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jueves, 13 de diciembre de 2018

Máquinas, obras intelectuales, creatividad y fuerza bruta

El pasado martes día 11, en el II Congreso DENAE, se procedió a la entrega de los premios de los trabajos correspondientes a este año.

Uno de ellos, el ganador, versaba sobre un tema relativo a la posibilidad de conceder derechos de propiedad intelectual o cualquier otra fórmula de protección a las creaciones resultantes de los procesos desarrollados por "máquinas".

Mientras escuchaba la interesante intervención de la autora, Mercedes Morán, y luego leyendo el artículo completo, recordaba una encuesta que puse en twitter sobre el tema, hace unos años, donde en una respuesta se me indicaba lo siguiente:
Desde entonces llevo con la idea rondando en la cabeza y me apetecía desarrollarla.

Para que nos hagamos una idea, una imagen de 64x64 píxeles puede generar una imagen tan detallada como esta:
Puede parecer muy pequeña, muy poca cosa, pero podemos ver la imagen perfectamente y definir muchos detalles de la cara del personaje, etc. Con independencia del tamaño de la misma, si la hiciese un dibujante no estaríamos dudando de si es o no una obra.

Para seguir con la idea, una imagen de 64x64 píxeles, en un formato png puede ocupar, como espacio de almacenamiento en disco duro desde unos pocos bytes, hasta varios miles.

Otro ejemplo, una imagen de 64x64 con todos los píxeles de color negro tiene un tamaño de 172 bytes.

Ahora imaginemos que se programa un sistema para ir cambiando todos los píxeles con todas las combinaciones posibles de tonos y colores, o con un volumen suficiente de ellos como para hacer imágenes tan complejas o detalladas como la del primer ejemplo. 

Al final el sistema generará un total de miles de millones de imágenes que pueden representar la totalidad del universo. Es decir, en esas combinaciones nuestro cerebro podría identificar todo lo que existe y existirá, además de cosas que no tendrán ningún sentido, lógicamente.

Como me decían en el tweet, con 7 teras, tendríamos para 7.516.192.768 kilobytes, que no es tanto para una población de humanos superior, si suponemos un tamaño medio de imagen de 1 kilobyte. Pero hoy en día, un sistema capaz de almacenar y gestionar 7 teras no es algo raro. Pongamos que tenemos 7 exabytes de alojamiento (una cifra realmente grande, pero que no es descartable que no se pueda disponer de ella en el futuro), eso es multiplicar mas de un millón de veces el número anterior.

Es decir, podemos plantearnos tener un sistema programado capaz de generar todas las imágenes posibles. Entonces, ¿podríamos hablar de una imagen nueva u original?. Si algo ya está creado no será ni nuevo ni original.

Pensemos en otro ejemplo mas extremo, pero no por ello menos posible en el futuro. Pensemos en el teorema del mono infinito.

Podemos programar un sistema que ordene aleatoriamente miles de palabras, en todas las combinaciones posibles de las mismas, para generar documentos que reproduzcan todas las obras literarias escritas hasta la fecha y también todas las que seamos capaces de escribir en el futuro.

Al igual que con las imágenes, mas del 99% de las mismas no tendrán sentido, pero teóricamente tendremos  todos los textos, incluido este que estoy haciendo en este momento, ya escritos.

Lógicamente, al ser muchos miles de millones mas las combinaciones, la capacidad de cálculo para generarlos y el espacio para almacenar esos textos serán varios órdenes de magnitud mayores, pero ello no lo hace imposible, sólo mas caro/complejo y no sabemos los medios con los que podremos contar en 50 ó 100 años.

Como vemos, los únicos (no por ello pequeños) problemas a los que nos enfrentamos son la capacidad de almacenamiento y de generación de los contenidos, así como la capacidad de reconocer los correctos/relevantes, pero técnicamente estaríamos en un punto en que no podría existir nada que no hubiese sido previamente creado por un algoritmo.

Esta capacidad masiva de generación y de registro es lo que nos aportan  las máquinas, es una diferencia con la labor humana, que  en términos de tiempo y trabajo hace inviables proyectos como los descritos, pero que ahora están al alcance de nuestros medios.

