal para su servicio, instalaciones, etc.)

Pero además, una parte esencial se compone del impuesto especial sobre hidrocarburos. Este viene regulado en la Ley 38/1992 de Impuestos Especiales, que tiene un apartado específico para los hidrocarburos.

En el artículo 50, que dice cuanto impuesto se paga, se establece que, para el caso de la gasolina, por ejemplo:

1. El tipo de gravamen aplicable se formará, en su caso, mediante la suma de los tipos estatal y autonómico. Los tipos autonómicos serán los que resulten aplicables conforme a lo establecido en el artículo 50 ter de esta Ley. Los tipos estatales son los que se indican en las tarifas y epígrafes que figuran a continuación. Para los epígrafes 1.1, 1.2.1, 1.2.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.11, 1.13, 1.14 y 1.15, el tipo estatal está formado por la suma de un tipo general y otro especial.

Tarifa 1.ª:

• Epígrafe 1.1 Gasolinas con plomo: 433,79 euros por 1.000 litros de tipo general y 24 euros por 1.000 litros de tipo especial.
• Epígrafe 1.2.1 Gasolinas sin plomo de 98 I.O. o de octanaje superior: 431,92 euros por 1.000 litros de tipo general y 24 euros por 1.000 litros de tipo especial.
• Epígrafe 1.2.2 Las demás gasolinas sin plomo: 400,69 euros por 1.000 litros de tipo general y 24 euros por 1.000 litros de tipo especial.

Es decir, que para un litro de gasolina sin plomo el impuesto especial será de 424,69 euros por cada 1000 litros. Este precio es una tarifa fija e independiente del precio del barril de petróleo, por lo que no es posible que este se ofrezca al consumidor por debajo de ese precio. Y eso si la Comunidad Autónoma correspondiente no tiene un gravamen adicional que permite esta ley nacional.

Así, para un precio de 1 euros/litro (precio al que es posible repostar hoy en La Rioja) para el consumidor final tendremos que corresponde de recaudación para el estado:

21 céntimos por el IVA que se aplica al repostaje.

42,47 céntimos son del impuesto de hidrocarburos.

Es decir, por cada euro repostado 63,47 céntimos son destinados a impuestos, es decir el 63,47% del precio se compone de impeustos.

Lógicamente, la parte variable, como es el IVA puede representar más o menos, pero en cualquier caso la carga fiscal estará por encima del 50% del precio final.

Así, en una rebaja del precio del petróleo de un 60%, el margen de recorrido para una bajada del precio de la gasolina será sólo de aquella parte del coste del combustible formada por el precio del petróleo, logicamente.

Por ejemplo, si hace un año reposté gasoil a 1,30 euros el litro (con el precio del barril a 103,19 dólares) y hoy lo hacemos a 92 céntimos (lo hice la semana pasada en Logroño) y el precio del barril está a 43,60, sí que podemos ver una sensible rebaja en el precio.

Gráfica de precios de combustible en La Rioja en agosto 2015
(fuente http://www.dieselogasolina.com)

Pero, ¿es proporcional esa rebaja?

Para 1,30 euros por litro pagábamos en impuestos (23 céntimos por IVA + 30,31 céntimos en impuestos especiales) 0,5331 euros, es decir, 0,7669 euros eran imputables a costes de producción y distribución.

Y para 0,92 euros por litro, costes son 0,4572 e impuestos 0,4627 (0,3031 de impuestos especiales y 0,159 de IVA), por lo que tenemos una rebaja de un 40,71% que teniendo en cuenta los costes fijos (refino, transporte, etc.) se acerca razonablemente a la rebaja en el precio del barril.

Cuestión al margen es la competencia entre distribuidores, ineficiencias, lo rápido o lento que se trasladan subidas y bajadas, etc., pero en grandes números y sin mayores detalles, podemos ver que el comportamiento es bastante ajustado.

El principal problema que estas discusiones o comentarios evidencian es que, teniendo toda la información para poder averiguar esto (no soy un experto en derecho de los hidrocarburos) se siga insistiendo en apreciaciones intuitivas y no se haga un mínimo esfuerzo en comprobar los datos.

