Resolución de la CMT sobre FON y sus usuarios

Hace algún tiempo ya expresé mis opiniones jurídicas sobre el servicio de FON en una serie de artículos.

Es justo que, ahora que se ha publicado una resolución sobre este particular por parte de la entidad responsable, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, analice las conclusiones de la misma y exponga qué discrepancias encuentro y porqué.

La resolución está disponible en este enlace  (por cierto, supongo que los datos personales del titular de la fonera serán falsos...)

La cuestión importante para la resolución, y creo que para entender el servicio, consiste en apreciar correctamente la relación entre las partes, esto es entre el usuario de la fonera, la empresa FON y el tercero que acceder a internet a través del punto de acceso.

Así, la resolución de la CMT es clara en el sentido de analizar las relaciones entre las partes, y como dije en su momento:

Sin embargo la respuesta no es directa ya que el servicio realmente es prestado por FON como empresa, qué es quien factura por el servicio y quien lo gestiona, puede decirse que los usuarios Bill o Linus no son los prestadores del servicio sino meros arrendadores de los dispositivos técnicos y revendedores del ancho de banda a FON.

Calificación que es compartida por la CMT:

En consecuencia, únicamente FON mantiene relación con los miembros y usuarios de la‘Comunidad’, ya que, por un lado, gestiona el excedente de capacidad de los miembros quecuentan con un AP y quieren ponerla a disposición de la ‘Comunidad’ (‘Linus’ y ‘Bill’), y realiza los pagos en contraprestación (al Bill). Por otro lado, FON presta el servicio de conexión a los usuarios que no disponen de AP, los ‘Alien’, y los cobra por ello.
Entre los propios usuarios y miembros de la Comunidad no existe una relación de servicio ni una relación contractual. Por el contrario, ha quedado comprobado que es FON quien tiene relación contractual y de prestación de servicios con los distintos miembros y usuarios que participan en la ‘Comunidad’.

Sin embargo, a pesar de esa identidad en la delimitación de las relaciones de las partes del servicio, las conclusiones a las que llega la CMT son todo lo contrario de lo que en su día expresé.

Resuelve la CMT que las actividades del usuario de FON

"no constituyen la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas y, por tanto, no es necesaria su notificación a esta Comisión de conformidad con la LGTel y su normativa de desarrollo."

La razón por la que no es una prestación de servicio de comunicaciones electrónicas es que, según la CMT, la actividad no es un servicio de reventa, y ello es así por dos razones:

1- Que el Bill no se hace responsable frente a FON del transporte de la señal ni de la calidad de la conexión a Internet, como sería de esperar si existiese entre ellos una relación de servicio; tampoco presenta el servicio de conexión a Internet como propio; únicamente pone a disposición de la Comunidad su AP

2- Y el ‘Bill’ no establece los precios, sino que son establecidos por FON a través de su página web

Estas consideraciones sobre los caracteres que debe presentar el servicio para ser considerado reventa derivan de la propia definición que la CMT aportó en su momento en la Resolución 2007/1208

La reventa del servicio de proveedor de acceso a Internet puede definirse como un servicio de comunicaciones electrónicas consistente en la transmisión de datos disponibles al público que permite el acceso a la red de Internet. La prestación de dicho servicio implica la actuación del revendedor como cliente mayorista respecto a un operador y como suministrador minorista respecto a un tercero, siendo responsable de la prestación del servicio ante el mismo y de aspectos conexos como facturación, calidad etc, no exigiéndose al prestatario la titularidad de la red o los accesos utilizados para su prestación; la normativa vigente no entra a diferenciar si el prestador lo hace sobre su propia red, o bien si se apoya en la infraestructura tecnológica que pudiera facilitarle otro operador. El revendedor contrata en su propio nombre y presentaría a sus potenciales clientes el servicio como propio, ofreciendo sus propias condiciones y precios.

Sin embargo esto es parcialmente incoherente con las propias condiciones de servicio que se establecen entre FON y el usuario, puesto que éste último se responsabiliza de tener encendido el router 24 horas al día y 7 días a la semana, como recoge la propia resolución.

De alguna manera, esa obligación contractual implica que el usuario asume cierta responsabilidad por la señal y asume un compromiso de disponibilidad.

De todas formas, estamos ante una definición que es dada por la propia administración, que no se encuentra en la LGT, y que aunque no pueda calificarse al servicio del usuario para con FON como de reventa, no entiendo que no se considere un servicio de comunicaciones electrónicas.

Para la LGT, un servicio de comunicaciones electrónicas es:

Servicio de comunicaciones electrónicas: el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.

Y una red de comunicaciones electrónicas es:

Red de comunicaciones electrónicas: los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.

Por lo tanto, en atención a estas definiciones, no entiendo como se puede resolver que la actividad que realiza el usuario de FON no es un servicio de comunicaciones electrónicas, porque no cumpla los requisitos de una definición creada por la propia CMT para un supuesto concreto de un servicio determinado. Como digo es posible que no sea un servicio de reventa como ellos lo quieren definir, pero lo cierto es que cumple todos los requisitos legales de un servicio de comunicaciones electrónicas aunque no se denomine de reventa y eso es lo que se debe analizar.

