Siempre se puede hacer peor

Comenta Javier Prenafeta en su blog una cuestión sobre las obligaciones de la Ley Orgánica de Protección de Datos y la Expo de Zaragoza 2008 y como no es que estén muy puestos en el tema.

Sin embargo, y por ello el título de este mini post, siempre se puede hacer peor, y yo diría que en el caso que les presento es de record del mundo.

Hace relativamente poco, antes de las elecciones de mayo logicamente, se inauguró en La Rioja un nuevo complejo hospitalario.

Por razones de salud de un tercero acudí al mismo al poco de inaugurarse y la deformación profesional me impidió no fijarme en los cartelitos que avisan de la grabación con cámaras de seguridad a todo el mundo que accede al recinto.

Estos cartelitos, que han proliferado recientemente, si se han fijado son todos muy similares, y tienen su razón de ser en una Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos de 8 de noviembre de 2006, que al reconocer que la imagen de una persona puede ser considerada un dato de caracter personal, si la misma es tratada se debe someter su recogida a las obligaciones de información, fundamentalmente.

Para lo cual la propia AGPD facilita un distintivo informativo, en los términos de la propia instrucción para que sea colocado allí donde se pretende realizar grabaciones de personas.

Logicamente el Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro, recien construido cuenta con todo tipo de modernidades y por supuesto graban a todo el mundo, pero no se como hicieron para que de un modelo que unicamente debe descargarse, imprimirse y colocarse llegaran a lo que sigue. Por lo que ví eran todos los avisos los que tenían el mismo defecto, no es que fuese unicamente un error puntual.

A su izquierda el modelo que facilita la AGPD y a la derecha el que fotografié con mi teléfono móvil (disculpen la mala calidad), un gallifante para el que descubra la diferencia:

El color y todo era el mismo, pero se pusieron a ponerlo bonito y...

En fin, que creo que esto tampoco lo hizo una empresa especializada y me figuro, al igual que a Javier le parece, que lo de la Expo 2008 tampoco es de una empresa con mucho dominio de la materia.

Pero como ven siempre se puede hacer peor y en mi opinión en este caso ganamos por goleada.

Un paso más. Las licencias Creative Commons ante la Audiencia Provincial de Madrid

No tengo mucho que contar, lo mejor es leerlo en la web de Javier de la Cueva, uno de los puntales jurídicos en propiedad intelectual y referente en muchas otras cosas.

La Audiencia Provincial de Madrid aborda en su sentencia los conceptos clave y demuestra que poco a poco los estamentos jurídicos de nuestro país están aceptando las licencias Creative Commons como una realidad a considerar, así como entendiendo el Copyleft.

Esperemos que el excelente trabajo realizado por el abogado del asunto, así como por los magistrados, no se vea truncado por las anormalidades sobre las que nuestros parlamentarios deben pronunciarse, todo sea que al final lo conseguido por la vía del rigor, el esfuerzo y la reflexión se vaya al traste por el desconocimiento y la estulticia de algunos.

Una buena noticia antes de las vacaciones de agosto que nos deja un dulce sabor de boca, esperemos que el curso comienze con tan buenas noticias como termina este.

La que han liado. La retirada de "El Jueves" de los quioscos.

En primer lugar decir que el chiste gráfico de la portada de este número de "El Jueves" no me parece gracioso. Tiene su punto de crítica social mordaz y hasta inteligente, pero peca de soez, en mi opinión.

Sobre las cuestiones jurídicas que rodean al asunto, y sin ver el auto en concreto del Juez Del Olmo, me parece interesante dar algunas pautas para que cada uno pueda sacar su propia opinión.

Como ya dije en el artículo de los trece delitos que un bloger puede cometer, varios de los delitos se refieren a la protección del honor e imagen de la Casa Real y su familia.

El artículo 208 del Código Penal establece que:

"Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.
Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad."

Respecto de la pena por este delito, se establece (artículo 209):

"Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses."

Pero cuando la injuria se comete contra miembros de la Casa Real existe un tipo especial contenido en el artículo 490.3:

"El que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son."

Es decir, y como se ve, se pasa de una pena de multa en el peor de los casos a una pena de prisión.

Hay un aspecto interesante del tipo penal arriba reproducido, que es que la injuria se produzca "en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de estas" supuesto que logicamente no se aplica en este caso, por lo tanto en ningún caso podría aplicarse este artículo so pena de que los periodistas que lo relacionan quieran ligar la reproducción como una de las funciones de los Principes de Asturias.

Para este supuesto estaría el caso del artículo 491 que sanciona la conducta, precisamente, cuando no se dan las circunstancias del 490:

"1. Las calumnias e injurias contra cualquiera de las personas mencionadas en el artículo anterior, y fuera de los supuestos previstos en el mismo, serán castigadas con la pena de multa de cuatro a veinte meses.
2. Se impondrá la pena de multa de seis a veinticuatro meses al que utilizare la imagen del Rey o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de la Reina consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero, de cualquier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona."