Algunas notas críticas sobre la legalización de libros mercantiles

Programa Legalia para la legalización de libros

Una de las novedades de este año en relación a las obligaciones de asesores y empresas es la de proceder a la legalización de los libros mercantiles (libro de actas, libros contables, etc.) de manera telemática.

Antes lo que se hacía con estos libros era llevarlos al registro mercantil correspondiente y allí se les hacía un troquelado o sellado, de tal manera que se impedía modificar con posterioridad su contenido. Es decir, lo que se pretende es evitar alteraciones posteriores. Explica muy bien como se hacía el notario Luis Prados:

Más sobre el proceso de legalización en el Registro Mercantil de Madrid.

Pues bien, ahora esto se hará de manera telemáticamente y ello en base al artículo 18 de la ley de emprendedores y a una Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de febrero de este mismo año.

Tribler, intercambio anónimo archivos y el peligro de los "falso positivos"

Una de las aplicaciones para el intercambio de archivos basados en el protocolo Bittorrent, Tribler, ha presentado su versión mejorada que asegura una navegación más anónima o más difícil de rastrear.

Tribler, cliente Bittorrent sobre TOR

Según cuentan en la página del proyecto, desarrollan su propia red TOR cifrada con el fin de que no sea sencillo localizar a quien comparte y a quien descarga. Incluso se da la opción de funcionamiento anónimo para los "seeders" o semillas, lo que haría casi imposible rastrear el origen de un archivo compartido.

Me he acordado de Tribler, porque otra de las características que tiene este cliente Bittorrent es que no necesita de páginas de enlaces para localizar los archivos ".torrent" ya que son localizables directamente desde su propio buscador.

 

Cómo hacer un buscador de archivos ".torrent" sin necesidad de web es una cosa que Tribler resuelve descargando varios miles de esos torrent en los ordenadores que instalan el programa, de manera  se depositan en la carpeta “collected_torrent_files” hasta 50.000 torrent.

 

Carpeta con Torrents descargados
automáticamente por la aplicación

Se genera así una base de datos distribuida entre todos los usuarios de la aplicación de tal manera que el usuario no tiene que dirigirse a ninguna web para realizar su búsqueda y puede localizar los contenidos desde la propia aplicación.

Esta característica es aprovechada por la Policía para investigar la difusión de pornografía infantil, por ejemplo. Ya que con ese buscador no es necesario acceder a foros donde se publiquen los ".torrent", pueden coger los ".torrent" de esa carpeta y directamente cargarlos en sus aplicaciones de rastreo y ver quien está compartiendo los archivos investigados. 

Sumado a ello la figura del "agente encubierto" informático que se pretende crear da unas grandes posibilidades de investigación.

 

Pero también puede convertirse en un problema, puesto que los ".torrent" que se descargan en el ordenador son de todo tipo. Es decir, no hay un filtro, así que pueden aparecer torrents identificativos de archivos con pornografía infantil, por ejemplo.

Por supuesto ello no quiere decir que el usuario haya compartido o se haya descargado el archivo, pero sí se ha dado el caso de usuarios que han instalado la aplicación y en revisiones posteriores por peritos han sido señalados por tener "rastros" en su ordenador de este tipo de archivos, con acusaciones muy graves de delitos.

Esto, que da lugar a un "falso positivo" puede provocar situaciones incómodas e incluso acusaciones que luego hay que andar explicando en los juzgados.

Es necesario, por lo tanto, conocer estos instrumentos para evitar este tipo de "falsos positivos" ahora que además las opciones de cifrado complicarán el rastreo del origen de la comunicación, puesto que podría parecer en un momento dado que se apunta a una persona y ser ella simplemente un nodo más en la red TOR que Tribler genera para la comunicación entre clientes.

Resumen, breve y no jurídico, del #canonAEDE

EL CONTEXTO

En el año 2012  CEDRO recauda 7.75 millones de euros. En 2013 8,12 millones.

Durante los años previos, entre 2005 y  2009 CEDRO estaba recaudando entre 3 y 5 veces más y casi toda su recaudación tenía como origen el canon digital que se cobraba por los dispositivos.

Informe de gestión de 2013 (pdf) pg 22

Informe de gestión 2009 (pdf) pg 20

Con la reforma del canon digital, provocada por varias sentencias judiciales, las entidades de gestión pasan de percibir 115 millones de euros a 5. Lógicamente, una de las más afectadas es CEDRO que se queda en un situación económica delicada.

