Sobre la obligación de informar de saldos en criptomonedas en el extranjero (Modelo 721) (Versión IA)

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Sobre la obligación de informar de saldos en criptomonedas en el extranjero (Modelo 721)

Como es sabido, recientemente se completó el desarrollo normativo necesario para someter a los poseedores de criptomonedas a obligaciones de información  sobre los saldos que mantengan fuera de España.

La obligación, en principio, es sencilla.

Si operas mediante un tercero (como un exchange) que almacena o custodia tus activos o claves privadas, que no reside en España  y a fecha 31 de diciembre tienes mas de 50.000 euros en un tipo de criptomoneda, tienes que informar mediante una declaración específica, el conocido como modelo 721, regulado mediante la orden HFP/886/2023, de 26 de julio, por la que se aprueba el modelo 721 "Declaración informativa sobre monedas virtuales situadas en el extranjero".

Voces generadas por la IA y propiedad intelecutal de las canciones (versión IA)

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Voces generadas por la IA y propiedad intelectual de las canciones

Vamos a vivir una explosión de tecnologías, usos y problemas mayor que la que nos trajo internet si cabe, con el público acceso a las herramientas que la denominada Inteligencia Artificial (IA) están apareciendo.

Hablamos de ChatGPT 4 como algo recién puesto a disposición del público, pero ya tenemos en la siguiente iteración a los "agentes" como herramientas que haciendo uso de la misma tecnología ejecutan tareas complejas (como instalar un entorno para poder probar y ejecutar un programa) con la simple expresión por parte del usuario de lo que desea hacer.

Seguramente la curiosidad que todo esto me provoca haga también que vuelva a escribir en el blog tras un, demasiado, largo parón.

Una de las últimas polémicas es la que estamos viviendo tiene que ver con el uso de la voz de cantantes famosos para ser usada en una nueva canción, creada a su vez mediante inteligencia artificial o bien para cambiar una canción existente con otra voz y estilo.

Fiscalidad de las subastas de parachains de Polkadot

A pocos días del comienzo de las subastas de parachains de Polkadot (DOT), son muchos los dispuestos a participar en las mismas dadas las particularidades que revisten este fenómeno y con el ánimo de obtener nuevas monedas que puedan darles una gran rentabilidad, máxime si se atiende al éxito de parachains del ecosistema de Kusama (KSM), con casos tan particulares como el de Moonriver (MOVR). Un aspecto no menos importante y al que muchos desatienden, es el de la fiscalidad relativa a las rentas que puedan derivar de la participación en las subastas de los parachains de Polkadot.

En este sentido, ha de empezar dándose una breve explicación de este fenómeno al fin de poder encuadrarlo posteriormente con mayor precisión en uno u otro concepto tributario. Así, un aspecto fundamental de la red de Polkadot es su interoperabilidad, lo cual permite que diversas cadenas de bloques particulares (denominadas Parachains) se ejecuten dentro de una cadena de bloque principal denominada Relay chain y se sirvan de sus recursos y beneficios. La Relay Chain, según el caso, puede ser bien la red de Polkadot o bien su red canaria, Kusama. Dado que existe un número limitado de protocolos que pueden unirse a la Relay Chain (un máximo de 100 parachains), se sigue un sistema de subastas (auctions) consistente en el recaudamiento de los DOT necesarios para arrendar la ranura o espacio de parachain al fin de que el proyecto se pueda así conectar a la Relay Chain.

Al fin de lograr lo anterior, buena parte de los parachains incentivan la contribución por parte de los usuarios de la comunidad mediante la promesa de recompensar a los usuarios con tokens de proyectos nativos en caso de ser exitosa su campaña de crowdloan. Como contrapartida, los DOT contribuidos por los usuarios quedan bloqueados hasta la finalización del arrendamiento del parachain (hasta 96 semanas), retornando a partir de este momento a la billetera del usuario. Por otro lado, en caso de recaudación insatisfactoria, la contribución vuelve automáticamente a la billetera.

En este sentido, el sistema de recaudación más particular es el on-chain, esto es, dentro de la propia blockchain de la Relay Chain, el cual impide que el proyecto en cuestión pueda tener cualquier clase de control sobre los DOT contribuidos, que se bloquean en la red principal de Polkadot y, por ende, dotando de seguridad a los usuarios. Del mismo modo, existe la posibilidad de participar en tales subastas bien vía exchange (véanse los casos de Binance o Kraken) o bien directamente mediante la página web oficial de cada proyecto aspirante a convertirse en parachain y enviando los DOT a una billetera de su propiedad.