Es decir por el 491.1 serían multa de 4 a 24 meses y por el 491.2 multa de 6 a 24 meses, si se puede establecer que se dan las dos conductas, pero en mi opinión aun tratandose de un chiste gráfico unicamente podría considerarse lo previsto en el apartado primero.

Esto es así porque el apartado segundo exige que se pueda dañar la imagen de la Corona, circunstancia muy dificil de acreditar y que no creo que la imagen de la Corona se haya visto perjudicada por la portada de "El Jueves", quizás le haya hecho más daño la medida judicial.

Una curiosidad del tipo penal es que la imagen de la consorte del Principe de Asturias, Doña Leticia, no entra en la aplicación del tipo penal y la persecución de cualquier delito contra su persona debería hacerse conforme a las reglas generales de la injuria, artículos 208 y siguientes.

Como se puede leer en el artículo 208, solo constituyen delito las injurias que sean tenidas en el concepto público como graves, en atención a su naturaleza, efectos y circunstancias.

En este caso me remito a lo que el gran penalista Muñoz Conde escribe sobre los delitos contra la Corona en su "Derecho Penal, Parte Especial" páginas 690 y siguientes:

"El carácter carismático y casi mítico con que se rodeaba la figura del Jefe del Estado en la dictadura franquista [...] se reflejaba sobre todo en la especial dureza de las penas [...] en el Código Penal de 1995 ha pesado esta tradición [...]. De todos modos, al igual que en las injurias comunes, debe tenerse muy en cuenta también aquí, la circunstancialidad de las injurias y la adecuación social de algunos hechos como caricaturas, chistes, sátiras, etc., a los que lógicamente están expuestos los que detentan el poder. Por otra parte, en una democracia nadie puede quedar exento de la crítica, no habiendo razón para que la figura del Rey, o la de cualquier otro miembro de la Corona deba recibir en esta materia un tratamiento privilegiado"

Como he dicho teniendo en cuenta el contenido de la publicación y las circunstancias del "chiste" que pretendía la portada, así como de la crítica casi continua que de la actividad laboral de los Principies de Asturias se hace por el común de los ciudadanos, me parece exagerada la medida de secuestro de la publicación e incluso de la imputación de un delito.

Según lo visto supondría para los autores, en el peor de los casos, una pena de multa de 24 meses a razón de un máximo de 400 euros diarios (artículo 53 CP), que sumarían 288.000 euros, cifra elevada pero que en el corto plazo puede que no llegue al valor de la visibilidad y publicidad obtenida por la revista con la actuación del juez.

Cierto es que tampoco se puede decir que en este caso estemos ante un supuesto de censura, pues el juez actúa tras la comisión, presuntamente de un hecho delictivo, y permitido por el artículo 20.5 de la Constitución Española.

El problema es que una cosa que podría haber terminado como una anécdota sin mayor trascendencia se va a convertir en una inmensa bola dificil de parar por el fenómeno internet, si como ha anunciado la fiscalía :

"El fiscal Miguel Ángel Carballo tiene previsto ampliar esta tarde su petición de retirada de la revista a las páginas web y otros medios de difusión."

Lo único que puede suceder es una ola de desobediencia civil que ponga la portada en miles de blogs y webs resultando materialmente imposible impedir su difusión. Aspecto este que tiene que ver con la poca comprensión de como la sociedad ha evolucionado respecto de la información en la red que ha demostrado el juez y de lo que es clara muestra que el auto pida que se incauten los moldes del dibujo cuando probablemente la impresión sea digital.

Creo que el juez ha hecho más grande lo que era un problema menor. La que han liado...

Grabando a los vecinos, mucho cuidado con la Agencia de Protección de Datos

En primer lugar agradecerles, estimados lectores, las propuestas de temas y cuestiones, que suponen un estímulo para mi también al descubrir cuestiones del derecho, objeto último de este espacio.

Ello es así porque este articulo, nuevamente, parte de un comentario de un amable lector en un artículo anterior, de modo que nos vamos retroalimentando, aunque la verdad es que hacía tiempo que quería decir algo de la que, para mi, es la peor resolución de la Agencia de Protección de Datos de todas las que he leído, aunque seguro que si algún damnificado lee esto puede indicarme otra.

La pregunta del lector/usuario de este sitio arranca de la posibilidad de grabar una conversación telefónica mantenida con una empresa de telecomunicaciones y su posible uso en un juicio o una reclamación de consumo y qué pasa con los derechos del trabajador de la empresa. Es decir, quien graba es el usuario particular, persona física, desde el teléfono de su casa de tal modo que pueda acreditar el contenido de esa conversación. Concretamente sus dudas son:

"¿es obligatorio informar al interlocutor, en este caso o similares, de que se va a efectuar la grabación? ¿Qué elementos se deben mencionar en esa "información"? Si no se le informa, ¿se está incurriendo en delito/falta? Y, aunque no fuese una infracción, ¿podría emplearse como prueba legal ese documento obtenido sin información previa?"