Recordemos que CEDRO es la entidad de gestión de los autores y editores de libros. Algunos editores de libros son también propietarios de medios de comunicación.

Al tiempo que eso sucede, muchos periódicos han visto reducidos sus ingresos por problemas de todo tipo, entre ellos adaptación al entorno digital, nuevos competidores, el fracaso de los muros de pago, etc. Y, fruto de su trabajo, han publicado informaciones muy críticas con el actual gobierno.

Los periódicos (las grandes cabeceras) y el gobierno están de acuerdo en rebajar la presión "mediática" a cambio de ayudas (publicidad institucional, etc.) esenciales para hacer sostenibles esos medios. Un trato que a todos conviene, al menos en el corto plazo.

Por su parte, Google (como otras muchas empresas de todos los ámbitos) emplea cierta ingeniería fiscal (ni especialmente compleja ni aparentemente ilegal) para pagar los menos impuestos posibles.

Como no hay dinero suficiente (y las ayudas directas se miran mal desde Europa) Gobierno y editores se fijan en Google que, haciendo uso de los contenidos de otros, gana dinero y, de hecho, ha llegado a acuerdos con otros editores en otros países. Además, resulta fácil "vender" la imagen de que esa empresa gana mucho y no reparte nada.

LA IDEA

El Gobierno, sin pasar por el Ministerio de Cultura, introduce una compensación por "el uso de fragmentos no significativos" de los textos de la noticia en el servicio Google News, teniendo especial cuidado en la redacción en dejar fuera al buscador. Sólo afecta a "agregadores de contenidos" y piensa directamente en Google, denominándolo "Tasa Google"

Los periódicos que proponen la medida para evitar que otros sigan en el servicio sin cobrar (como ha pasado en otros países europeos) y provoquen lo mismo que ha pasado en Europa, incluyen en el texto legal que el derecho sea "irrenunciable" y, además de gestión colectiva obligatoria, es decir, que sólo se puede cobrar vía entidad de gestión.

¿Y qué entidad de gestión se encarga de los textos? Pues eso. 

Además, vista la experiencia con la música, al ser el derecho irrenunciable no pueden plantearse problemas de legitimación activa en la reclamación. CEDRO, por ley, representa a todos y nadie puede decir que no es representado.

En 2013 CEDRO percibió como gastos de administración 2.38 millones de euros. Es decir, un 29.31% de lo recaudado.

Por lo tanto, el planteamiento del #canonAEDE es sencillo, cogemos dinero de Google y se lo damos a los "amigos" de la prensa, dejando una parte a una entidad de gestión que lo necesita.

LOS PROBLEMAS

La redacción no sólo afecta a Google News, ya que se dirige a "prestadores de servicios de agregación de contenidos" sin que exista una definición de qué es eso. Y para que no haya dudas, se dejan fuera los buscadores.

El derecho de propiedad intelectual que, teóricamente, sería usado por Google es la comunicación pública, en su modalidad de "puesta a disposición del público".

Una semana antes de la aprobación definitiva de esta reforma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dice que no hay "comunicación pública" en supuestos similares al regulado en España.

Por lo tanto, no hay supuesto para cobrar, por lo tanto, nace muerto, al menos jurídicamente, ya que el único derecho afectado (y ese es renunciable y negociable) es la reproducción.

Google, decide que no se quiere arriesgar a esa interpretación, o le interesa hacerse la víctima puesto que tiene mayores problemas (división de actividades, situación fiscal, protección de datos, etc.), y anuncia el cierre del servicio para el próximo día 16.

Y ahora, sin Google al que "ordeñar" los medios empiezan a protestar aún antes de percibir ningún perjuicio por el cierre del servicio

El problema viene cuando el servicio del que pretendes cobrar desaparece, pero esa es otra historia.

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Entrada motivada por una interpelación del Profesor Jesús Alfaro vía Twitter:

@davidmaeztu haz una entrada corta y clarita, que quiero enterarme :)
— jesus alfaro (@jesusalfar) diciembre 12, 2014

Cómo seguir con la agregación de contenidos en España y sin pagar a AEDE

Decía ayer que el Canon AEDE, la agregación de contenidos, nacía muerta, teniendo en cuenta la sentencia del caso BestWater.