Pasando a realizarse un análisis jurídico-tributario, es necesario empezar puntualizando que el sistema de contribución descrito difiere notablemente del seguido en las ya famosas ICOs, Así, mientras que en la gran mayoría de estas últimas los usuarios transfieren sus fondos a un determinado proyecto para que lo usen para financiar su proyecto a cambio de recibir en el futuro un determinado número de tokens, esto es, se realiza una adquisición temprana de nuevas monedas virtuales mediante el intercambio de unas monedas por otras, en el sistema de crowdloans dicha contribución constituye una forma de apoyo a un determinado proyecto garantizando el arrendamiento de una ranura de parachain, y, tratándose de crowdloans on-chain o vía exchange, sin ni siquiera posibilidad de control de los fondos contribuidos por parte de los aspirantes a parachain al ir directa la contribución al ID asignado a la campaña en caso de ser on-chain o bien teniendo la custodia de los fondos recaudados el exchange en cuestión tratándose de los segundos; todo ello con la plena garantía del retorno de sus fondos, con independencia del éxito o fracaso de la subasta.

Se observa pues que la contribución de los DOT no constituye una transmisión a efectos de IRPF en tanto no se produce su venta o transmisión, ni tampoco permuta (art. 1538 CC en el sentido recogido en la Resolución Vinculante de Dirección Generalde Tributos, V1149-18 de 08 de mayo de 2018) en caso de existir recompensa en forma de tokens nativos, habida cuenta que la contribución realizada siempre retorna a la billetera del usuario, tanto si la subasta fracasa o no.

Por lo que respecta a la obtención de tokens nativos como consecuencia del éxito de la crowdloan de una determinada parachain, es lógico que Hacienda pretenda gravar fiscalmente este fenómeno habida cuenta de la posibilidad de darse un incremento en el patrimonio mediante la obtención de unas monedas virtuales con un determinado valor de mercado.

En un primer momento cabría pensar que tal obtención de nuevas monedas virtuales puede constituir rendimientos del capital mobiliario en su modalidad de cesión a terceros de capitales propios (art. 25.2 de la Ley 35/2006, de 28 denoviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), lo cual conllevaría su integración en la renta del ahorro (art. 46.a) Ley 35/2006) y su gravamen con tipos de gravamen de ahorro (art. 66 Ley 35/2006), siendo el gravamen más alto del 26%.

“Artículo 25. Rendimientos íntegros del capital mobiliario.

Tendrán la consideración de rendimientos íntegros del capital mobiliario los siguientes:

(…)

2. Rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios.

Tienen esta consideración las contraprestaciones de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, como los intereses y cualquier otra forma de retribución pactada como remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos

(…)”.

Su inclusión en este tipo de rendimientos no genera dudas en el supuesto de hacerse tal contribución vía exchange o bien directamente mediante la página web de cada proyecto aspirante a convertirse en una parachain. Así, en el primer caso, la contribución se realiza al exchange en cuestión, encargándose éste de la custodia de los fondos contribuidos en favor de un proyecto y, dependiendo del éxito o fracaso de la campaña, enviando las monedas virtuales a nuestra cuenta dentro del exchange; mientras que, en el segundo caso, la contribución se realiza desde una billetera propia y custodiada por el usuario mediante el envío de los DOT a una dirección de propiedad del proyecto concreto. Dándose de manera satisfactoria la subasta, en ambos supuestos la obtención de nuevos tokens constituye una contraprestación como remuneración por la cesión directa de un capital propio a un tercero, que es el que efectivamente nos retribuye con las monedas virtuales.

En contraposición, no puede apoyarse la inclusión en tales rendimientos en el supuesto de hacerse la contribución on-chain. En este sentido, el connotativo de “loan” sería equívoco para este supuesto habida cuenta la contribución de DOT realizada por el usuario se realizaría desde una cartera custodiada por el mismo (no un tercero como podría ser un exchange) e iría directa a un ID asignado a la campaña de subastas dentro de la Relay Chain, sin posibilidad de ser controlada por el tercero que se encargaría de recompensarnos con nuevas monedas virtuales en caso de ser satisfactoria la subasta relativa a su proyecto; esto es, desde el punto de vista técnico, no existiría cesión en favor del tercero que efectivamente recompensaría con nuevas monedas.