Como ya comenté en el artículo de referencia, es legal grabar las conversaciones en las que uno sea parte con independencia de que los intervinientes en la conversación lo sepan o no. Por lo tanto no es obligatorio informar al interlocutor.

Esto admite el matiz, ya comentado, de que la grabación la realice una empresa y la misma almacene en un registro esa grabación, ya sea de registro de la imágen, del sonido o de ambas. En ese caso entra en juego la Ley Orgánica de Protección de Datos, que establece en su artículo 2.1 que el ámbito de aplicación de la norma será:

"1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado."

En principio nuestra grabación cumple los requisitos, pues la voz de nuestro interlocutor quedará registrada en un soporte físico, que admite su tratamiento (si tenemos en cuenta que tratamiento es incluso la recogida no hay opción) y todo uso posterior, ya sea una reclamación judicial o de consumo.

Sin embargo el artículo 2 también establece una serie de excepciones, también comentadas en otras ocasiones, fundamentalmente la excepción que opera en favor de las personas físicas (artículo 2.2.a):

"2. El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente Ley Orgánica no será de aplicación:
a) A los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas."

Por lo tanto no tendremos que hacer nada desde el punto de vista de esta norma siempre que la grabación la utilicemos para nuestros fines personales o domésticos. Claramente el supuesto planteado coincide, en mi opinión con esta excepción y utilizar la misma en un procedimiento de cualquier tipo.

Además la LOPD establece en su artículo 11 que expresamente se permite la comunicación de datos personales sin consentimiento del titular de los mismos:

"Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas."

Por lo tanto esa grabación puede utilizarse con total validez como prueba en un proceso judicial (LECiv, artículos 299.2 y 382), que quedarán sometidos a las reglas generales de impugnación, pero en principio plenamente eficaces.

Así creo que quedan resueltas las preguntas planteadas, en mi opinión y con la Ley en la mano, pero ahora viene lo bueno, la Agencia de Protección de Datos y su "particular visión del mundo".

Antecedentes de la Resolución 294/2006 (pdf):

Un señor que tiene dos plazas de garaje en una comunidad de vecinos, harto de los destrozos que sufre su vehículo decide colocar una cámara para grabar, principalmente la plaza en la que aparca su vehículo desde su otra plaza, si bien toma imágenes de la bajada de vehículos y de una plaza contigua. La cámara es fija y las imágenes se registran en un video VHS con una sola cinta qeu se regraba a medida que se termina.

Incluso antes de colocar la cámara interpone denuncia por los destrozos sufridos en su vehículo en la Comisaría de Policía e informa al Comisario de su intención de colocar la cámara de video. Por si todo ello no fuera bastante acreditó con 10 firmas, de 16 propietarios, la autorización para colocar la cámara por parte de la comunidad de propietarios del garaje.

La cámara registra como un señor vomita y orina en el coche del propietario de la cámara.

Logicamente el dueño del coche identifica al "buen vecino" y lo denuncia en el juzgado, iniciándose un juicio por los daños causados. Este "buen vecino", casualmente, interpone una denuncia ante la Agencia de Protección de Datos por que la filmación se ha realizado sin consentimiento de la comunidad y sin su conocimiento.

Interviene la Agencia de Protección de Datos, instruye el procedimiento sancionador por infracción de los artículos 6 y 26 de la LOPD, con sanciones 60.101,21 € a 300.506,05 € por el primero y de 601,01 € a 60.101,21 € por el segundo.

Vamos según el instructor de la Agencia un mínimo de 60.702,22 € de nada por enterarte de quien te ha hecho determinadas cosas sobre tu coche en tu garaje. Si bien aplicando posteriormente criterios de graduación de la sanción estas deberían quedar en 2 sanciones de 601,12 euros.

En las alegaciones el dueño del coche demuestra que la idea de la cámara se la dió la Policia Nacional, que los vecinos propietarios estaban de acuerdo en su mayoría y además alega que ha prescrito la infracción (LOPD, artículos 47 y siguientes)

La AGPD resuelve que como no se ha inscrito fichero y el inicio del procedimiento en la primera actividad conocida de la intfracción no ha transcurrido el plazo de prescripción.