Entonces, ¿qué actitud debe adoptar el derecho respecto a estos fenómenos?. ¿Debemos seguir tratando de asimilar/equiparar una protección pensada en lo que supone al esfuerzo humano a las máquinas?.

¿Habría que reconocer el valor a quien sea capaz de distinguir entre lo valioso/útil de ese ingente volumen de información pero no por la creación del mismo?.

Si alguien programa un sistema así,  ¿puede impedir que otros dibujen lo mismo al ser una reproducción de una obra creada por su programa informático?

Son dudas y preguntas que me asaltan al pensar sobre el concepto de originalidad, la propiedad intelectual y como la tecnología puede hacer que nuestras reflexiones sobre ciertos aspectos queden obsoletas en cortos periodos de tiempo.

[Bonus track] Hay otra reflexión relacionada con la propiedad intelectual, la protección y los conceptos que manejamos, que subyace en todo tipo de creación electrónica, como es el de la doble condición de obra protegida y de soporte de otras obras del software (programas de ordenador), pero esa es otra historia, y será contada en otro momento...

miércoles, 5 de diciembre de 2018

Mas sobre la impugnación y valor probatorio de documentos electrónicos

El tema de la aportación de documentos electrónicos en los procedimientos judiciales sigue siendo uno de los principales elementos, todavía hoy, de discusión en lo que a la posición de las partes sobre las pruebas en un proceso se refiere.

Hemos visto resoluciones de todo tipo, incluso la reciente comentada en el blog, del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, que validada como método indubitado de aportación de unos mensajes con la mera exhibición y cotejo por parte de la Letrada de la Administración de Justicia.

Método absolutamente poco recomendable, habida cuenta de que podemos utilizar múltiples herramientas para simular el contenido de nuestro que le mostramos al Letrado de la Administración de Justicia sin que pueda verificar la realidad de lo mostrado.

Además de lo anterior, el Tribunal parecía requerir indicios de manipulación del documento por parte del impugnante, cuando ello no debería ser predicable de la parte que impugna, pues la propia LEC obliga a quien aporta a practicar prueba sobre lo aportado en ese caso y en el proceso penal, por aplicación de la lógica de las garantías a que debe someterse la valoración del juzgado, mas aún debería rechazarse esa necesidad de indicios sobre ese extremo concreto.

En cualquier caso, la aportación como prueba de los contenidos de conversaciones en soporte digital sigue siendo un problema, como decía, que muchos juzgados (y abogados, etc.) no saben gestionar conforme a la inseguridad intrínseca de la prueba digital.

Sin embargo, es cierto que vamos avanzando. Por ello hay que destacar la reciente sentencia de la AP de Barcelona, de 6 de noviembre en la que empieza a poner de manifiesto la necesidad de que ante una aportación de prueba digital, la misma se haga en el soporte original en que se creo y no como meros pantallazos o en soportes que no acompañen la información propia de este medio de prueba.

El asunto era una reclamación de cantidad por la ejecución de unos trabajos en una finca, que en primera instancia es estimada completamente. La parte demandada, que fue condenada, niega tener la legitimación pasiva (ser quien encargó los trabajos) y recurre porque el juzgado de 1ª instancia ha valorado como prueba de la relación entre las partes unos correos y unos whatsapps que fueron debidamente impugnados, infringiendo el juzgado el artículo 326 de la LEC, que dice:
Artículo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados.
1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.
2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.
Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.
3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.
Lo que sucedió es que frente a la impugnación (estamos ante un proceso verbal, que deriva de un  monitorio, lo que tiene su trascendencia a la hora de reaccionar frente a impugnaciones probatorias, pues si no se está atento puede pasar lo que pasó en este caso) la parte demandante no dijo nada ni propuso prueba alguna, por lo que entran las reglas de la sana crítica para su valoración.