Descartada la anterior posibilidad, a mi juicio la obtención de nuevas monedas derivada de la contribución realizada on-chain sería asimilable a un airdrop, al existir un incremento patrimonial que no derivaría de un acto patrimonial del usuario sino de la realización de una mera forma de apoyo al proyecto concreto mediante la contribución de DOT a la ID asociada a ese proyecto aspirante a poder arrendar una ranura en la red de Polkadot. Su consideración como tal supondría su calificación como una ganancia patrimonial no derivada de transmisiones de elementos patrimoniales (art. 34.1b) Ley 35/2006) y se integraría en la base imponible general (art. 48b) Ley 35/2006).

En definitiva, como se observa, la variada casuística determina de manera sustancial su integración en una u otra modalidad de renta, con las implicaciones económicas que ello puede acarrear en los contribuyentes al poder venir gravada, según el caso concreto, por tipos impositivos de la escala general del Impuesto (art. 63 Ley 35/2006) o bien del ahorro (art. 66 Ley 35/2006).

Gravar con impuestos el paso de criptomoneda a dinero fiat. El caso de Ucrania

Dentro de la actual carrera por regular las monedas virtuales, es especialmente notorio el interés que tienen los Estados en regular o, al menos, dotar de un marco legal claro a la tributación de las plusvalías derivadas de la operativa con tales activos. En este sentido, más allá de las particularidades que pueda haber en cada Estado al respecto, lo habitual es que tales plusvalías patrimoniales tributen, y ello con independencia de si el resultado de las respectivas ganancias o pérdidas patrimoniales derivadas de operar con criptomonedas se consoliden mediante el cambio a dinero fiduciario o fiat. No obstante, existe un caso particular que, de hacerse realidad, conformaría la excepción a la regla general. Hablamos aquí de Ucrania, cuyo Parlamento, tras haber aprobado recientemente su Ley sobre activos virtuales Ley sobre activos virtuales, se encuentra actualmente estudiando un Proyecto de Ley sobre enmiendas en el Código Tributario en relación con las operaciones con activos virtuales.

De primeras, llama mucho la atención que la ya aprobada Ley reguladora de los activos virtuales supedita en su Disposición final primera su propia vigencia a la previa entrada en vigor de una reforma tributaria reguladora de las operaciones con monedas virtuales; un dato que, a mi juicio, manifiesta la importancia otorgada por el legislador a lograr un sistema fiscal claro en la materia que, consiguientemente, complemente la perspectiva civil y financiera regulada en el texto aprobado, así como consiga los objetivos finales de ambos textos: incentivar la creación de un sector tecnológico nacional especializado en la tecnología blockchain y atraer inversión extranjera que contribuya a tal fin.

En lo que respecta al contenido del Proyecto de Ley, éste empieza por establecer, con un carácter transitorio de 5 años, que las ganancias derivadas de operar con activos virtuales serán gravadas con una tasa impositiva especial del 5% al tratarse de personas jurídicas y un 6.5% en el caso de personas físicas. Igualmente, marca una serie de criterios orientadores para la contabilidad fiscal de las operaciones con activos virtuales; medida esta segunda que contribuye a conseguir seguridad jurídica en la materia y, sin duda, contribuye a la generación de un mayor sentimiento de confianza y seguridad en el capital extranjero.

No obstante, al margen de un tipo impositivo simbólico que, ya de por sí, constituye un elemento de sumo interés, la medida más destacada y singular es la consistente en la consideración de que no existe ganancia o pérdida patrimonial que tribute por las permutas que se hagan entre criptomonedas.

La consecuencia jurídica de ello, además de la exención por hacer tributar por las plusvalías generadas con ocasión de una permuta entre criptomonedas, reside en que deja como único hecho imponible la venta de moneda virtual a cambio de dinero fiat. Sírvase esta medida como la contraposición al criterio seguido por la Dirección General de Tributos española en las consultas vinculantes V0999-18 y V1149-18, indicando la primera:

"El intercambio de una moneda virtual por otra moneda virtual diferente constituye una permuta, conforme a la definición contenida en el artículo 1.538 del Código Civil, que dispone: “La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra”. Dicho intercambio da lugar a una alteración en la composición del patrimonio, ya que se sustituye una cantidad de una moneda virtual por una cantidad de otra moneda virtual distinta, y con ocasión de esta alteración se pone de manifiesto una variación en el valor del patrimonio materializada en el valor de la moneda virtual que se adquiere en relación con el valor al que se obtuvo la moneda virtual que se entrega a cambio.