También, tras repasar el artículo 6 y los conceptos de dato personal, responsable del fichero, etc, etc. establece que el denunciado es Responsable de un Fichero de Datos (LOPD, artículo 3.d), y establece que:

"De acuerdo con los preceptos transcritos, la videocámara reproduce la imagen de los afectados por este tipo de tratamientos y, a efectos de la LOPD, la imagen de una persona constituye un dato de carácter personal, toda vez que la información que capta concierne a personas que las hacen identificadas o identificables, el lugar de su captación y la actividad desarrollada por el individuo al que la imagen se refiere.
Por tanto, la captación y grabación de imágenes con fines de vigilancia y control, como es el caso que nos ocupa, se encuentra plenamente sometida a lo dispuesto en la LOPD.
En consecuencia se considera que D. D.S.D. es responsable de la vulneración del artículo 6 de la LOPD, en los términos previstos en el artículo 43.1 en relación a los artículos 3.a), b) y c) de la LOPD."

Y, además, al no haber obtenido el consentimiento para el tratamiento de los datos incurre en una infracción grave.

"En este caso, D. D.S.D. ha incurrido en la infracción grave descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD y ha quedado acreditado que trató los datos de las personas que pudieran ser captadas por la cámara de video-vigilancia sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.d)."

Además al no haber procedido a inscribir el fichero de datos en la Agencia, otra sanción en este caso leve.

Finalmente se gradua las sanciones dado que colocó la cámara bajo las indicaciones de la Polica y la sanción final se quedó en las dos sanciones de 601,12 €.

Es decir, te rompen el coche y encima tienes que pagar, realmente increible. Pero, ¿qué ha fallado aquí?

En primer lugar el denunciado por no oponer la excepción del artículo 2 para las personas físicas, en mi opinión y con los datos de la Resolución, perfectamente aplicable.

En segundo lugar el instructor por no conocer la normativa y apreciar de oficio el citado artículo 2.

Y en tercer lugar el anterior Director de la Agencia de Protección de Datos, es quien firma la resolución, por sancionar en este supuesto de clarísima aplicación de la excecpción del artículo 2. Ni una sola mención al mismo hay en la resolución.

Aunque la ley dice una cosa, los operadores jurídicos en ocasiones no conocen la norma, como este caso evidencia provocando el absurdo de tener que soportar que la persona que te destroza el coche encima te denuncie y tengas que pagar por tratar de averiguar quien es quien te molesta.

Como he dicho esto viene a colación del peligro de grabar a terceras personas, los archivos sonoros se consideran datos de carácter personal igual que las imágenes de la cámara, y que te denuncien y la Agencia de Protección de Datos no se entere de la fiesta y acabes sancionado por no hacer nada ilegal.

Supongo que el asunto estará recurrido ante al Audiencia Nacional y que dará la razón a quien puso la cámara, enmendado a la Agencia de Protección de Datos, de otra forma se ha sentado un precedente peligrosísimo y en este caso "contra legem".

Espero sus interesantes comentarios.

Las patentes de software no se discutiran en Europa, de momento...

La página web de la Oficina Europea de Patentes (curiosamente EPO) analiza la reunión de alto nivel mantenida en Bruselas en la que han participado Parlamentarios Europeos, especialistas en Propiedad Intelectual y representantes de la industria para analizar la situación dos años despues del rechazo a la patentabilidad de las invenciones implementadas por ordenador, o patentes de software que era lo que en el fondo subyacía.

La mayoría de los intervinientes estaban de acuerdo en que la actual situación es insatisfactoria pero que, sin embargo, reabrir ahora mismo otra vez el debate no era deseable.

La situación de patentabilidad en la Oficina de Patentes de Estados Unidos es que da demasiadas patentes de muy baja calidad, que son muy baratas de obtener pero en la mayor parte de los casos triviales y la situación de China es que su oficina de patentes está financiando las patentes de pequeñas y medianas empresas e impulsando enormemente el crecimiento de la innovación, ante lo que la EPO ve como una amenaza al sistema de patentes europeo.

Sin embargo las voces críticas han manifetado sus dudas acerca de que "las patentes sean la solución para el crecimiento de la economía en la Unión Europea, incluso aunque sea en colaboración con China y Estados Unidos." Eva Lichtenberger, es miembro del Parlamento Europeo por los Verdes Austríacos.

La conclusión a la que todos los presentes llegaron, al parecer, fue que estaba muy bien discutir la cuestión al máximo nivel pero que un nuevo debate sobre la patentabilidad de las invenciones implementadas por ordenador seguido de una modificación legal era tan innecesario como indeseable en estos momentos.

Como se ve no es un problema de querer o no querer que el software sea patentable, pues si siempre está bien comentar y hablar sobre los temas, si la EPO hubiese sacado otra conclusión diferente se hubiese lanzado al debate y reforma legal una vez más.

Simplemente han declarado una tregua, pero seguro que volveran a plantear una nueva reunión en el futuro hasta que se obtenga un respaldo que buscan y promover nuevamente el debate para impulsar una directiva acorde a sus intereses.

Lo que no cabe duda es que la movilización ciudadana surtió sus efectos pues politicamente no están dispuestos a reabrir el debate a pesar de no gustarles la situación actual.

