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miércoles, 8 de agosto de 2018

A vueltas con la comunicación pública y el público nuevo por parte del TJUE (caso Córdoba)


Para la intervención se me propuso hablar de la evolución del concepto de comunicación pública según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la sentencia Svensson, allá por febrero de 2014. En el blog me he ido ocupando de algunas de las que le siguieron (Bestwater, GS Media) y que han ido perfilando un galimatías ciertamente complejo de entender a cada paso más que se daba. Así que mas o menos tenía reciente la evolución del concepto.

Además, justo en abril el día de la intervención se publicaron las conclusiones del abogado general para otro asunto que implicaba la comunicación pública, en este caso de una fotografía de la ciudad de Córdoba, en España.

Pues bien,  finalmente ayer se dictó la sentencia correspondiente al asunto C-161/17, que además contradice las conclusiones del Abogado General (esto sirve para cuando decimos que las conclusiones concuerdan con el TJUE un % determinado de veces y no siempre).

El caso era el de un fotógrafo alemán hizo una fotografía de la ciudad de Córdoba que luego licenció a una agencia de viajes para su página web. Posteriormente, una alumna de español de un instituto de de Waltrop utilizó esa imagen que encontró en internet para un trabajo escolar.

Es decir, la agencia de viajes subió a sus servidores de internet la imagen con autorización del fotógrafo, y luego la alumna la usó en un trabajo para clase que el centro escolar puso en internet.

En la actuación de la alumna y del centro habría dos actos de explotación de la fotografía (que es una mera fotografía como veremos) por un lado la reproducción de la imagen en el trabajo y luego la propia comunicación al público al ponerla en internet.

Se reconoce en la sentencia que, en este caso, no son aplicables los criterios de las sentencias sobre enlaces, ya que aquí existe una reproducción de la obra y no sólo un enlace a la misma, que seguiría alojada en el servidor inicial y que si se retira deja de estar disponible para el público. Aquí los responsables del servidor la mantienen incluso una vez retirada de la web de la agencia de viajes.

Pero claro, teniendo en cuenta como el propio TJUE ha ido empleando el concepto de público nuevo en las resoluciones anteriores, cabía preguntarse si, una vez comunicada públicamente la imagen en internet, sin restricciones, ya no existía ese público nuevo, pues debería considerarse que quien la sube a internet lo hace teniendo en cuenta la totalidad de los usuarios de internet. 

Esto, que puede sonar raro, es literalmente lo que se decía en Bestwater:
"Cuando [...] el trabajo ya está disponible gratuitamente para todos los usuarios en otro sitio web con el permiso de los titulares de derechos de autor, este acto no puede ser calificado como "comunicación al público" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, Otros Svensson UE: C: 2014: 76, apartados 25 a 28) .
"De hecho, cuando y como este trabajo está disponible gratuitamente en el sitio señalado por el enlace de Internet, hay que considerar que cuando los titulares de derechos de autor han autorizado dicha comunicación, se tomaron en cuenta la totalidad de Internet como público."
El propio tribunal reconoce esto, pero dice que no es aplicable pues aquellos asuntos se referían a enlaces y que, a diferencia de estos:
"Sin embargo, a diferencia de los enlaces, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, contribuyen, en particular, al buen funcionamiento de Internet permitiendo la difusión de información en esta red caracterizada por la disponibilidad de cantidades ingentes de información (sentencia de 8 de septiembre de 2016, GS Media, C‑160/15, EU:C:2016:644, apartado 45), la puesta en línea en un sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor de una obra previamente comunicada en otro sitio de Internet con el consentimiento de dicho titular no contribuye, en la misma medida, a la consecución de tal objetivo."
Hombre, digo yo que contribuirá más a esa finalidad, dado que la replicación del contenido garantiza su disponibilidad. Otra cosa es que eso sea un acto de explotación, pero como argumento para resolver el conflicto de intereses y derechos en juego me parece flojo.

A continuación sí expone el argumento razonable de que el contenido enlazado al sito con autorización puede ser retirado y si es subido se pierde el control por parte de los  titulares de derechos. Y como decía, sobre el público nuevo, no es tal si la obra es puesta en un servidor diferente puesto que:
"En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que la usuaria de la obra de que se trata en el litigio principal hizo una reproducción de dicha obra en un servidor privado y la puso después en línea en un sitio de Internet distinto de aquel en el que se realizó la comunicación inicial. De este modo, esta usuaria desempeñó un papel decisivo en la comunicación de dicha obra a un público que no había sido tomado en consideración por su autor cuando autorizó la comunicación inicial."
Como vemos, esto es contradictorio con el concepto anteriormente manejado de público nuevo, pues en el caso de los enlaces se dice que el usuario al ponerlo en internet sin restricciones considera que se puede hacer accesible a cualquier persona. Pero claro, ahora sólo a las personas que acceden a un determinado dominio de internet, que ya no tienen por qué ser todos.