En cualquier caso estaríamos ante un servicio de acceso, puesto que ello se define en la LGT como:

2. Acceso: la puesta a disposición de otro operador, en condiciones definidas y sobre una base exclusiva o no exclusiva, de recursos o servicios con fines de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Este término abarca, entre otros aspectos, los siguientes: el acceso a elementos de redes y recursos asociados que pueden requerir la conexión de equipos por medios fijos y no fijos (en particular, esto incluye el acceso al bucle local y a recursos y servicios necesarios para facilitar servicios a través del bucle local); el acceso a infraestructuras físicas, como edificios, conductos y mástiles; el acceso a sistemas informáticos pertinentes, incluidos los sistemas de apoyo operativos; el acceso a la conversión del número de llamada o a sistemas con una funcionalidad equivalente; el acceso a redes fijas y móviles, en particular con fines de itinerancia; el acceso a sistemas de acceso condicional para servicios de televisión digital; el acceso a servicios de red privada virtual.

Habiéndo sido FON Wireless admitido como operador por la CMT, es evidente que el usuario pone a disposición de esa empresa los recursos, como el acceso a infraestructuras, a los sistemas informáticos pertinentes (el router o FONera que se compra a una tercera empresa FON Technology) y por lo tanto a mi juicio se cumplen los requisitos de la definición legal.

La resolución de la CMT se sale por la tangente y alcanza una resolución que justifica el todo por la parte, puesto que podemos convenir que la actividad no es de reventa de acuerdo a esa definición, pero resolver que entonces no es un servicio de comunicaciones electrónicas no es suficiente, cuando se cumplen los requisitos legales. Es decir, la resolución puede señalar que no es un servicio de comunicaciones electrónicas consistente en la reventa, pero ¿porqué razón no es un servicio de comunicaciones electrónicas?

Por lo tanto, entiendo que la respuesta dada no alcanza a ese interrogante y sigo manteniendo la interpretación que en su día expuse sobre este particular a falta de una mejor explicación.

Obligaciones jurídicas de los Foneros: (I) Calificación jurídica de la actividad

1. Introducción:

En algunos comentarios acerca de anteriores entradas sobre las obligaciones jurídicas de las bitácoras o blogs, se equiparaba la actividad de un blogger que pone publicidad con un usuario del servicio FON. Esto me abrió una curiosidad sobre este servicio, al que no había prestado mucho interés.

Mucho se ha dicho acerca de FON, su modelo de negocio, su viabilidad, etc., etc. Así que no entraré en que es jurídicamente FON, aunque no lo tengo muy claro, sino en qué, desde el punto de vista del usuario, supone ser un FONero.

Como seguramente saben en que consiste FON, no me extenderé más allá de decir que es una iniciativa empresarial cuyo objetivo es lograr una cobertura universal de banda ancha a través de la tecnología WIFI, y que para ello se cuenta con la participación de cualquier usuario de banda ancha en España, y en otros países donde es posible acceder a la banda ancha.

Esto desde un punto de vista muy resumido.

El modelo, económico, de FON se basa en obtener rendimientos por el uso que terceras personas hagan de esa red de comunicaciones creada a partir de usuarios particulares, para ello se establecen tres categorías de miembros de FON.

Los Bill's: Fonero que ofrece un punto de acceso a cambio de una compensación. (Art. 1.4 Condiciones Generales FON o CGF) (PDF)

Los Linus: Fonero que comparte ancho de banda a cambio de conectarse de forma gratuita a cualquier Hotspot de la Comunidad FON. (Artículo 1.3 CGF)

Y los Allien: Usuario registrado que no ofrece un punto de acceso y que se conecta utilizando puntos de acceso de Linus y Bills. (Artículo 1.5 CGF)

Estos últimos equivalen a los clientes de todo este servicio, ya que pagan una cantidad de dinero por acceder a la red. Las obligaciones de estos son las propias de cualquier cliente, es decir abonar el precio por el servicio y cumplir con las condiciones del contrato que se le presente. Los pagos de los Allien se realizan a FON, y es esta empresa quien gestiona los mismos.

Logicamente un Fonero es un usuario registrado en la comunidad FON. (Artículo 1.2 CGF) [Nota: En el tiempo de elaboración de este artículo se han modificado las condiciones generales de FON y antes se consideraba también como FONero a los usuarios Alien]

Los dos primeros serán por lo tanto los objetos de este estudio sobre sus obligaciones jurídicas, ya que son quienes intervienen en la prestación de un servicio. En todo caso se ha supuesto que los FONeros serán personas físicas, usuarios normales que realizan la actividad desde su domicilio particular.

Los Foneros, Bill's y Linus's, estarán sujetos a las obligaciones firmadas con su proveedor de acceso a internet, ya que el sistema FON necesita de terceras partes, de proveedores o ISP's que tengan acceso a la infraestructura propia de internet. Así por ejemplo, las condiciones generales de un proveedor común en el mercado establecen que:

"• No utilizar el Servicio de Acceso Ya.com ADSL para su reventa, cesión o explotación comercial a terceros por parte del Cliente sin consentimiento expreso y escrito de YA.COM." (Condiciones generales Ya.com apartado 5.2 en mayo de 2007)

Cierto es que hay otros operadores como Jazztel que no presentan estas cláusulas en sus contratos. (pdf)

También hay que tener en cuenta que a tales condiciones generales deben ser observadas bajo el tamiz de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y la posible consideración de las mismas como abusivas o no, pero ese es otro tema.