[Otras cuestiones] Me gustaría recomendar, en otro orden de cosas, la lectura del artículo de este blog, cuyo autor es Francisco de Zavalía, que se hace eco de un artículo (pdf) del Catedrático de Economía de Cambridge Rufus Pollock en el que determina que el plazo ideal de protección de las obras de Propiedad Intelectual es de 14 años, con datos y cifras. Un estudio científico y riguroso que deberían aplicarse nuestros queridos legisladores.

Toma de imágenes en las playas, ¿es legal?

Tenía pendiente una entrada sobre la toma de imágenes en playas y el derecho a la intimidad de quienes están en ellas.

El tema es problemático y ha suscitado no pocas resoluciones de los tribunales. El supuesto propuesto era el de una persona que toma el sol en “top less” en una playa común o está en una playa nudista y su imagen a aparece o bien en una publicación en soporte papel o bien en el informativo de Matías Prats (que no se porqué en ese veo yo cierta propensión a este tipo de imágenes, pero esto ya es una apreciación personal mía…)

No me refiero a imágenes de famosos en las playas sino de personas anónimas cuyas actividades no tienen relevancia pública o notoriedad pública.

El derecho de la persona a su propia imagen se reconoce en el artículo 18.1 de la Constitución:

"Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen."

Sin embargo, como siempre digo, los derechos, aunque fundamentales, no son absolutos y deben mantenerse un equilibrio con otros derechos de igual categoría.

Este derecho a la propia imagen atribuye a su titular la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de toda persona, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual como reconocen las Sentencias del Tribunal Constitucional 231/88, 99/94, y 81/2001 entre otras.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2007 (pdf) reconoce que:

“La protección del derecho a la imagen ex art. 7.5 de la LO 1/1982 se extiende a los supuestos en que se capte la fotografía en una playa o en otro lugar público, sin consentimiento de la persona fotografiada (SSTC 83/2002 y 300/2006, 23 oct.; y TS 6 mayo y 14 nov. 2002, 25 oct. y 11 nov. 2004, 6 mayo 2005).”

Por lo tanto está prohibida la difusión de imágenes de personas en la playa en virtud de lo que dispone el citado artículo 18.1 CE.

Sin embargo, como hemos visto, este derecho no es absoluto ya que de otra forma, por ejemplo, sería imposible informar del estado de las calles o de las playas si hubiese que esperar a que en las mismas no haya nadie o se recoja el permiso de todos los que están por ejemplo en la arena por que se va a informar de los niveles de ocupación hotelera o de las costas.

Esto limitaría de manera injustificada el derecho a informar y a recibir información (CE art. 20.1.d), por lo que la ley que desarrolla el derecho a la intimidad, Ley Orgánica 1/1982 en su artículo 8.2.c), excluye de la intromisión ilegítima del derecho a la imagen "la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria"

Así lo reconoce el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de mayo de 2002 (pdf):

“Ha de admitirse que el derecho a la propia imagen, al igual que los demás derechos constitucionales no tiene carácter absoluto, pudiendo entrar en colisión con otros también fundamentales, como el de información o con las libertades de expresión y de creación artística. En estos supuestos de conflicto se hace preciso analizar si teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes merece alguno de los derechos en pugna que le sea reconocida una especial preferencia.”

Es decir se debe analizar caso por caso a los efectos de encontrar una solución adecuada al supuesto concreto.

El criterio que sigue el tribunal es el contenido en el citado artículo 8.2.c), el criterio de que la imagen sea accesoria a la noticia, es decir que si por ejemplo informamos por televisión de un evento las personas que participan en el mismo como público saldrán en el fondo sin darles especial relevancia. 

Cuestión diferente será si la cámara se centra en una persona concreta informando sobre ella.

En este caso la imagen de esa persona es la noticia, incluso cuando el periodista se equivoca y la imagen no coincide con la persona a la que hace referencia la noticia y al no ser esta un personaje público se invade su intimidad. (Sentencia de TS de 18 de mayo de 2007 (pdf)).

El Tribunal Supremo en la ponderación de intereses que debe hacerse también tiene en cuenta, cuando los periodistas alegan que la imagen era accesoria al contenido, la posibilidad de utilizar de imágenes desde otro ángulos, de modificación informática de la misma, etc. Así por ejemplo establece en la Sentencia de 28 de mayo de 2002 (pdf) que: 

“En atención a todo ello, el motivo debe ser desestimado, con expreso rechazo del argumento de que la fotografía que acompaña al reportaje constituía su imprescindible complemento, ya que según hemos dicho son cuatro las publicadas en relación con el mismo tema y la que es objeto de debate podría haber sido tomada desde punto más alejado a aquel en que se encontraba el actor y, en todo caso debería haberse dejado a salvo su identidad, acudiendo a los medios que suelen utilizarse a tal efecto.”

