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miércoles, 1 de julio de 2020

Proyecto de Ley de Blanqueo de Capitales y Criptomonedas (II) definiciones y otras cuestiones

En una entrada anterior he analizado el aspecto mas importante de la propuesta de Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales en relación a las criptomonedas, cual es la consideración de los servicios prestados a los usuarios como servicios financieros, lo que puede tener importantes implicaciones.

Pero al margen de eso, hay otras cuestiones que me resulta interesantes de destacar.

En primer lugar, las definiciones que se dan.

Hubiese resultado muy extraño que en un texto legal oficial se hablase de criptomonedas o tokens, así que la definición acuña el concepto de monedas virtuales, que se definen como:
«18)   “monedas virtuales”: representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos;
La Ley española propone cambios meramente estilísticos, pero sin mayor diferencia de fondo:
“5. Se entenderá por moneda virtual aquella representación digital de valor no emitida o garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente.
Sí que se aprovecha para introducir definiciones de las acciones asociadas, algunas tan innecesarias como la de cambio entre monedas virtuales ("6. Se entenderá por cambio entre monedas virtuales el intercambio entre uno o varios tipos de monedas virtuales." ) y la de cambio por moneda fiduciaria:
"7. Se entenderá por cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria la compra y venta de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de cambio en el país en el que haya sido emitido."
Si bien en este caso, considero que hay un error en el uso de la palabra medio de cambio asociado al dinero electrónico, ya que el dinero electrónico tiene una regulación específica, que incluso el propio Banco de España asocia al concepto de medios de pago. Es decir, el dinero electrónico es un medio de pago y esa noción de medio de cambio, que proviene de la voluntad del BCE de separar lo máximo posible de los instrumentos admitidos por las instituciones, no es jurídicamente correcta.

De hecho, en la primera propuesta de definición de las monedas virtuales, se las consideraba como medios de cambio y es el informe del BCE antes referenciado el que altera esa noción por la de medios de cambio, como digo, por evitar su equiparación a instrumentos regulados y admitidos.

La directiva propuesta define el término «monedas virtuales» como la «representación digital de valor no emitida por un banco central ni por una autoridad pública, ni necesariamente asociada a una moneda fiduciaria, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de pago y que puede transferirse, almacenarse o negociarse por medios electrónicos»

El BCE tiene varias observaciones particulares que formular sobre esta definición.

En primer lugar, las «monedas virtuales» no son monedas desde el punto de vista de la Unión. Conforme a los Tratados y lo dispuesto en el Reglamento (CE) n.o 974/98 del Consejo, el euro es la moneda única de la unión económica y monetaria, es decir, de los Estados miembros que han adoptado el euro como su moneda. En coherencia con el planteamiento ya adoptado o en estudio en otros países que regulan los servicios de cambio de monedas virtuales, como Canadá, Japón y Estados Unidos, el BCE recomienda definir con mayor detalle las monedas virtuales aclarando expresamente que no son monedas o dinero legalmente establecido.

En segundo lugar, puesto que las monedas virtuales no son en realidad monedas, sería más exacto considerarlas como medio de cambio, no de pago. Además, la definición por la directiva propuesta de las monedas virtuales como medio de pago olvida que en ciertas circunstancias dichas monedas pueden utilizarse para fines distintos del de medio de pago."
No debemos obviar esa visión contraria a cualquier fomento del Bitcoin o las criptomonedas que el BCE ha venido propugnando desde sus primeros informes. Por lo tanto, sería deseable que se modificase ese adjetivo dado al dinero electrónico.