Partimos de la base de la realización de una actividad autorizada por el ISP, así que estamos valorando el convertirnos en Foneros. ¿Qué cuestiones, desde el punto de vista legal, debemos resolver para tomar una decisión consciente?

2. Calificación jurídica de la actividad

Antes de analizar otras cuestiones procede preguntar, ¿qué actividad, desde el punto de vista jurídico, desarrolla un Fonero?

Una vez averiguado en que consiste su actividad podrán establecerse las obligaciones que la legislación impone al desenvolvimiento de la misma.

Pues bien, aparentemente la actividad que realiza el Fonero supone el facilitar a terceras personas el acceso a una red de comunicaciones, concretamente a internet. La Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE) establece que:

“serán servicios de la sociedad de la información todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, “en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.”

Entre los diferentes servicios de la sociedad de la información especificados en la norma, la actividad desarrollada por los usuarios de Fon es el de un Servicio de intermediación que se define en el mismo anexo de la LSSICE como:

“servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información.”

Es un servicio de intermediación, entre otros, la provisión de servicios de acceso a Internet, (Anexo LSSICE) que es la acción que permite el usuario de FON, sea un Bill o sea un Linus.

Sin embargo la respuesta no es directa ya que el servicio realmente es prestado por FON como empresa, qué es quien factura por el servicio y quien lo gestiona, puede decirse que los usuarios Bill o Linus no son los prestadores del servicio sino meros arrendadores de los dispositivos técnicos y revendedores del ancho de banda a FON.

La ambigüedad de la definición de servicio de la sociedad de la información puede inducir a pensar que efectivamente la actividad realizada puede calificarse como tal en la medida que se realiza a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

En este caso FON sería el destinatario del servicio, de un servicio de acceso a Internet, calificado como servicio de intermediación, que posteriormente este (FON) prestaría a terceros. Es importante como la propia LSSICE distingue entre consumidor final y destinatario del servicio, como dos categorías diferentes, lo que permite llegar a la conclusión anterior.

El FONero sólo tendrá un cliente FON, sin que le preocupen las relaciones de esta empresa con terceros.

Además hay que analizar si aparte de prestar un servicio de intermediación a un único cliente, su actividad tiene alguna otra calificación jurídica.

Así por ejemplo, la LSSICE, artículo 12, también establece otra categoría, no definida en el anexo, como son los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y cuyas definiciones se encuentran en la Ley General de Telecomunicaciones (LGT) Anexo II, que las define como:

“Operador: persona física o jurídica que explota redes públicas de comunicaciones electrónicas o presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y ha notificado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el inicio de su actividad.”
“Red pública de comunicaciones: una red de comunicaciones electrónicas que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público.”
“Red de comunicaciones electrónicas: los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.”

¿Puede considerarse que un usuario de FON explota una red de comunicaciones? En mi opinión sí, pues explota el acceso a la red que tiene en su casa y los diferentes equipos necesarios, con independencia de la titularidad de los mismos, aspecto ajeno a la definición legal, pero que en cualquier caso realiza un uso económico, explotación, de la misma.

¿Es pública esa red? En mi opinión sí ya que el FONero en todo momento conoce que posteriormente FON ofrecerá ese servicio para el acceso al público, aunque sea mediante registro de usuario y pagando, pero existe una oferta posterior.

¿Es por lo tanto un operador de la red? Pues si excluimos la notificación a la CMT, cumple el requisito. (Sobre la notificación a la CMT se estudiará más adelante). Y también se verán las consecuencias de ser considerado un operador de una red pública de comunicaciones electrónicas.

[A continuación Obligaciones Tributarias del Usuario de FON]

Obligaciones jurídicas de los Foneros: (II) Obligaciones Tributarias y Seguridad Social

3. Obligaciones jurídicas de los usuarios de FON: Obligaciones tributarias.

3.1 Obligaciones tributarias: Impuesto de Actividades Económicas.

Si bien las condiciones generales de FON hablan de que los usuarios Bill obtienen una compensación, hay que añadirle que esta es económica, porque como veremos los Linus también tienen su compensación, aunque la misma sea en especie.

Por lo tanto todos los ingresos que provengan del servicio Fon se ven sometidos a un régimen tributario similar al que ya expliqué para los blogs en general, ya que en mi opinión, activarse como Fonero Bill supone:

"la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios." (Artículo 79.1 LRHL)

Lo que determina necesariamente entrar de lleno en el marco del IAE. Por lo tanto antes del inicio de la actividad, o al tiempo del registro en FON, el usuario deberá completar el oportuno modelo 036 de declaración censal de alta de actividad, y atender su cumplimiento con las consiguientes obligaciones de mantener los datos actualizados declarando cualquier cambio en los mismos. Hay que tener en cuenta la exención de este impuesto para las personas físicas también comentada en su momento. La actividad económica consistiría en la reventa de ancho de banda de una red de comunicaciones y del alquiler del hardware necesario para ello.

3.2 Obligaciones tributarias: Impuesto sobre el Valor Añadido.

Están sujetas a IVA: (Art. 5)

“las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”

En términos similares al IAE, para el IVA, artículo 5.2, las actividades empresariales o profesionales serán aquellas que :

“impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.”