De hecho, como será de dudoso que hasta el propio Abogado General decía que:
"En la medida en que, en este asunto, tanto la publicación de la fotografía por la revista de viajes en línea, como su subida a la página web en el marco del trabajo escolar, se pusieron a disposición de cualquier navegante de internet, sin restricciones, ese público, al que una y otra página web brindaban un potencial acceso, era el mismo en ambos casos (la comunidad de internautas).
98. No me parece que esas reservas permitan mantener la calificación de público «nuevo» en este asunto. (70) El Tribunal de Justicia ha utilizado al respecto unos criterios, que aplica invariablemente, tanto para las transmisiones de obras mediante señales de radio y televisión, (71) como para las transmisiones mediante hipervínculos en la red, (72) es decir, independientemente del soporte técnico. Tal público existirá cuando, por un lado, sin la intervención del usuario no podría disfrutar de la obra y, por otro lado, no se tuvo en cuenta al concederse la autorización para la puesta a disposición de origen. (73)
99.      Por lo que atañe a la intervención de la alumna y de su profesor, resulta difícil pensar que quienes accedían al portal de internet de la escuela no podían hacerlo del mismo modo (y sin grandes dificultades) dirigiéndose a la página web de la revista de viajes, en la que se publicó originalmente la fotografía de Córdoba. El público internauta general es, pues, el mismo cuando visita la página web de la revista de viajes y cuando se interesa por el portal del centro escolar.
100. Encontrándose la imagen fácil y lícitamente (es decir, con el consentimiento del titular del derecho de autor) al alcance de todos los internautas, no se advierte cómo la intervención de la alumna y de su profesor podría ser decisiva para facilitar el acceso a un número mayor de personas.
 [...]
103. Pues bien, en este asunto, no se quebró ninguna (inexistente) medida de protección ni se dio acceso a una obra que se encontrara en internet sin el permiso del titular. La carencia de esos dos elementos objetivos, unida a la continuidad sustancial en el número de posibles visitantes de las dos páginas web que contenían la imagen fotográfica, posibilitan afirmar que no hubo una comunicación a un público nuevo, en el sentido ya expuesto."
Como digo, a pesar de ello el TJUE considera que, a resultas de si es aplicable o no alguna excepción o límite por el uso educativo de la imagen en este caso concreto, sí hay una comunicación al público en los términos del artículo 3 apartado 1 de la Directiva.

Desde el punto de vista estricto de la propiedad intelectual la resolución parece correcta, ya que al menos hay otro acto de explotación no consentido (la reproducción). Pero el problema son los bandazos que estamos teniendo en estos casos, con una jurisprudencia nada clara sobre cuando hay o no un público nuevo y que están planteando muchas dudas sobre lo que se puede o no hacer.

De hecho, si yo uso una obra de un tercero mediante enlaces insertados en mi web el coste de servir la imagen lo soporta el enlazado (y eso tiene un coste económico) y es totalmente legal pues no habría público nuevo, pero si lo hago desde mi propio servidor, asumiendo el coste, aún indicando la fuente, es ilícito. Francamente, no tiene mucho sentido.

Las conclusiones de esto son evidentes y pueden afectar a un montón de servicios que reproducen (alojan imágenes en sus propios servidores) de terceros, desde otros formatos, como por ejemplo los gifs de películas y series de televisión en twitter, en blogs, etc.

¿Si yo, por ejemplo, pongo un gif que está servido por los servidores de twitter o un tercero de una serie de televisión, estoy generando un público nuevo?
Lo peor es que todo el problema arranca por unas vueltas muy complejas en el caso Svensson, que para dejar sin responsabilidad a los prestadores de servicios de enlaces, al no tener esa figura en la Directiva (como sí tenemos en nuestra ley nacional), han venido incorporando elementos subjetivos a la definición de comunicación pública, provocando una situación muy complicada de entender.

[Bonus Track]: Por si no fuese enrevesado el asunto, ahora podemos ver la imagen objeto del procedimiento en internet, igualmente, en las conclusiones del abogado general, publicadas por la propia web del TJUE.

Es decir, tenemos una reproducción y comunicación al público (que yo también haría , puesto que la captura está en el servidor del blog pero la ampararía en alguna de las excepciones que permite nuestra norma) de una mera fotografía pero que no podría ampararse en la excepción (al menos en España) del artículo 31 bis, prevista para procedimientos judiciales.
"No será necesaria autorización del autor cuando una obra se reproduzca, distribuya o comunique públicamente con fines de seguridad pública o para el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, judiciales o parlamentarios."
El mantenimiento de la misma, tras la publicación de la sentencia, no sería necesaria para "el correcto desarrollo del procedimiento judicial".

Esto, que puede parecer una tontería, ejemplifica hasta que punto es complicado esto de la propiedad intelectual y los miles de matices que podemos encontrar.

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