La misma sentencia resuelve sobre la toma de imágenes aún de personas públicas en playas nudistas sobre la base de estas playas están apartadas de las comunes precisamente por buscar un espacio de respeto y libertad, resultando sus pronunciamientos muy interesantes:

“En el supuesto de autos, D. Eugenio en el momento de ser fotografiado no se hallaba, evidentemente en su morada, sino en una playa. Aun cuando estos parajes se hallan legalmente considerados como bienes de dominio público por estar destinados al uso público, (artículo 339.1º del Código Civil) no puede olvidarse que dentro del pluralismo y del derecho al libre desarrollo de la personalidad que caracterizan a un Estado democrático de Derecho, ha ido surgiendo una aceptación social del hecho de que determinadas zonas de espacios destinados al uso público o común puedan ser utilizadas por los ciudadanos que consideran que conviene al ejercicio de ciertas actividades físicas el máximo contacto con la naturaleza, despojándose de los obstáculos que al efecto puedan significar no solo las ropas de uso cotidiano, sino incluso aquellas otras más ligeras, que para la práctica de los deportes utiliza un sector realmente mayoritario de la población.

A través de esa común aceptación de la conveniencia de la restricción de uso de zonas como las playas nudistas, los grupos a que nos referimos pueden proceder al ejercicio de una libertad que les reconoce el artículo 9.2 de la Constitución sin molestar a los ciudadanos que no aprueban sus pautas de comportamiento, ni ser inquietados por ellos.

La confianza en que dicha libertad será debidamente respetada, permite a los seguidores del movimiento nudista desarrollar las actividades que consideran oportunas en la forma que creen más adecuada, configurando así un ámbito de privacidad absolutamente legítimo dentro del cual pueden, perfectamente, decidir si autorizan o no la obtención o la reproducción de su imagen.

En tal contexto, ha de rechazarse la tesis de la entidad recurrente de que el derecho a la información pueda ser de mayor rango que el que tiene el actor a preservar su intimidad respecto a quienes no forman parte de su grupo, debiendo resolverse el conflicto a favor del demandante. Como ha señalado el Ministerio Fiscal el pretendido interés general del reportaje no puede exigir el sacrificio de quien disfrutando de la actividad a que la información se refiere ve su imagen utilizada sin su permiso, con notable deterioro de su intimidad, máxime si su identidad podría haber sido fácilmente velada.

Creo que quedan claros los criterios que deben seguirse para publicar imágenes de terceros en las playas sin necesidad de recabar su cosnentimiento previo de manera que se lesione su derecho a la intimidad.

Sobre el caso particular de la consulta creo que las tomas sobre personas tomando el sol en "top less" en playas comunes no se lesiona su derecho a la intimidad con estas reglas, si bien sería una mejor praxis para los medios de comunicación evitar los primeros planos y poner únicamente planos generales de la playa, que en definitiva es sobre lo que se quiere informar.

Lógicamente estas reglas son independientes de que la información la publique un medio tradicional o un blog, o del soporte que las contenga, electrónico o en papel.

Muchas gracias por la consulta y perdón por el retraso en responder.

El principito contra Panama Jack

La caducidad de las marcas por falta de uso.

O nunca se sabe lo que uno puede perder en un juicio…

PANAMA JACK, S.A, contrató los servicios de una empresa para el desarrollo de una campaña de publicidad cuyo objeto era la venta de calzado para niños. El responsable, ajeno a la empresa, decidió utilizar un dibujo que al parecer presentaba características similares al niño que dibujó Antoine de Saint-Exupery para “El principito”.

Los herederos del autor cedieron los derechos de explotación de la obra a una sociedad especial para su cobro y reparto, además de registrar el dibujo del principito como marca gráfica comercial, bajo las clases de Niza 9, 14, 16, 21, 24, 25, 28,35 y 41 para diferentes productos y servicios.

La marca está constituida por la figura de un niño de cabellos rubios con mechas en punta, que se encuentra en un pequeño asteroide o planeta, con estrellas y otros cuerpos celestes en el que aparecen unas flores, que constituye el personaje principal de la obra El Principito, que contiene también estos dibujos realizados por el tan citado autor francés.

En invierno de 2004 Panama Jack utilizó esa imagen en carteles, en su web y en varias acciones publicitarias.

La Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, establece que si una marca no es utilizada durante 5 años caduca, (LM, artículos 39 y 55) pierde su vigencia y eficacia, pudiendo solicitar la caducidad de la misma por falta de uso tanto la Oficina Española de Patentes y Marcas o cualquier persona afectada. (LM art. 59.a)

La marca tiene ser objeto de un uso efectivo, como reconoce el TJCE, en su sentencia Ansul v Ajax, de 11-3-2003:

"Así, procede considerar que el "uso efectivo" es un uso que no debe efectuarse con carácter simbólico, con el único fin de mantener los derechos conferidos por la marca. Debe tratarse de un uso acorde con la función esencial de la marca, que consiste en garantizar al consumidor o al usuario final la identidad del origen de un producto o de un servicio, permitiéndole distinguir sin confusión posible ese producto o ese servicio de los que tienen otra procedencia."