Parece claro entonces que estamos interviniendo en la distribución de bienes o servicios, ya que se están prestando servicios de acceso a una red de comunicaciones, y por lo tanto se realiza el hecho imponible del impuesto, lo que determina la aplicación de su régimen, al no poder aplicarse ninguna de las excepciones previstas en el artículo 7.

Por lo tanto un Bill deberá emitir una factura a FON por cada uno de los pagos que reciba.

FON tiene dos domicilios sociales, o al menos dos empresas con nombre parecidos una en España (FON Technology, S.L. Alcobendas) y otra en el Reino Unido (FON Wireless LTD. Londres). Dado que ambas entidades se encuentran en territorio de aplicación del impuesto, la Unión Europea, será necesario que las facturas lleven el oportuno IVA. Así como FON lo cobrará a los Allien que se conecten, pero esa es una cuestión ajena al interés de este artículo.

Esto hará que también puedan desgravarse las adquisiciones propias de productos o servicios necesarios para la prestación del servicio. Así por ejemplo el IVA soportado por el ADSL podrá desgravarse, al menos parcialmente, en aquel porcentaje que sea acorde al porcentaje de cesión del ancho de banda total, ya que no puede predicarse una afectación del 100 % a la actividad.

El problema se plantea respecto de los Linus, ya que los mismos no reciben cantidades en metálico y su pago se realiza permitiéndoles el acceso en otros lugares, lo que tiene un coste económicamente evaluable, el precio que se cobra a los Allien.

En este caso cuando un Linus acceda a la red de FON entonces estará “cobrando” por su servicio y por lo tanto en ese momento expedirá la factura correspondiente, debiendo ingresar el IVA en la Hacienda Pública. Para el valor efectivamente disfrutado se estará a la valoración de mercado del servicio, que coincidirá con lo que un Allien hubiese pagado por tal servicio, logicamente.

3.3 Obligaciones tributarias: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Lógicamente, cualquier cantidad a percibir por la cesión del uso de la red deberá ser integrada en la base imponible del impuesto de la renta de las personas físicas. Y pagar lo que corresponda en aplicación de las reglas del impuesto.

Los ingresos obtenidos por la participación en FON se consideraran rendimientos de actividades económicas, artículo 27.

Los usuarios Bill integrarán las cantidades percibidas según el importe de las mismas y por su parte los Linus deberán incrementar su base con el valor del acceso efectivamente disfrutado de terceros. Es decir, aunque se reciba sin una contraprestación económica directa, la misma si es económicamente evaluable, en aproximadamente lo que paga un usuario Allien, por lo tanto debería haber una forma de controlar el tiempo total de acceso proporcionado por terceros para poder declararlo según las tarifas de FON.

Así en este último caso, de la obtención de rentas en especie se aplicarán las reglas de contenidas en la Ley del impuesto, artículos 42 y siguientes.

Lógicamente a la hora de realizar la declaración habrá que restar a la cantidad los gastos necesarios para la obtención del rendimiento de acuerdo a las reglas del impuesto.

4. Obligaciones de Seguridad Social

En este punto me remito íntegramente a lo expresado respecto de los blogs y huyendo de las leyendas urbanas acerca de la necesidad de obtener unos ingresos como mínimo del salario mínimo interprofesional.

El requisito que exige la Ley de la Seguridad Social es el de la habitualidad, si una actividad se realiza con habitualidad es necesario estar dado de alta en el régimen correspondiente. Lo que sucede es que en determinados supuestos se ha recurrido como criterio interpretativo a la obtención de unos rendimientos determinados como indicio de habitualidad, lo que no quiere decir que la Seguridad Social se pague si se llega a esos ingresos y si no, no.

Tanto si uno es trabajador por cuenta ajena como si no tiene otra fuente de ingresos deberá además darse de alta en autónomos y si es autónomo deberá declarar la nueva actividad adicional.

[A continuación obligaciones de la LSSICE y la LOPD]

Obligaciones jurídicas de los Foneros: (III) Obligaciones LSSICE y LOPD

5. Obligaciones de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico

Ya he delimitado que el usuario de FON realiza la prestación de un servicio de intermediación y que por lo tanto a la actividad del FONero se le aplicará la LSSICE en lo que disponga, sin que sea de aplicación a los mismos las excepciones al ámbito de aplicación de la ley del artículo 5.

5.1. Obligación de constancia registral

Como se ha partido de la base de establecer que quien realiza la actividad es una persona física no habrá necesidad de cumplir este requisito establecido en el artículo 9, toda vez que no es necesaria su inscripción en registro alguno para obtener su personalidad jurídica o a efectos de publicidad.

Además para la prestación del servicio concreto no es necesario contar con una página web, por lo que nada más se puede añadir respecto a esta obligación concreta

5.2. Obligaciones de información general

El artículo 10 LSSICE establece los deberes de información general que deben cumplir los prestadores de servicios.

Así estos deberán disponer de medios que permitan el acceso por medios electrónicos tanto al destinatario del servicio como a las autoridades a la siguiente información, de manera permanente, fácil, directa y gratuita, lo que en la práctica supone la obligación a cada FONero de tener una web o un espacio en internet en el que hacer accesibles los siguientes datos:

- Su nombre o denominación social

- Su residencia o domicilio

- Su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.