Curiosamente, el hecho de que sean considerados medios de cambio y no de pago hace que no deban declararse los movimientos de los mismos fuera de España. Así, el artículo 34 (en la redacción propuesta pero similar al actual) establece:
1. Deberán presentar declaración previa en los términos establecidos en el presente Capítulo las personas físicas que, actuando por cuenta propia o de tercero, realicen los siguientes movimientos:
a) Salida o entrada en territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
b) Movimientos por territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 100.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
A estos efectos se entenderá por movimiento cualquier cambio de lugar o posición que se verifique en el exterior del domicilio del portador de los medios de pago.
[...]
3. A los efectos de esta Ley se entenderá por medios de pago:
a) El papel moneda y la moneda metálica, nacionales o extranjeros.
b) Los cheques bancarios al portador denominados en cualquier moneda.
c) Cualquier otro medio físico, incluidos los electrónicos como tarjetas prepago, concebido
para ser utilizado como medio de pago al portador.
d) Las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez, como el oro.
Respecto a los proveedores de custodia de las claves, igualmente tenemos una definición cambiada meramente en lo estilístico.

La Directiva dice:
19)   “proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos”: una entidad que presta servicios de salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales.».
Y la propuesta del Ministerio:
"8. Se entenderá por proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos aquellas personas físicas o jurídicas que prestan servicios de salvaguardia o custodia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales"
El hecho de que ambas redacciones se refieran a clientes permite dejar fuera a meros usuarios que, como tales, no sean "clientes" del servicio. Por ejemplo en un servicio de custodia de las claves gratuito, que quedaría fuera de esta definición. Pero así viene ya de la Directiva, aunque ello no obstaría para ampliarlo en la ley nacional.

Además de las definiciones, lo relevante es que se incorporan como sujetos obligados al cumplimiento de la norma a:
"v) Los proveedores de servicios de cambio entre monedas virtuales, de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria, de transferencia de monedas virtuales y de custodia de monederos electrónicos."
Sucede que la Directiva sólo preveía la inclusión de dos tipos de servicios, los de custodia y cambio a FIAT:
g) los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos;
h) los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias;
Es decir, también se incluyen como objetos obligados a los servicios que permiten operar entre criptomonedas pero no a cambio de dinero de curso legal. Esto puede ser relevante a los efectos de servicios de este tipo que podrían encontrar unas obligaciones en España que no se darían en otros países, con la posible pérdida de competitividad.

Por ejemplo, como se propone en el artículo 12, para los servicios online, tendrán que cumplir con estos requisitos:
1. Los sujetos obligados podrán establecer relaciones de negocio o ejecutar operaciones a través de medios telefónicos, electrónicos o telemáticos con clientes que no se encuentren físicamente presentes, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) La identidad del cliente quede acreditada mediante la firma electrónica cualificada regulada en el Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE.
b) El primer ingreso proceda de una cuenta a nombre del mismo cliente abierta en una entidad domiciliada en España, en la Unión Europea o en países terceros equivalentes
c) Se verifiquen los requisitos establecidos reglamentariamente.
Puede ser complicado establecer un sistema para operar solamente entre criptomonedas en España que cumpla esto si en el resto de países no se pide. La inclusión de estos sujetos como obligados en la norma, acarrea, por ejemplo, la necesidad de designar un representante ante los servicios de blanqueo (artículo 23.ter) y otras obligaciones.

Para terminar, creo que en la norma propuesta falta una excepción específica para las monedas virtuales de baja difusión, en el sentido que les da la propuesta de Directiva. Es cierto que estando allí no es necesario transponerlo directamente, pero no estaría demás señalar algo así:
"Las monedas locales, también conocidas como monedas complementarias, que son utilizadas en redes muy limitadas, como una ciudad o una región, o por un grupo pequeño de usuarios no deben considerarse monedas virtuales."
Esto es importante destacarlo para dar seguridad a proyectos muy reducidos de aplicación de tecnología blockchain dentro de la organizaciones, de que no van a estar sometidos a las mismas obligaciones generales que quienes se mueven u operan criptomonedas que se intercambian en todo el mundo. Pensemos en criptomonedas de empresas para otorgar incentivos, etc.

2 comentarios:

  1. Interesante artículo, gracias David por tu tiempo y tu información. Un saludo

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  2. "The Money Laundering and Cryptocurrency Bill (II) addresses critical definitions and other issues, providing a legislative framework to Union County reckless driving lawyer||New Jersey Sex Crimes Attorney|| tackle financial crimes in the digital realm. A timely initiative, offering clarity and regulation for the evolving intersection of cryptocurrencies and anti-money laundering efforts."

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