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jueves, 8 de septiembre de 2016

Enlaces y el concepto de comunicación pública. Caso GS Media

El asunto de los enlaces en internet está siendo objeto de un constante "análisis" por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,  en relación a si la provisión de un enlace a una obra en internet puede o no considerarse comunicación pública.

Tras los casos Svensson y Bestwater, el TJUE ha dictado una resolución en el caso GS Media que viene a dar un punto más de concreción a si el hecho de poner un enlace a una obra es o no es un acto de comunicación pública.

Los hechos son que, la empresa GS Media, que tenía un sitio de noticias en internet, recibe por email un enlace a unas fotografías de una persona desnuda. La propia empresa decide publicar una noticia en su portal anunciando el sitio donde pueden localizarse esas fotografías.

Y una vez requeridos por la persona afectada, publican otra noticia reiterando el enlace. Para poder valorar lo que se expone a continuación hay que tener en cuenta que el enlace es puesto en cuerpo de la noticia por los propios responsables del sitio, no en comentarios o por terceros.

No es un enlace en un foro y no es un enlace en una web de enlaces en la que son los usuarios quienes ponen el mismo. Insisto, por algunas cosas que se pueden leer por ahí, en que quien pone el enlace son los propios responsables de la web.

El Tribunal considera que para poder determinar si hay o no comunicación pública, y por lo tanto estamos ante un hecho que debe ser autorizado por el titular de los derechos, hay que analizar como actúa quien pone a disposición, o da a conocer, el enlace.

Si quien coloca el enlace lo hace con ánimo de lucro, entonces se presume que debe asegurarse de que las obras enlazadas estén o no puestas en internet con permiso de sus titulares.

Ahora bien, si quien coloca el enlace, lo hace sin ánimo de lucro, como un usuario normal que encuentra algo en internet, se presume que no conocía o no podía conocer si las obras estaban o no puestas con autorización.

Ambas presunciones son iuris tantum, es decir, que admiten prueba en contrario. Por lo tanto, no quiere decir que a los usuarios sin ánimo de lucro no pueda imputárseles una conducta ilícita (por ejemplo, alguien que en su blog sin ánimo de lucro ponga un enlace a unas fotografías diciendo "las fotos robadas de fulanito") puesto que ahí se rompería la presunción.

Y lo mismo puede decirse de la contraria, si alguien que tiene un blog con publicidad enlaza a unas imágenes de una película que aparezcan en la web oficial de la productora o una que lo simule, no necesariamente será una comunicación pública.

Hay que ver cada caso.

Recordemos que, en este caso, es GS Media quien enlaza al contenido de manera voluntaria, dándolo a conocer.

Hablamos de acciones en primera persona de quien decide difundir algo.

Pero en el fondo, y es algo criticable de la sentencia, se mezcla el concepto de conocimiento efectivo de la exclusión de responsabilidad con la definición de comunicación pública, pues no debería ser un hecho propio de esta el que se sepa o no la titularidad de la obra enlazada.

Quiero decir, que si la obra está puesta en internet, para poder hacerme responsable de una conducta infractora debería ser indiferente que actúe o no con ánimo de lucro, puesto que el enlace sigue siendo el mismo acto de comunicación en internet. Indicar a alguien donde hay algo, no explotar la obra.
"GS Media explota el sitio GeenStijl y que proporcionó con ánimo de lucro los hipervínculos que remiten a los archivos que contienen las fotos en cuestión, alojados en el sitio Filefactory. Consta asimismo que Sanoma no había autorizado la publicación de estas fotos en Internet. Además, de la exposición de los hechos, tal como resulta de la resolución de remisión, parece desprenderse que GS Media era consciente de esta última circunstancia y que, por tanto, no podría enervar la presunción de que la colocación de tales vínculos se produjo con pleno conocimiento del carácter ilegal de la publicación"
En el fondo, con la diferenciación entre usuarios con ánimo de lucro o no, lo que hace el Tribunal es exigir, sobre presunciones, una diferente diligencia de averiguación sobre la licitud de la comunicación pública inicial y que ya bastaría para que no operasen las exclusiones de responsabilidad, puesto que en este caso es evidente el conocimiento de la ilicitud por parte de quien pone el enlace.

En la línea con lo que expresé en el caso Svensson para las webs de enlaces:
"Si hay un requerimiento de retirada por parte del titular de derechos, con esta sentencia, se podrá considerar infractor directo al sitio web que simplemente contiene los enlaces, por lo que las medidas a adoptar contra el sitio son mayores que las de un mero intermediario, que es como se había considerado hasta ahora.

Es decir, se abriría la acción directa contra cualquier web, suba la web o un tercero el enlace, si se recibe una solicitud de retirada que indique que ese contenido está siendo accedido por  más público del originariamente pensado por el titular de derechos y no se retira el mismo.
"
Hay que señalar también que la sentencia es muy clara en el sentido de que es responsable quien pone el enlace a la obra, y son las condiciones de este las que hay que analizar. Si no son los foros quienes ponen los enlaces o los responsables de las webs de enlaces, sino que son los propios usuarios, es la conducta (lucrativa o no) de estos últimos la que determinará si hay o no comunicación pública.
"es preciso determinar si dichos vínculos son proporcionados sin ánimo de lucro por una persona que no conocía o no podía conocer razonablemente el carácter ilegal de la publicación de esas obras en este otro sitio de Internet o si, por el contrario, los vínculos se proporcionan con ánimo de lucro, supuesto en el que debe presumirse tal conocimiento."
La Sentencia podría tener una consecuencia práctica que pone en riesgo, a ciertos medios que publican enlaces, como pasó es este caso, cuando hay filtraciones de imágenes de famosos, etc., ya que se abre la vía a que se pueda denunciar una infracción de la propiedad intelectual, que chocaría con la libertad de información, por ejemplo. 

Pensemos en cuantos medios han dado enlaces a (o directamente han publicado) fotos de famosos filtradas por hackeos de teléfonos con absoluta consciencia del contenido ilícito que estaban comunicando públicamente.

En definitiva una sentencia que a mi juicio no es buena técnicamente en el sentido de que complica aún más el concepto de comunicación pública, rodeándolo de conceptos que no tienen que ver con la propiedad intelectual y que podría haberse resuelto por la vía de las mismas presunciones en aplicación, o no, de las exclusiones de responsabilidad de la Directiva de Comercio Electrónico.

2 comentarios:

  1. "los vínculos se proporcionan con ánimo de lucro, supuesto en el que debe presumirse tal conocimiento."
    ¿Quién ha redactado eso? ¿La SGAE? Creo que es falso que de una cosa se desprenda la otra, no tiene sentido. El caso en concreto es claro, tenían un requerimiento de retirada de los enlaces. Si no lo cumplieron, serán culpables, digo yo. Independientemente del lucro. Creo que lo han metido con calzador debido a intereses de los lobys.

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  2. Creo que la sentencia viene a liar un poco tema, además al ser fotografías, por deformación profesional me voy directamente a nuestra lpi y la distinción de mera fotografía y obra fotográfica, y por otro lado a el derecho de propia imagen, vía mucho más rápida y efectiva, en asuntos como fotos de famosos filtradas por hackeos de teléfonos.

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