- El número de identificación fiscal que le corresponda.

- Información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío.

- Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

5.3. Deber de colaboración

El artículo 11 establece que los prestadores de servicios de intermediación deberán colaborar con para la suspensión de la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación que realizarán, cuando un órgano competente por razón de la materia hubiera ordenado que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación.

5.4. Deber de retención de datos

El artículo 12 LSSICE establece el deber para los proveedores de acceso y los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas de retener los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación del servicio, por un periodo máximo de doce meses.

Como ya se ha visto, se puede considerar al FONero un operador de una red pública de comunicaciones electrónicas, y por lo tanto sujeto a este deber.

Los datos que deben ser retenidos serán únicamente aquellos necesarios para localizar el terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información. En el caso del FONero, siguiendo lo razonado hasta ahora, los datos del tráfico que se genere en dirección a FON y no los de otros usuarios que en un momento determinado pasen por la FONERA concreta de la que es responsable.

6. Obligaciones Ley Orgánica de Protección de Datos

6.1. Ámbito de aplicación.

La LOPD establece en su artículo 2 que los ficheros mantenidos por personas físicas para su uso exclusivamente privado o doméstico no serán sometidos al contenido de la norma, quedan por lo tanto excluidos de su ámbito de aplicación.

Sin embargo una vez que nos damos de alta en FON, como Bill o como Linus, ese ámbito privado decae y no podemos sostener que la actividad realizada lo es a los solos efectos un uso privado y doméstico ya que realizamos una actividad económica y en favor de una empresa tercera como es FON.

6.2. Obligaciones generales

Serán obligaciones generales aquellas que derivan del cumplimiento de la LOPD y su normativa de desarrollo, fundamentalmente el Real Decreto 994/1999, de 11 de junio de medidas de seguridad (RMS).

Entre ellas, y por no ser exhaustivo en este punto, la obligación de declarar los ficheros de datos creados, disponer de un reglamento de medidas de seguridad que contemple el contenido del reglamento según el nivel de protección exigible para los datos almacenados, que en la mayoría de los casos podría considerarse como el nivel básico.

Hay que tener en cuenta que se considera dato de carácter personal desde la dirección IP a un correo electrónico, así que es posible que estos datos sean almacenados por el FONero en algún momento de la prestación del servicio.

Sin embargo no parece que los usuarios de FON establezcan o conserven dato alguno de las personas que acceden al router para utilizar la red ya que el servicio muestra una página web donde se deben introducir los datos de autenticación como usuario del sistema o donde se puede adquirir tal condición.

Es decir, que aparentemente todos los datos personales son gestionados por FON de manera directa a través del portal. Desconozco si la validación en el sistema se realiza en Fon de Alcobendas (que tiene inscritos dos ficheros en la Agencia de Protección de Datos, uno de ellos de clientes) o en Irlanda donde se sitúa la otra sede de la empresa, pero no parece que se realice tratamiento de datos personales de otros usuarios de fon por parte del FONero, sea Bill o Linus.

Por lo tanto puede considerarse que un usuario de FON no tiene acceso a dato alguno ni mantiene fichero del mismo desde un punto de vista general, siendo las obligaciones que marca la LOPD prácticamente inaplicables a este supuesto planteado.

6.3. Obligaciones específicas.

El sometimiento a otra normativa que afecta a la seguridad de los datos personas hace que en esas normas también se encuentren disposiciones relativas a los datos personales y a la protección de los mismos.

6.3.1 La LSSICE

Como se ha visto la LSSICE, artículo 12, establece una obligación de conservar los datos de tráfico durante un periodo no superior a 12 meses. Dicha obligación recae sobre el prestador de al usuario final desde el punto de vista de la prestación del servicio, en este caso FON, de otra manera se estarían reteniendo dos veces los mismos datos. (Por ejemplo Telefónica revende la conexión a una empresa local y esta presta el servicio al usuario final, en ese caso es la empresa local quien debe retener los datos, no el proveedor inicial del acceso a la red).

Por lo tanto el FONero no deberá hacer nada especial a este respecto.

[A continuación Obligaciones de la Ley General de Telecomunicaciones]

Obligaciones jurídicas de los Foneros: (IV) Obligaciones LGT

7. Obligaciones Ley General de Telecomunicaciones

7.1. Ámbito de aplicación

Ley 32/2003 Ley General de Telecomunicaciones (LGT) establece en su artículo 1 que:

"1. El objeto de esta Ley es la regulación de las telecomunicaciones, que comprenden la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados, de conformidad con el artículo 149.1.21 de la Constitución."

Sin embargo el apartado 2º del mismo artículo excluye de su ámbito de aplicación

“la regulación de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas, de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos y los servicios de la Sociedad de la Información, regulados en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.”

Por lo tanto puede resolverse que los servicios de la Sociedad de la Información que consistan en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas están regulados por la LGT.

A pesar de la mala técnica legislativa manifiesta, ya que los conceptos empleados en ambas normas no coinciden, parece encajar que los servicios de intermediación consistentes en permitir el acceso a las redes de comunicaciones, la transmisión de señales a través de redes de comunicaciones, es un aspecto sometido a la regulación de la LGT y por lo tanto su contenido afectará a los FONeros.