También se alegaba en el recurso que los documentos "originales" no podía presentarse en ese momento del procedimiento, pues la preclusión obliga a que se acompañen a la demanda (salvo casos excepcionales) en aplicación del artículo 268 LEC:
 "1. Los documentos privados que hayan de aportarse se presentarán en original o mediante copia autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los autos o se dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados. Estos documentos podrán ser también presentados mediante imágenes digitalizadas, incorporadas a anexos firmados electrónicamente.
 2. Si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentar ésta, ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada en la forma descrita en el apartado anterior, que surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes. 
 3. En el caso de que el original del documento privado se encuentre en un expediente, protocolo, archivo o registro público, se presentará copia auténtica o se designará el archivo, protocolo o registro, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 265." 

Así la Audiencia, indica respecto de los correos y whatsapps:
Sin embargo, respecto a los correos electrónicos y las conversaciones de whastapp, no se puede afirmar que se trate de documentos originales. 
Así respecto a los correos electrónicos se presenta la impresión de unos supuestos correos electrónicos intercambiados entre las partes respecto a los que no se ha probado su autenticidad, desconociéndose, como elementos más relevantes, la dirección IP desde la que fueron enviados y si lo reproducido se corresponde con la integridad del contenido de los mensajes. Respecto a los mensajes de whatsapp resulta que la parte actora aporta un documento que dice que es transcripción de mensajes de whatsapp enviados entre las partes, pero ni se han aportado pantallazos, ni se ha cotejado que los mismos fueran enviados desde los terminales del actor y del demandado, ni que la transcripción se corresponda a la conversación completa supuestamente mantenida entre las partes."
Y claro, recuerda la sentencia de 19 de mayo de 2015, sobre el desplazamiento de la carga probatoria hacia quien pretende hacer valer la prueba en el proceso.

La conclusión a la que llega la Audiencia es la estimación del recurso por la ausencia de prueba de que los trabajos hubiesen sido encargados por el demandado al no poder otorgar los efectos de plena prueba a los correos y whatsapp aportados.
"De la valoración conjunta de la prueba propuesta, admitida y practicada, teniendo presente la impugnación de la autenticidad de los documentos en que la parte actora fundamenta la legitimación pasiva del demandado; la ausencia de prueba dirigida a acreditar la autenticidad de dichos documentos, máxime teniendo presente que los correos electrónicos son fácilmente manipulables, y que respecto a las conversaciones de whatsapp no se aportó ni siquiera copia de los pantallazos desde el terminal del actor relativos a dichas conversaciones, resultan las siguientes consideraciones."
"La prueba de la parte actora respecto a que el demandado fue la persona que contrató sus servicios se sustenta en un presupuesto y una factura proforma elaborados unilateralmente por el actor, en los que no consta la firma de conformidad del demandado; y en unos correos electrónicos y unas conversaciones de whatsapp cuya autenticidad no ha sido probada, sin que resulten otros elementos de prueba que permitan corroborar que fue el demandado la persona que asumió la obligación de pago frente al actor"
Es muy posible que la realidad fuese lo que el demandante decía, pero la necesidad de utilizar adecuadamente los medios de prueba es que lo provoca situaciones como la de este asunto, en la que finalmente la demanda es desestimada por completo. Ahora bien, lo que dice la justicia es que todo ello sin perjuicio del derecho de la parte a reclamar contra quien pueda acreditar que le encargó las obras...

Como termina la sentencia:
"En consecuencia, no existiendo prueba de que el presupuesto de ejecución de obra fuera consensuado entre actor y demandado, ni de que este hubiese pagado parte de la obra ejecutada; y dado que la finca en que se ejecutaron las obras es propiedad del hermano del demandado y este reconoció haber contratado los servicios del actor, debe concluirse que corresponde estimar la falta de legitimación pasiva del demandado y por ello procede estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda de instancia, sin perjuicio del derecho de la parte actora de accionar contra quien ostente la debida legitimación pasiva."
Como vemos, estamos ante un problema de aportación de los medios de prueba en el proceso que podría llevarnos a la pregunta de la responsabilidad del abogado por la aportación incorrecta de los medios de prueba, ya que la desestimación de la demanda, además, conlleva aparejada la condena en costas en primera instancia.

Como vemos, vamos avanzando en la compresión de la prueba digital con las particularidades propias y el riesgo que asumimos, a veces, aportando un Whatsapp o un correo electrónico de cualquier manera o sin mayor refuerzo.