En esta línea otra sentencia del TJCE, sentencia de 12 diciembre 2002 Kabushiki Kaisha Fernandes/OHMI - R. J. Harrison, establece:

“A este respecto, aunque el titular tenga la intención de utilizar su marca de manera real, si ésta no se encuentra objetivamente presente en el mercado de un modo efectivo, constante en el tiempo y estable en la configuración del signo, de manera que los consumidores puedan percibirla como una indicación del origen de los productos o servicios de que se trate, no podrá hablarse de uso efectivo de la marca.”

En el supuesto estudiado, la sociedad francesa no acreditó que vendiera zapatos en España bajo la marca gráfica objeto del litigio, y si bien vende otras prendas textiles esto no es suficiente para acreditar el uso de la marca que colisione con el realizado por Panama Jack.

Por ello Panama Jack presentó una demanda de reconvención en la que pedía la caducidad de la marca y por lo tanto evitar la violación de un derecho de marca de terceros tanto por su uso en calzado como en publicidad.

Así el Juzgado estima la reconvención y declara caducada la marca para calzados y publicidad.

Habiendo perdido por lo tanto la Sociedad de los herederos de Saint Exupery la misma por no ejercitarla.

La sentencia tiene otros pronunciamientos muy interesantes como que a la sociedad francesa se le pasó el plazo para recurrir por actos de competencia desleal, ya que la ley fija el plazo de un año desde que se conoció el acto que se considera desleal (LCD art. 21) y el acta notarial fue de diciembre de 2004 y la reclamación se interpuso en febrero de 2006.

Si estima la sentencia las acciones por publicidad ilícita porque entiende el juez que:

“Para la existencia de ilícito publicitario no es necesario que haya inducción a confusión sino que basta que contraria a las exigencias de la buena fe y a las normas de corrección y buenos usos mercantiles. No puede considerarse como un comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la honestidad y lealtad cuando se actúa vulnerando los principios de respeto a lo ajeno, o se busca obtener logros no por el esfuerzo propio, sino sirviéndose de los conseguidos por los demás, en este caso empleado una figura en el anuncio que no puede entenderse como original, sino que responde a un dibujo que en lo sustancial obedece y es fruto del genio o talento humano ajeno. No se puede, al socaire de técnicas publicitaria, plagiar obras ajenas, que no solo concurre en situación de identidad, sino también en las encubiertas, pues "el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales» ( SSTS de 17 de octubre de 1997, 23 de marzo de 1999, 23 de octubre de 2001 y 26 de noviembre de 2003 )”

Y respecto de los derechos de propiedad intelectual, al ser las demandantes dos sociedades, desestima la capacidad de las mismas, legitimación activa, para reclamar por los derechos morales del autor por la utilización y alteración de la obra, ya que los derechos morales son personales del autor o de sus herederos pero no se ha acreditado que las sociedades actoras tuviesen encomendada su gestión.

Así lo dice el juez:

“a que este derecho solo le corresponde al autor y en caso de fallecimiento a sus herederos (art.14 y 15), sin que conste que el autor confiase su ejercicio a la sociedad civil actora expresamente por disposición de ultima voluntad."

La condena a la Panama Jack es simbólica pues no se establece cantidad a indemnizar pues no se ha acreditado daño por la publicidad ilícita, sin embargo a la actora se le condena a pagar las costas de otra sociedad a la que demandó sin tener relación en los hechos, sus propias costas y las comunes por la mitas con Panama Jack.

Además de perder la marca gráfica referida para los usos de publicidad y zapatos.

Un pleito complicado, con muchas peticiones mezcladas y concurrentes pero que al final costó mas a quien tenía la titularidad del derecho que a quien aparentemente era la parte infractora.

Por eso se dice que "más vale un mal arreglo que un buen pleito."

Por cierto la sentencia es la del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 12 de marzo de 2007

Derechos de autor a cambio de censura

Eso parece la propuesta que se hizo desde el partido conservador británico a los productores fonográficos.

Ya comenté que los derechos de los productores no son los mismos que los de los autores y que sus plazos de protección difieren para beneficio de los autores que recuperan con el tiempo la explotación de las obras. Por eso algunos listos quieren hacerse pasar por autores, pero en realidad son productores...

El tema es que la propuesta consiste en que si el Partido Conservador gana las elecciones reformará la extensión de la duración de los derechos de los productores, pero a cambio de que estos tengan una actitud de colaboración con el gobierno a afontar ciertos problemas sociales, problemas generados en parte por la actitud de cantantes y autores y sus composiciones que incluyen violencia y sexo explícito, entre otras actitudes.

