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miércoles, 3 de octubre de 2018

El Tribunal de Justicia y la conservación de datos, sentencia "Ministerio Fiscal".

Por fin tenemos respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Tarragona en relación a la  modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la situación del acceso a los datos de tráfico de comunicaciones electrónicas para la investigación de delitosde todo tipo.


El caso que se analizaba era muy similar al que comenté en este post sobre el acceso a los datos de un IMEI en relación a una SIM tras un robo de un teléfono móvil. Como ya vimos, lo que planteaba la Audiencia Provincial era:
«1)      ¿La suficiente gravedad de los delitos como criterio que justifica la injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 7 y 8 de la Carta puede identificarse únicamente en atención a la pena que pueda imponerse al delito que se investiga o es necesario, además, identificar en la conducta delictiva particulares niveles de lesividad para bienes jurídicos individuales y/o colectivos?
2)      En su caso, si se ajustara a los principios constitucionales de la Unión, utilizados por el [Tribunal de Justicia] en su sentencia de 8 de abril de 2014 [Digital Rights Ireland y otros, C‑293/12 y C‑594/12, EU:C:2014:238] como estándares de control estricto de la Directiva, la determinación de la gravedad del delito atendiendo solo a la pena imponible ¿cuál debería ser ese umbral mínimo? ¿Sería compatible con una previsión general de límite en tres años de prisión?»
Y como ya se expuso, debemos tener en consideración dos resoluciones anteriores que nos dan el contexto para entender las cuestiones ahora planteadas. Por un lado la sentencia que anuló la Directiva que específicamente regulaba el acceso a esos datos concretos y por otro la sentencia del Caso Tele2 Sverige. 

Ambas iban en una línea marcada por la consideración de que la propia conservación de datos representaba una injerencia grave en los derechos reconocidos en la Carta y que, por lo tanto, su regulación debía hacerse teniendo eso en consideración y los límites adecuados para ello.
Pues bien, el TJUE ha resuelto que el acceso a los datos de identificación de los titulares de tarjetas SIM activadas en un teléfono sustraído (limitados a nombre y apellidos y/o dirección) no representan una injerencia tan grave como para que su acceso se limite sólo a delitos graves.

Es decir, que el nivel de acceso a los datos será proporcional a la gravedad del delito, cuanto más grave sea el delito a más categorías y volúmenes de datos de los retenidos se permitirá el acceso. Así, para un asesinato, por ejemplo, será proporcionado, y compatible con la Carta de Derechos Fundamentales, el acceso a los datos de geolocalización, pero no para investigar una sustracción de un móvil, que bastaría con los datos de nombres y apellidos.


El TJUE, de esta manera, intenta compatibilizar la tutela judicial efectiva con el respeto al contenido de la Carta en relación a un tema de total vigencia y complejidad, ya que debemos asumir que tenemos un sistema de rastreo permanente de nuestras comunicaciones, relaciones y posición. El uso que se permita hacer de todo ello puede ser un elemento esencial de nuestra libertad presente y futura.

Y es una tarea muy compleja por parte del Tribunal, ya que debemos partir de esa base, de que a largo plazo la impunidad no es una buena cosa. Los delitos deben poder perseguirse y enjuiciarse, de eso no hay duda. Pero ello no debe permitir todo tipo de acciones tendentes a perseguir o esclarecer los delitos.

Seguramente esto es una opción razonable para poder tener un sistema en el que los datos disponibles sirven, siempre mediante control judicial, para evitar la impunidad. Y también para que, mediante esta interpretación, lo que es delito en una provincia lo sea en otra y no veamos un delito perseguido en Madrid pero no en Girona, como hasta ahora sucede.

Sin embargo, lo que no me gusta es que, en mi opinión el TJUE está haciendo trampas al solitario y me explico.

En la sentencia por la que se anula la Directiva, como ya dije, no es que se impida la conservación o retención de datos, es que la Directiva no se elaboró con criterios compatibles con los fundamentos de la Carta De Derechos Fundamentales. Pero la base sobre la que se articula todo es que la mera recopilación de todos los datos de tráfico supone una injerencia grave en derechos fundamentales.
34 De ello se deduce que la obligación impuesta por los artículos 3 y 6 de la Directiva 2006/24 a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de una red pública de comunicaciones de conservar durante un determinado período datos relativos a la vida privada de una persona y a sus comunicaciones, como los que se indican en el artículo 5 de dicha Directiva, constituye en sí misma una injerencia en los derechos garantizados por el artículo 7 de la Carta.