7.2. Definiciones básicas:

Las definiciones de la LGT se pueden encontrar en el Anexo segundo de la citada norma, reproducirá aquí aquellas más importantes para lo estudiado.

Para la LGT son servicios de comunicaciones electrónicas:

"aquellos prestados, por lo general a cambio de una remuneración, que consisten, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas."

Y es una red de comunicaciones electrónicas para la LGT:

"los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada."

Siendo las telecomunicaciones "toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos."

Hay que tener en cuenta si la labor que se realiza puede considerarse como una red pública de comunicaciones, importante sobre todo a efectos de las obligaciones que supone y que se define como una red de comunicaciones electrónicas que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público.

Además es importante destacar que el FONero no es un usuario final en los términos de la norma, sino que es un usuario, definiéndose ambas categorías como:

Usuario: una persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público.

Usuario final: el usuario que no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público ni tampoco los revende.

Se ve la diferencia en que el usuario revende los servicios de comunicaciones públicas o explota una red.

Si tenemos en cuenta que FON nos proporciona un router, gratuitamente o a cambio de precio, que sirven para la transmisión inalámbrica de señales y que el servicio consiste en el transporte de esas señales desde el cliente, desde su tarjeta inalámbrica, al servidor en internet que contiene la información solicitada, lo que constituye un servicio de comunicación electrónica, que como se ha dicho se realiza a cambio de una remuneración.

7.3.Obligaciones

7.3.1Determinación de persona responsable.

El artículo 6 prevé que las personas físicas que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas a terceros deberán designar una persona responsable a efecto de notificaciones domiciliada en España. En el caso estudiado, lógicamente, será el FONero y su domicilio en España.

7.3.2 Notificación previa a la CMT

Dice la LGT, artículo 6, que los interesados en la explotación de una determinada red o en la prestación de un determinado servicio de comunicaciones electrónicas deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. El desarrollo de la obligación de notificación previa a la CMT se encuentra en el Real Decreto 424/2005 de 15 de abril, artículo 5.

Ya hemos convenido que la actividad del FONero consiste en la explotación de una red publica de comunicaciones.

Las excepciones, artículo 5.4 RD 424/2005, que se prevén para este régimen son las de aquellos que exploten redes y se presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación, pero no es el caso de los FONeros pues el servicio se presta a favor de una empresa tercera. O bien las de aquellos que presten servicios de comunicaciones electrónicas que, sin conexión a redes exteriores y sin utilizar el dominio público radioeléctrico, presten servicio a un inmueble, a una comunidad de propietarios o dentro de una misma propiedad privada, excepción que tampoco es aplicable a los FONeros pues se usa el dominio público radioeléctrico, aunque no sea necesaria autorización para su uso, y se provee de un acceso a una red exterior.

La última de las excepciones que figuran en el RD 424/2005 es aplicable a los servicios que se da uno mismo, aunque sea entre propiedades separadas. Por ejemplo una red de una empresa que conecta varios edificios.

Así que no se puede considerar aplicable ninguna de ellas y por lo tanto habrá que notificar fehacientemente a la CMT el inicio de la actividad como FONero.

La comunicación deberá reunir los requisitos que se establecen en el citado artículo 5 del RD 424/2005, pero es importante destacar que no se puede comenzar la prestación hasta una vez efectuada la notificación. Una vez inscrito en el Registro se adquiere la condición de operador.

7.3.3 Notificación trianual del mantenimiento de la actividad

El artículo 5.2 del RD 424/2005 también impone la obligación a los operadores de notificar cada tres años a la CMT, desde la notificación inicial de su actividad, la intención de continuar con la prestación o explotación de la red o servicio.

7.3.4 Actualización de los datos del registro

Pero no sólo se tiene que notificar al inicio de la actividad, sino que que además es obligación del operador, en FONero, de mantener los datos del registro de operadores actualizado notificando las variaciones que puedan estos sufrir. Así lo dispone el artículo 12 del RD 424/2005.

El plazo para efectuar la notificación, que deberá ser acompañada de documentación fehaciente, es de un mes desde que se produce el hecho causante de la alteración de los datos.

7.3.5 Condiciones generales de la prestación del servicio

Tanto la LGT, artículo 8, como el RD 424/2005, artículo 16 y siguientes, establecen una serie de condiciones que deben cumplir.

Si bien el contenido de la LGT se limita a remitirse a la legislación de desarrollo que se dicte, estableciendo una vinculación del operador con esta normativa, el RD 424/2005 si entra en los detalles del contenido de tales condiciones que se pueden entender como obligaciones para el FONero, aunque algunas de ellas ciertamente desproporcionadas y que deberían observarse a la luz de lo que dispone la propia LGT en el citado artículo 8 respecto de la posibilidad de ciertas excepciones.