Pero es que pensando sobre los efectos prácticos uno ve que al final todo ha sido para nada o al menos, que sólo afectará negativamente a aquellos que lo han promovido.

Recordemos que lo que viene a decirse es que no hay comunicación pública (uno de los actos de explotación que fija la LPI) si no hay un público nuevo, diferente al de la comunicación al público inicial. Como dice la Sentencia:

"Cuando [...] el trabajo ya está disponible gratuitamente para todos los usuarios en otro sitio web con el permiso de los titulares de derechos de autor, este acto no puede ser calificado como "comunicación al público" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, Otros Svensson UE: C: 2014: 76, apartados 25 a 28)."
"De hecho, cuando y como este trabajo está disponible gratuitamente en el sitio señalado por el enlace de Internet, hay que considerar que cuando los titulares de derechos de autor han autorizado dicha comunicación, se tomaron en cuenta la totalidad de Internet como público."

Esto es, que usar texto de una noticia que está disponible para todos y es accesible por todos, no se puede llamar comunicación pública.

El problema es que para poder poner un texto de otra página web aquí yo tengo que copiar y pegar ese texto, con lo cual el contenido es reproducido en el servidor que aloja este sitio.

La reproducción es otro de los actos de explotación (artículo 18: "la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias") y para realizar ese acto sí que no tendría el permiso del autor del texto original, por lo que sería un ilícito.

El CanonAEDE está pensado para "la puesta a disposición del público de fragmentos no significativos de contenidos", que es una modalidad de comunicación pública.

Por lo tanto, como decía, nace muerto, se queda sin contenido puesto que si no hay comunicación pública no hay nada que indemnizar.

Nos queda el problema de la reproducción. Este es un derecho de libre disposición del titular, por lo que puede ser objeto de cesión o ejercicio, por ejemplo mediante las licencias Creative Commons. De hecho, todas las modalidades de licencia permiten la reproducción.

Por lo tanto, no hay ningún problema en que los agregadores se nutran sólo de sitios que les hayan autorizado a ello, como aquellos licenciados con Creative Commons, o que se inscriban en el servicio para ser agregados.

Por lo tanto, el asunto se queda en nada en la práctica, dado que difícilmente quien no quiera ser "agregado" se inscribirá en el servicio y el que desarrolla la labor lo podrá seguir haciendo, eso sí, contando con el permiso para la reproducción.

Porqué los periodistas y fotógrafos no verán ni un euro del #canonAEDE

Repasando el literal del texto aprobado por el Senado, me ha surgido la duda de quién es realmente el titular del derecho, es decir, a quien se debe pagar por el uso de los fragmentos no significativos.

Debemos tener en cuenta que en la LPI los derechos, en primera instancia y como regla general, son del autor, es decir, de la persona que los crea, artículo 5.

Si observamos el proyectado artículo 32.2 vemos que dice:

"2. La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización."

Así cita al editor pero no excluye a otros titulares de derechos. Dejemos al margen la cuestión de que no hablamos de obras en el sentido del artículo 10 y que entran todo tipo de contenidos (incluso la información del tiempo o una mera descripción de hechos o una entrevista, etc.).

Por lo tanto, en primer lugar será el autor del contenido quien tenga derechos sobre el mismo, siendo el "titular de derechos".

Lo normal es que las relaciones entre la empresa editora y el periodista o el autor estarán regidas por un contrato. La LPI regula el contrato de edición en su artículo 58 (que tiene un error que no se soluciona tampoco en esta reforma, no incluir la comunicación pública entre los derechos cedidos).

"Por el contrato de edición el autor o sus derechohabientes ceden al editor, mediante compensación económica, el derecho de reproducir su obra y el de distribuirla."

Tampoco debemos olvidar, en el caso de que los periodistas sean trabajadores sujetos a relación laboral que la LPI regula en su artículo 51: 

"1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada en virtud de una relación laboral se regirá por lo pactado en el contrato, debiendo éste realizarse por escrito.
2. A falta de pacto escrito, se presumirá que los derechos de explotación han sido cedidos en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual del empresario en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de dicha relación laboral."