35 Además, el acceso de las autoridades nacionales competentes a los datos constituye una injerencia adicional en ese derecho fundamental [...]
39 En lo que atañe al contenido esencial del derecho fundamental al respeto de la vida privada y de los otros derechos reconocidos en el artículo 7 de la Carta, debe señalarse que, aunque la conservación de datos que la Directiva 2006/24 impone constituye una injerencia especialmente grave en dichos derechos, no puede vulnerar dicho contenido puesto que, como se desprende de su artículo 1, apartado 2, la Directiva no permite conocer el contenido de las comunicaciones electrónicas como tal.
Es decir, tenemos (teníamos) dos acciones a valorar, por un lado la recopilación efectuada y, por otro, el acceso a esos datos, que nos daban dos ámbitos para el juicio de proporcionalidad de las medidas a adoptar. Sin embargo, en este caso, la preocupación sólo se acerca a la problemática del acceso ya que es allí donde vamos a encontrar la salida para permitir evitar impunidades.

Una cita de la propia sentencia nos remite al párrafo 115 de la Sentencia Tele2:

55 No obstante, el Tribunal de Justicia ha motivado esa interpretación basándose en que el objetivo perseguido por una norma que regula este acceso debe guardar relación con la gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales en cuestión que supone la operación (véase, en este sentido, la sentencia Tele2 Sverige y Watson y otros, apartado 115).
56 En efecto, conforme al principio de proporcionalidad, en el ámbito de la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos solo puede justificar una injerencia grave el objetivo de luchar contra la delincuencia que a su vez esté también calificada de «grave».
57 En cambio, cuando la injerencia que implica dicho acceso no es grave, puede estar justificada por el objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir «delitos» en general.
Lo que dice ese párrafo 115
115. Respecto a los objetivos que pueden justificar una normativa nacional que establece una excepción al principio de confidencialidad de las comunicaciones electrónicas, debe recordarse que, puesto que, como se ha indicado en los apartados 90 y 102 de la presente sentencia, la enumeración de los objetivos que figuran en el artículo 15, apartado 1, primera frase, de la Directiva 2002/58 tiene carácter exhaustivo, el acceso a los datos conservados debe responder efectiva y estrictamente a uno de esos objetivos. Además, dado que el objetivo perseguido por dicha normativa debe guardar una relación con la gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales que supone este acceso, de ello se deriva que, en materia de prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos, sólo la lucha contra la delincuencia grave puede justificar dicho acceso a los datos conservados.
Como vemos hemos pasado, con cita del mismo párrafo, de "sólo la lucha contra la delincuencia grave puede justificar dicho acceso a los datos conservados" a "En cambio, cuando la injerencia que implica dicho acceso no es grave, puede estar justificada por el objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir «delitos» en general"

La verdad que veo la lógica dialéctica que pretende el TJUE y me recuerda a lo de público nuevo de la Sentencia Svensson. Nos agarramos a un concepto y, a partir de esto, retorcemos los principios entrando en otras cosas y generando otros problemas, que luego vamos resolviendo un poco "de aquella manera".

Esa es mi crítica,que esta el TJUE construyendo una jurisprudencia con aparentes contradicciones sin que las explicaciones que tratan de justificarlas sean mucho mas que meros recursos semánticos sobre palabras concretas.

También hay que tener en cuenta que, al anular la Directiva de Conservación, mucho más clara sobre la limitación de acceso a los datos para el caso de delitos graves, ante la desidia legislativa, ahora no hay norma que ampare ese límite tan "estricto", por lo que el TJUE puede entrar con mayor libertad en esa disquisición.

Por eso me parece que estamos ante una trampa al solitario, ya que anula una Directiva, bastante restrictiva de las posibles injerencias en derechos fundamentales, precisamente por no ser respetuosa con una serie de principios, y al enjuiciar un asunto posterior dado que no tengo ese límite lo amplío mas allá de lo que aquella permitía.

En definitiva, una sentencia que, al menos, permitirá aclarar ciertos conceptos y facilitar la persecución de los delitos y que viene a confirmar la vigencia y aplicabilidad de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, algo que expresamente se preguntaba.

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