El artículo 17 del Real Decreto establece estas obligaciones de carácter general que deben soportar los operadores y además, como dice en su apartado primero, con independencia de la red o servicio que pretendan explotar o prestar.

a. Contribuir a la financiación del servicio universal, en los términos previstos en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

b. Pagar las tasas previstas en el título VII de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, conforme a lo regulado en ella y en su normativa de desarrollo.

c. Garantizar la interoperabilidad de los servicios.

d. Garantizar a los usuarios finales la accesibilidad de los números, nombres o direcciones, de conformidad con lo recogido en los correspondientes planes nacionales.

e. Garantizar la protección de los datos personales y la intimidad de las personas, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

f. Garantizar a los consumidores y los usuarios finales los derechos que como tales les corresponden, de acuerdo con la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, con este Reglamento y con el resto de normativa que la desarrolle y con el resto de la normativa que resulte de aplicación.

g. Suministrar a las autoridades nacionales de reglamentación la información y documentación que precisen para el cumplimiento de sus fines, en los términos establecidos en el artículo 9 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y en el artículo 21 de este Reglamento.

h. Ejecutar las órdenes de interceptación legal que emanen de la autoridad competente, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en el título V de este Reglamento.

i. Cumplir, cuando así venga establecido en la normativa vigente, las resoluciones de las autoridades adoptadas por razones de interés público, de seguridad pública y de defensa nacional.

j. Asegurar el cumplimiento de las normas y especificaciones técnicas y los requisitos técnicos que, en cada caso, resulten aplicables, incluyendo los correspondientes en materia de equipos y aparatos de telecomunicaciones.

k. Cumplir las restricciones en cuanto a la transmisión de contenidos ilegales establecidas en la Ley 34/2002, de 11 de julio, sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, y en relación con la transmisión de contenidos nocivos establecidas en la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

l. Cumplir el resto de requisitos y condiciones que se establecen en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

7.3.6 Condiciones específicas de la prestación del servicio:

Vistas las condiciones, u obligaciones generales, que debe observar todo tipo de operador, con independencia de la red o servicio procede ahora exponer aquellas que la norma prevé según el tipo de servicio que se va a prestar o red a explotar

Ya se ha convenido que el FONero explota una red pública y que presta un servicio de comunicaciones electrónicas, pues bien dado esto además de todo lo anterior, que no es poco deberá, según el artículo 18 del RD 424/2005.

a. Garantizar la interconexión de las redes y el acceso a estas y a los recursos asociados, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

b. Respetar las normas y resoluciones aprobadas por las autoridades competentes en materia de urbanismo, de medio ambiente y de ordenación del territorio, salud pública, seguridad pública, defensa nacional y tributación por ocupación del dominio público, conforme al artículo 28 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y a su normativa de desarrollo.

c. Respetar las normas y resoluciones aprobadas por las autoridades competentes en materia de acceso al dominio público y a la propiedad privada para la instalación de redes de comunicaciones electrónicas.

d. Cuando así sea preciso conforme a lo dispuesto en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, permitir la coubicación y el uso compartido de las instalaciones.

e. Respetar las limitaciones establecidas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo en relación con las emisiones radioeléctricas y la exposición del público a campos electromagnéticos.

f. Mantener la integridad de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, así como evitar la producción de interferencias perjudiciales.

g. Procurar la seguridad de las redes públicas contra el acceso no autorizado y garantizar la confidencialidad de los mensajes transmitidos y el secreto de las comunicaciones.

h. Cumplir las obligaciones de extensión y cobertura establecidas en la disposición transitoria quinta de este reglamento.

i Establecer condiciones de uso de sus redes o servicios para situaciones de catástrofes que garanticen las comunicaciones entre los servicios de emergencia y entre las autoridades, y para la difusión de informaciones a la población en general.

7.3.7 Obligaciones de información

El artículo 21 del RD 424/2005 impone una obligación de colaboración al FONero con el fin de suministrar información a las autoridades nacionales de Reglamentación de Comunicaciones y los organismos con competencias inspectoras en el ejercicio de sus facultades. Son organismos de reglamentación, artículo 46 LGT:

El Gobierno, los órganos superiores y directivos del Ministerio de Ciencia y Tecnología que, de conformidad con la estructura orgánica del departamento, asuman las competencias de esta Ley, los órganos superiores y directivos del Ministerio de Economía en materia de regulación de precios, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones.

Así cualquiera de estas entidades puede solicitar información al FONero, incluso económica y financiera, y este estará obligado a contestar cuando la solicitud se refiera al cumplimiento de las siguientes finalidades:

a. Comprobar el cumplimiento de las obligaciones que resulten de este capítulo, de los derechos de uso del dominio público radioeléctrico, de la numeración, direccionamiento y denominación o de la ocupación del dominio público o de la propiedad privada.

b. Satisfacer necesidades estadísticas o de análisis.

c. Evaluar la procedencia de las solicitudes de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y de la numeración, direccionamiento y denominación.

d. Publicar síntesis comparativas sobre precios y calidad de servicio, en interés de los usuarios.

e. Elaborar análisis que permitan la definición de los mercados de referencia, la determinación de los operadores encargados de prestar el servicio universal y el establecimiento de condiciones específicas a los operadores con poder significativo de mercado en aquellos.

f. Cumplir los requerimientos que vengan impuestos en el ordenamiento jurídico.

g. Comprobar el cumplimiento del resto de obligaciones derivadas de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo, en especial el cumplimiento de las obligaciones de servicio público y de carácter público.