Y dado que han dado al CanonAEDE el carácter de irrenunciable, ya expliqué la razón jurídica tras esto, el problema que se plantea a las editoras es si dado que el autor no puede renunciar a sus derechos, ¿como pasárselos al editor?

La opción es considerar al periódico como obra colectiva, con lo que el titular de TODOS los derechos sería la empresa editora. Este es un concepto discutible, con opiniones para todos los gustos.

El artículo 8 establece:

"Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.
Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre."

En cuyo caso, ningún derecho tendrían los periodistas, pero tampoco los fotógrafos. Y  es extraño que siendo así el canonAEDE deje fuera el uso de las imágenes o gráficos exigiendo en todo caso autorización previa.

Esto sólo explica con la finalidad de simplificar la gestión de CEDRO, pues de lo contrario el canon beneficiaría también a VEGAP y podría darse un eventual reparto de la cuantía.

Para mí es discutible que un periódico sea una obra colectiva, incluso el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 25 de febrero de 2014 ha señalado que:

"Merece esa calificación de obra colectiva aquella que haya sido creada " por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre ", siempre que esté " constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida, sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada ".

Ello sentado, atribuir, con carácter general y en todo caso, esa calificación de obra colectiva a los periódicos tropieza con que el contenido de los mismos es usualmente heterogéneo, en la medida en que pueden reunir, junto a aportaciones sin autor identificado o que no merezcan la consideración de objeto de propiedad intelectual - el Tribunal de Justicia en la sentencia de 16 de julio de 2009, C-5/2008 , al interpretar el artículo 2, letra a), de la Directiva 2001/29 , destacó que " en lo que respecta a los artículos de prensa, el concepto de creación intelectual original atribuida a un autor [...] proviene normalmente de la forma de abordar el tema seleccionado y del registro lingüístico empleado para ello" -, colaboraciones que, consistiendo en creaciones originales atribuibles a sus autores, superan las condiciones propias de las aportaciones individuales a que se refiere el artículo 8."

Pero no hay que obviar que la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de abril de 2014 ha resuelto que:

"La consideración de los diarios de prensa como obra colectiva ofrece pocas dudas hasta el punto de que la parte apelante ya no lo combate en esta instancia. Por lo demás, tal calificación ha sido afirmada por nuestro más Alto Tribunal (sentencia de 13 de mayo de 2002), y esta misma sección ha acogido expresamente dicho criterio, como no podía ser de otro modo, en su sentencia de 6 de julio de 2007 y en la ya citada de 2 de diciembre de 2011"

Curiosamente, todo esto del #canonAEDE es una inspiración europea, que proviene de la Comisión y que se encuentra recogido en una Comunicación de la Comisión de fecha 24 de mayo de 2011 (pdf) y que ya hablaba de la agregación, pero en ese caso reconociendo a los periodistas como autores:

"Los periodistas son autores y su trabajo es importante, no solo porque informan sobre el mundo en el que vivimos y lo comentan e interpretan, sino también porque la libertad de la prensa constituye un testimonio fehaciente del carácter pluralista y democrático de la sociedad europea. Proteger los derechos de los periodistas en su calidad de autores y garantizar que puedan seguir decidiendo sobre la forma en que se explotan sus obras es, pues, primordial para mantener un periodismo profesional, independiente y de gran calidad. Los editores, por su parte, desempeñan un papel importante en la difusión de las obras de escritores,periodistas, investigadores, científicos, fotógrafos y otros creadores. En este contexto, es importante salvaguardar los derechos de que gozan los periodistas y editores sobre el uso de sus obras en Internet, en particular ante el auge de los servicios de agregación de noticias. La Comisión seguirá estudiando estas cuestiones a la luz de las novedades legales y técnicas que se produzcan."

Es decir, que hemos cogido la idea de una regulación "ante el auge de los servicios de agregación" pero hemos quitado de su contenido los beneficios de la consideración de autores a los periodistas (al ser un derecho irrenunciable no pasaría al editor), transfiriendo todos los derechos a los editores.

Parece pues que todo está estudiado para que periodistas y reporteros gráficos no vean nada de este nuevo derecho.

Aunque puede haber un pleito precioso entre periodistas y editores sobre la consideración o no de obra colectiva a las "publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento".

