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miércoles, 10 de marzo de 2021

Mas vueltas del TJUE con la comunicación pública (y lo que te rondaré morena)

Estamos recuperando la actividad del blog y parece que vamos con clásicos del blog, así que hoy toca comentar brevemente, la última sentencia del TJUE sobre el concepto de comunicación pública.

Pero para tener el contexto, recordemos que todo comenzó con Svensson, en una sentencia de la que lo menos que podemos decir es que dejó a todo el mundo descolocado.

Hay dos aspectos que se tienen que tener en cuenta para entender ese fallo. El primero es la ausencia de un mecanismo de exclusión de responsabilidad por la inclusión de enlaces hecha por terceros en la Directiva de Servicios de la sociedad de la información (cosa que si tiene nuestra ley 34/2002). Así que algo había que hacer para las webs de enlaces (aunque el asunto no era exactamente sobre eso)

Y el segundo es la, a mi juicio, deficiente asimilación de lo que es, real y técnicamente, un enlace por parte de los juristas.

En Svensson, y todo lo que ha venido después, vemos como el jurista se preocupa por lo que parece que sucede en relación a los enlaces y no lo que realmente implica un enlace

Es decir, un enlace es información que indica el lugar de un archivo en una red. Claro que "parece" que cuando pulsamos un enlace que accedemos al contenido, pero es que eso es lo que la máquina hace, nos "transporta" un archivo con un formato concreto (html, pdf, o lo que sea) y la herramientas instaladas en el ordenador lo interpretan y lo muestran en pantalla. Que cueste mas o menos acceder al contenido desde el enlace es una cuestión, a mi juicio, irrelevante sobre su naturaleza, que es la de información sobre un ubicación.

Pero bien, como decíamos, si en alguna sentencia este déficit de comprensión se evidencia es en Svensson y particularmente también en la posterior Bestwater, (que está relacionada con el caso de hoy).

En Svensson, al no tener un mecanismo de exclusión (y/o atribución) de responsabilidad por los enlaces insertados en una web, el tribunal tiene que buscar una forma de considerar que un mero enlace (insisto, la indicación de un recurso en una red) tiene que ser un acto de comunicación pública y poder exigir responsabilidad desde el concepto de comunicación pública.

Claro, con la resolución del caso Bestwater llegó el culmen del absurdo, puesto que la conclusión que se podía sacar de la sentencia es que si en una web se añadía un enlace mediante framing o transclusión, que hacía que el contenido lo sirviese un servidor ajeno a la web, el coste por servir ese contenido lo podía soportar una persona pero la monetización, mediante anuncios rodeando el contenido, lo hacían otros. El ejemplo podría ser que un medio de comunicación, que incluyese imágenes con un enlace al servidor del tercero, no sería demandado por eso, pero si servía la imagen desde sus servidores estaría lesionando el derecho de reproducción (como vimos en el caso Córdoba después).

Pues bien, como ya estamos metidos en una patada hacia delante, añadiendo al concepto de comunicación pública elementos subjetivos (es decir, definimos la realización de una conducta en función de aspectos personales de la persona involucrada - vease caso GS Media-) pues vamos a seguir teniendo asuntos como el que resolvió el pasado día 9 de marzo el TJUE.

Lo que se discutía es si se puede vincular una licencia para mostrar miniaturas (thumbnails) en una web cuando el licenciatario exigía la inclusión de herramientas para impedir el enlace mediante frames. Quien quería obtener la licencia decía que el licenciatario (una entidad de gestión) no podía obligar a disponer herramientas tecnológicas de protección de esas miniaturas.

Sinceramente, no comprendo el litigio, pues me parece un problema de libertad contractual entre la persona que solicita la licencia y quien la debe conceder (la entidad de gestión), y en todo caso desde el punto de vista de las normas sobre competencia por la posición que ocupa la entidad de gestión sobre la concesión de licencias, pero no un problema de propiedad intelectual, pero parece que tenemos la moda de preguntar cualquier cosa que tenga que ver con enlaces.

La solución del TJUE es evidente, de acuerdo a su jurisprudencia anterior, y se resume en sus considerandos finales:

51    Como ha señalado el Abogado General en los puntos 100 y 101 de sus conclusiones, el titular de un derecho de autor no puede ser puesto ante la disyuntiva de tolerar el uso no autorizado de su obra por otros o de renunciar a su utilización, en su caso mediante un contrato de licencia.

Evidente 

52      En efecto, considerar que la inserción en una página web de un tercero, mediante la técnica del framing, de una obra previamente comunicada en otro sitio de Internet con la autorización del titular de los derechos de autor, pese a que dicho titular ha adoptado o impuesto medidas de protección contra el framing, no constituye una puesta a disposición de esa obra a un público nuevo equivaldría a consagrar una regla de agotamiento del derecho de comunicación (véase, por analogía, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C‑161/17, EU:C:2018:634, apartados 32 y 33).

Si eludimos las medidas de protección para una determinada conducta ya tenemos infracción de derechos, no tenemos que entrar en el concepto o no de comunicación pública.

54      Así pues, autorizar tal puesta en línea, mediante la técnica del framing, sin que el titular de los derechos de autor pueda invocar los derechos establecidos en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, vulnera el justo equilibrio, mencionado en los considerandos 3 y 31 de dicha Directiva, que debe garantizarse, en el entorno digital, entre, por una parte, el interés de los titulares de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la protección de su propiedad intelectual, garantizada por el artículo 17, apartado 2, de la Carta, y, por otra parte, la protección de los intereses y de los derechos fundamentales de los usuarios de prestaciones protegidas, en particular, de su libertad de expresión y de información, garantizada en el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales, así como del interés general (véase, por analogía, la sentencia de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C‑161/17, EU:C:2018:634, apartado 41).

Es que si el autor decide limitar su audiencia, poner medidas de protección, no se tiene que poder hacer lo contrario a lo que ha hecho, pero ahí no tenemos que ver nada con el concepto de comunicación pública, en mi opinión.

55      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que constituye una comunicación al público, en el sentido de esta disposición, el hecho de insertar, mediante la técnica del framing, en una página web de un tercero obras protegidas por derechos de autor que han sido puestas a disposición del público en otro sitio de Internet de acceso libre con la autorización del titular de los derechos de autor si dicha inserción se produce eludiendo las medidas de protección contra el framing adoptadas o impuestas por ese titular.

Como digo, es que no es un problema de comunicación pública, pero como no podemos mantener que la jurisprudencia se ha equivocado desde Svensson y lo que son los enlaces, pues ahora cuesta mucho deshacer el camino y solucionarlo. Así tenemos asuntos que sorprende que los tribunales consulten al TJUE este tipo de cosas tan evidentes.

Realmente hay países a los que plantear cuestiones prejudiciales para temas de propiedad intelectual no les cuesta nada y otros, para los que es un imposible. (Recuerdo que el juzgado de lo Mercantil 1 nos decía que no iba a plantear una cuestión prejudicial que pedíamos en el caso Euskaltel y luego, con parecidos fundamentos, lo hizo un tribunal de Amberes...)

Pues eso, que visto lo vito, seguiremos viendo sentencias del TJUE modelando, ampliando y configurando con requisitos y formas extrañas lo que deberían ser meros hechos mucho mas simples.

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