Por lo tanto, si los productores "censuran" a los autores que incluyan eso en sus letras estos no llegarán a la sociedad y esta será mejor porque se evitarán estos ejemplos. Así se les convierte en censores de lo que es bueno o malo y perjudicial para la sociedad. Y se les invita a promover los valores positivos que influyan de esta manera en la sociedad.

Esto es lo que piensa el partido conservador británico. Un poco simple, ¿no creen?.

Una frase interesante de la nota de prensa:

"Social responsibility is not just about community projects where you use your profits to do good, it's about how you make those profits in the first place too." [La responsabilidad social no son los proyectos sociales benéficos en los que se invierten los beneficios, es acerca de como haces esos beneficios en primer lugar]

El resumen es que: si evitais a los autores que denuncien determinadas cuestiones, pensemos en The Class por ejemplo, lleguen al público hareis más dinero con los derechos de los otros autores.

Esperemos que no se les ocurra a los productores españoles pedir eso al Ministerio de Cultura u ofrecerselo al partido de la oposición a cambio de los favores electorales de los autores a los que van a explotar.

Desconozco lo que sucederá, permanezcan atentos a sus receptores, pero estas ideas tienden a ser copiadas. La diferencia es que en UK lo dicen publicamente y aquí, aunque lo estén deseando y lo hagan efectivamente no se atreven a publicarlo.

El plagio, que a todos afecta...

El plagio es la conducta más reprobable desde el punto de vista de la propiedad intelectual, incluso antes de que pudieramos hablar de una intervención jurídica directa para otorgar derechos sobre las creaciones del intelecto, las normas se preocupaban de evitar el aprovechamiento del trabajo ajeno atribuyéndoselo como propio.

Esto era así porque antes de la invención de los métodos de reproducción de las obras, en particular la imprenta de Gutenberg hacia 1450, la explotación económica de las obras no planteaba problemas para su creador, la obra sólo presenta valores espirituales.

En la concepción del derecho romano la obra artística permanecía incorporada al soporte y se transmitia con este todas las facultades sobre la misma. Esta desincorporación material es la clave en la evolución jurídica de la propiedad intelectual.

Para la cultura clásica la fama y la reputación es el supremo galardón, es todo lo que el autor espera obtener de la obra como máxima realización personal.

Por ejemplo están las diatribas de Platón contra el músico que actúa por dinero, en su concepción de que cobrar por el arte degrada la figura humana y la conduce a una versión torpe y rastrera de la misma.

Pero esa espiritualización lleva aparejada la defensa de los valores éticos de la paternidad de la obra, ya que si esta es la máxima expresión de un espíritu no podrá otro despojar a su creador y todos los actos que contravengan esta idea serán anti jurídicos.

Es por ello que aunque no se habla de propiedad intelectual en el derecho romano si que existe cierta protección jurídica frente a la usurpación, al plagio y la publicación inconsentida.

Esta concepción ética sobre las obras integra la base de todo nuestro ordenamiento jurídico en lo que a la protección de los autores se refiere. La autoría (artículo 5 LPI) es el origen del resto de los derechos y por lo tanto el más respetable de ellos.

Sin embargo a veces los autores abandonan su actividad creativa e intertextualizan, o plagian...

La LPI no contiene una definición de plagio y ha sido la jurisprudencia la encargada de establecer un concepto que pueda servir como base a lo que debe ser entendido como tal.

Así la definición que se da en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.995, que ha sido seguida por el resto de pronunciamientos, establece que:

"por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio. Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarse de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo. No procede [produce] confusión con todo aquello que es común e integra el acervo cultural generalizado o con los datos que las ciencias aportan para el acceso y el conocimiento por todos, con lo que se excluye lo que supone efectiva realidad inventiva, sino más bien relativa, que surge de la inspiración de los hombres y difícilmente, salvo casos excepcionales, alcanza neta, pura y total invención, desnuda de toda aportación posterior. Por todo lo cual, el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales”

Sucede que hoy en día los mercados culturales no se encuentran tan separados como antaño, la era "youtube" y "post-napster", y las obras "viajan" a todos los sitios sin restricciones, por lo que se puede comprobar si la inspiración es propia o ajena.

Pero en mi opinión, lo más grave no es cuando personas de "cuestionables" conceptos morales lo realizan, sino cuando abanderados de todo lo contrario caen en ello, pasen, vean y busquen las diferencias... (Reincidentes "Jartos Daguantar", album "Sol y Rabia" 1993 y Die Toten Hosen "Schönen Gruß, auf Wiedersehn" album "Auf Dem Kreuzzug ins Glück" 1990)

En fin, vivir para ver...
(Gracias a Dani)