Veremos

Publicidad en el correo electrónico e intervención de comunicaciones ¿es legal?

La Sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2014, recordaba que para poder analizar o investigar el correo electrónico de un trabajador, aunque fuese en el ámbito de la investigación de un delito, era imprescindible la intervención judicial, ya que la constitución no admite otra forma de injerencia en el secreto amparado por el artículo 18.3 CE.

Este artículo dice:

 "3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial." 

No sólo recordaba eso la sentencia del Tribunal Supremo, sino que incidía en que esa disposición, que forma parte de los derechos fundamentales, era indisponible. Es decir, que por mucho que el trabajador pueda consentir en la monitorización de sus comunicaciones o renunciar mediante la aceptación de las políticas de control y seguridad de la empresa, tal renuncia no podría tenerse como válida. 

"No contempla, por tanto, ninguna posibilidad ni supuesto, ni acerca de la titularidad de la herramienta comunicativa (ordenador, teléfono, etc. propiedad de tercero ajeno al comunicante), ni del carácter del tiempo en el que se utiliza (jornada laboral) ni, tan siquiera, de la naturaleza del cauce empleado ("correo corporativo"), para excepcionar la necesaria e imprescindible reserva jurisdiccional en la autorización de la injerencia. Tampoco una supuesta "tácita renuncia" al derecho, como a la que alude la Audiencia al final del párrafo antes transcrito, puede convalidar la ausencia de intervención judicial, por un lado porque obviamente dicha "renuncia" a la confidencialidad, o secreto de la comunicación, no se produce ni es querida por el comunicante que, de conocer sus consecuencias, difícil es imaginar que lleve a cabo la comunicación objeto de intervención y, de otra parte, porque ni aún cuando se entienda que la "renuncia- autorización" se haya producido resultaría operativa ya que, a diferencia de lo que ocurre con la protección del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), nuestra Carta Magna no prevé, por la lógica imposibilidad para ello, la autorización del propio interesado como argumento habilitante para la injerencia." 

Pues bien, siguiendo en esta línea de argumentación podemos plantearnos si los servicios de correo electrónico que “revisan” nuestras comunicaciones para insertar publicidad relacionada con el contenido de lo enviado, no están llevando a cabo una conducta contraria, en la misma medida que la empresa, al artículo 18.3 de la Constitución. 

Pensemos en que Correos lanzase un servicio de envío de cartas sin coste, a cambio de darle la posibilidad de abrir las mismas e introducir un folleto publicitario con información relacionada con el contenido. 

Imaginemos que ese servicio es prestado mediante máquinas, que no hay ninguna intervención humana.

¿Sería admisible? ¿sería contrario al 18.3 CE? 

Sin embargo parece que la proliferación de servicios de correo electrónico que realizan la misma conducta son vistos con cierta naturalidad y pocas críticas se hacen. Y tengamos en cuenta que no son servicios gratuitos, son servicios que no tienen un coste económico para nosotros, pero de gratuitos nada. 

Es cierto que alguna demanda se ha presentado en Estados contra servicios como Google y Yahoo, sin ningún resultado apreciable, pero si han motivado que, por ejemplo, Google clarifique sus políticas. 

El servicio de Gmail indica:

 "Our automated systems analyse your content (including emails) to provide you personally relevant product features, such as customised search results, tailored advertising, and spam and malware detection. This analysis occurs as the content is sent, received, and when it is stored." 

Así fue noticia el caso de un usuario de Estados Unidos denunciado por el contenido de sus comunicaciones, que incluía pornografía infantil. ¿Debe ser admisible ese uso en ciertos casos?

Y pensemos que no sólo se analizan los correos que son enviados o tratados entre cuentas de usuarios que han aceptado las condiciones del servicio, sino que incluso lo hacen con comunicaciones enviadas a través de otros servicios de mensajería, lo que, sin duda, excluye cualquier discusión sobre la aceptación o renuncia a ese derecho. 

También la Ley General de Telecomunicaciones establece la obligación de quienes prestan servicios de comunicaciones electrónicas "disponibles al público deberán garantizar el secreto de las comunicaciones de conformidad con los artículos 18.3 y 55.2 de la Constitución, debiendo adoptar las medidas técnicas necesarias." 