7.3.8 Obligaciones de servicio público

El artículo 23 del RD 424/2005 prevé una serie de servicios que se denominan servicios públicos que los operadores deberán prestar, entre otros es un servicio público el acceso universal (artículo 27 RD 424/2005)

Sin embargo se prevé, en el artículo 26 de la misma norma que "cuando el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio constate que cualquiera de los servicios a que se refiere este artículo se está prestando en competencia, en condiciones de precio, cobertura y calidad de servicio similares a aquellas en que los operadores designados deben prestarlas, podrá, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y audiencia a los interesados, determinar el cese de su prestación como obligación de servicio público y, en consecuencia, de la financiación prevista para aquellas. Medida que sería adecuada vista la naturaleza de la inmensa mayoría de los FONeros y del régimen en que se presta su servicio."

Además el mismo artículo establece en su apartado tercero que en la imposición de obligaciones de servicio público a los operadores serán de aplicación los siguientes criterios:

a. No imposición de cargas excesivas a los operadores que puedan afectar sustancialmente la posibilidad de su acceso al mercado.

b. Objetividad y transparencia en los métodos utilizados para determinar el operador obligado, las ayudas y financiación de la que disfrutará, y el momento y condiciones en que debe producirse.

c. No discriminación entre los distintos operadores, procurando mantener el equilibrio en el mercado de forma tal que ningún operador obtenga ventajas o desventajas en su actuación en el mercado, como consecuencia de las obligaciones impuestas.

d. Neutralidad económica y, en la medida de lo posible, tecnológica de las obligaciones impuestas y de las ayudas y financiación otorgadas.

e. Prioridad de las opciones que permitan un menor coste para el conjunto del sector o que supongan una menor necesidad de financiación.

Por lo tanto no debería recaer sobre el FONero ninguna de las prestaciones reguladas bajo el común denominador de servicio público.

7.3.9 Obligación de colaborar en la interceptación de las comunicaciones

Los operadores, los FONeros en este caso, deberán colaborar en la interceptación de las comunicaciones según el artículo 85 del RD 424/2005 en su condición de explotadores de una red pública de comunicaciones.

Si bien las principales obligaciones son de colaboración también se establece que el operador estará obligado a realizar las interceptaciones dispuestas en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, y en otras normas con rango de ley orgánica, es decir aquellas en las que un juez así lo disponga.

Además para facilitar todo ello los operadores están obligados a tener sus equipos configurados de forma que puedan facilitar el acceso de los agentes facultados a todas las comunicaciones transmitidas, generadas para su transmisión o recibidas por el sujeto de una interceptación legal y los datos de tráfico asociados a dicha comunicación. (Artículo 86.1 RD 424/2005) Es decir a tener los medios necesarios para poder colaborar con el contenido del tráfico que se genera desde su router a través de la línea telefónica o de cable que le proporciona el ADSL. Sin embargo esta obligación se dará solamente cuando, artículo 86.2, se de entre las partes finales de la comunicación por lo que en este caso el FONero que da al margen por ser simplemente una parte intermediaria.

Además se establecen una serie de informaciones que se deben proporcionar respecto de una interceptación artículo 88 RD 424/2005.

[A continuación Conclusiones]

Obligaciones jurídicas de los Foneros: (V) Conclusiones

Resulta complicado establecer conclusiones diferentes a las que en su día dije para la publicidad en los blogs.

Cuando uno desea hacer una cosa debe tener ciertas nociones de qué supone esto para él desde un punto de vista legal.

Realmente me asusta un poco el marco de las telecomunicaciones y el régimen de obligaciones que se impone a un simple FONero, generalmente una persona física que debe realizar todas estas acciones generalmente solo y sin una contraprestación económica importante, pero como todo en esta vida se trata de valorar y decidir.

Si bien las obligaciones de la LGT son muy gravosas desde el punto de vista de la administración o gestión de las mismas, lo que más desanima a la gente en general son aquellas obligaciones derivadas de la Seguridad Social que se devengan haya ingresos o no y resultan muy gravosas, pues el importe puede alcanzar los 200 euros mensuales como media.

Puede que a un Bill que viva cerca de una estación o lugar de paso le resulte muy rentable y que a alguien en un pueblo no vea ingresos, pero eso es algo a valorar por cada uno.

Resumiendo muy rapidamente para aquellos que no quieren leerse todos los post anteriores:

El alta en FON como usuario Bill o Linus supone:

- Alta en IAE, declarar los ingresos o el adsl disfrutado a precio de mercado en la declaración de la renta, aplicar el correspondiente IVa y emitir facturas.
- Alta en la seguridad social en el régimen de autónomos, sino se está ya.
- Cumplimiento de los requisitos de la LSSICE, en particular tener una web con los datos disponibles.
- Atención a las posibles modificaciones y responsabilidades por la LOPD, ya que aunque a priori no afectan podrían variar.
- Inscripción con caracter previo en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Sometimiento a un gran número de obligaciones de información y control. Colaboración en la interceptación de comunicaciones por parte del estado, etc.

Por supuesto estaré muy agradecido de cualquier comentario y sugerencia en los comentarios pues tal vez se me escape algo. Nunca se sabe y estamos para aprender…

Esta serie de artículos responden unica y exclusivamente a una curiosidad intelectual y en ninguna medida son más que una serie de ideas con la legislación en la mano acerca de una actividad de la que no soy participe. Que cada uno tenga su propia opinión sobre la empresa en cuestión, mi objetivo es simplemente aportar algunos datos que no he encontrado, tal vez por mi propia torpeza en la busqueda de información en internet.