Y si tenemos en cuenta la referencia directa al artículo 18.3 ello debe implicar la no revisión de las mismas por los propios prestadores del servicio. 

Y no hablamos sólo de Gmail, también podemos decir lo mismo respecto de los  mensajes directos de Twitter, Facebook, Tuenti, etc. Esto nos lleva de nuevo al problema entre las posibilidades de la tecnología y el valor que queramos darle a los derechos fundamentales que reconoce la Constitución. 

Porque hay dos opciones (no hacer nada es otra pero no debería contar) o se cambia la Constitución Española con una redacción diferente, por ejemplo que admita otros supuestos, o se empieza a velar por el cumplimiento de su contenido. 

Es cuestión de optar, pero la situación actual de "olvido" de la situación no parece deseable, ni por coherencia ni por seguridad jurídica.

Google, sus dominios y la cancelación mundial de enlaces

El ámbito de aplicación territorial de las normas es una de esas cosas que, en la era de internet, resultan curiosas y a veces difíciles de entender con la lógica del mundo de acceso ilimitado sin restricciones de fronteras.

Google en versión multilocal

Si puedo acceder desde mi casa, con mi ordenador, a cualquier sitio, ¿cual es la ley aplicable?.

¿La del sitio donde está el servidor, el domicilio de la empresa que presta el servicio o el lugar al que se destina el servicio?

Así, es cierto que no siempre la respuesta es la misma, pero lo que pretende hacer Google con una aplicación localista de sus servicios resulta llamativo, sobre todo tras la sentencia del conocido caso del "derecho al olvido", que como trato siempre de recordar, es casi más importante porque impone a Google Inc. la aplicabilidad de las normas europeas de protección de datos.

Google, contra el criterio que deriva del literal, está aplicando la sentencia en función del país del solicitante, es decir, retira los enlaces de la versión local del buscador. Por ejemplo si pides la retirada de un enlace señalando en el formulario España, cuando alguien busque desde google.es no saldrá, sin embargo sí lo hará si cambias el ".es" por ".fr".

Esta aplicación me parece contraria a la sentencia y al espíritu del derecho que el TJUE ha querido reconocer.

Ahora hemos sabido que un tribunal francés ha condenado a Google por no retirar los enlaces en todos los dominios del buscador no sólo en el correspondiente a Francia (.fr).

Decisión que me parece lógica, puesto que el daño se produce con independencia del lugar de la búsqueda y el condenado a cumplir es Google Inc. titular de todos los nombres de dominio.

Es más, dada la naturaleza del derecho en juego, este se configura como un derecho humano, es decir, que no depende de la nacionalidad del titular para su ejercicio, lo que sin duda implica, a mi juicio y como señalaba Pablo F. Burgueño, que cualquiera desde cualquier lugar puede pedir la retirada de un enlace que aparezca en Google, o cualquier otro buscador.

Pero tampoco debemos obviar que lo que pueda ser ilegal en un país se deba extender a todos. China bloquea Google en ocasiones y el buscador ofrece resultados diferentes sobre las imágenes al buscar por el país, como pasa con la plaza de tiananmen.

Desde el punto de vista de la legalidad China seguro que no está permitido mostrar esas imágenes pero, ¿es justo que ese resultado sea el mismo fuera de allí?

Imaginemos un supuesto en el que se informa sobre una persona en Chile o Argentina, información que allí no se considera ilícita o que constituya intromisión al honor, y tampoco se ampara la cancelación de resultados del buscador (porque por ejemplo no es aplicable la norma del país) pero esa persona viene a España y solicita que se elimine el resultado del buscador en todas sus variantes, ¿es eso lógico o justo?

 

¿Puede un nacional de ese otro estado pedir al buscador que no mutile en su país los resultados en aras al derecho a recibir información?

 

¿No se está imponiendo un criterio legal sobre el propio de un tercer estado?

Hablamos de derechos humanos, y puede ser sencillo que desde nuestra visión occidental de las cosas, consideremos unos ciertos criterios, pero no todos los estados o personas tienen que verlo igual y también de esta manera se puede afectar la calidad de la información que reciben.

Sin duda es un tema sobre el que debemos reflexionar, ya que hay que considerar los efectos que la aplicación directa de la norma, correcta en nuestro ámbito, puede desplegar sobre otros países.