En consecuencia, contestando a la primera de las cuestiones planteadas, el intercambio entre monedas virtuales diferentes realizado por el contribuyente al margen de una actividad económica da lugar a la obtención de renta que se califica como ganancia o pérdida patrimonial conforme al citado artículo 33.1".

A mi juicio, dicha medida puede incentivar a muchos potenciales inversores a fijar su residencia fiscal en Ucrania al fin de aprovecharse de esta medida, que rige independientemente del volumen de operaciones que se hagan y del perfil inversor del contribuyente (trader o hodler). Del mismo modo, esta medida, en tanto solo grava una vez pasados los beneficios a dinero fiat, dejaría margen para una mayor generación de riqueza por parte de los inversores y, por tanto, mayor recaudación para el Estado una vez los primeros pasen sus monedas virtuales a dinero fiat. Se origina pues una situación de win-to-win tanto para el contribuyente como para el Estado, que, al facilitar un régimen laxo y favorable en este aspecto, no tendría que temer una huida de capitales.

Igualmente, podría incentivar la regularización fiscal por parte de aquellos sujetos que obtuvieron ganancias o pérdidas patrimoniales en ejercicios anteriores, constituyendo ello una suerte, si bien salvando las distancias, de amnistía fiscal respecto de tales contribuyentes; cuestión que no es baladí teniendo en cuenta que Ucrania se sitúa como unos de los países con mayor adopción de las monedas virtuales.

En definitiva, al margen del contenido de las enmiendas y de las opiniones emitidas, no ha de olvidarse que se trata de un mero Proyecto de Ley; si bien, por su contenido y objetivos, expresa un enfoque que difiere notablemente del seguido por otros países. Haciendo la comparación con el caso español, las diferencias son notorias, especialmente atendiendo a las severas sanciones previstas en la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal respecto al incumplimiento de obligaciones de carácter informativo acerca de los saldos de criptomonedas situadas en el extranjero de las que se sea titular.

Será, como mínimo, interesante observar las consecuencias que origine la posible aprobación del mencionado Proyecto y, en especial, lo relativo a la tributación de las plusvalías generadas por operar con activos virtuales una vez se pase a fiat, al fin de poder sacar una serie de conclusiones más concretas.

Comunicación pública, P2P y conservación de datos. El TJUE y el caso MIRCOM International

Hoy se ha conocido la esperada sentencia del asunto MIRCOM International del TJUE, que resuelve un asunto que afecta de manera directa a las infracciones de derechos de propiedad intelectual usando sistemas para compartir entre iguales o P2P. En concreto, en este caso, sistemas tipo BIttorrent.

Digo que era esperada, porque también era el procedimiento que había servido para paralizar, por prejudicialidad civil, las demandas que se había interpuesto contra usuarios de estos sistemas en España, en concreto contra los usuarios de Euskaltel identificados por varias productoras de películas, ante los juzgados de lo mercantil de Bizkaia.

Eran tantas las similitudes entre asuntos que, aunque  se pidió en los procedimientos de aquí una cuestión prejudicial en el mismo sentido y no se admitió, lo prudente era esperar al pronunciamiento del tribunal europeo con el fin de no tener interpretaciones contrarias.

El análisis de la cuestión se planteó por el Tribunal de Amberes desde dos grandes bloques. Por un lado, la existencia o no de infracción de propiedad intelectual de quienes comparten en redes P2P. Es decir, si compartir un archivo en una red de este tipo representa un acto de comunicación pública, aunque la transmisión sea de un fragmento que, sin el resto del archivo, no sirve para nada.

Y por otro lado, si la recopilación de las direcciones IP de quienes comparten el archivo en estos sistemas, así como la solicitud de acceso a la identidad y direcciones de las personas efectuada a los operadores es conforme a la protección de datos, al secreto de las comunicaciones y al respeto a la vida privada consagradas en la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

Pues bien, desde el punto de vista de la propiedad intelectual, se confirma que, al margen del tamaño de los fragmentos que inician la transmisión entre los usuarios, lo que se comparte no son fragmentos de la obra, sino fragmentos del archivo (o soporte de la obra) que contiene la obra:

"Así pues, carece de importancia el hecho de que las partes que se transmiten sean inservibles por sí solas, dado que lo que se pone a disposición es el archivo que contiene la obra, es decir, la obra en formato digital."

Pero ojo, añade una matización el Tribunal importante. Ya he criticado en reiteradas ocasiones que en la ampliación y/o redefinición que se está haciendo del concepto de comunicación pública desde la Sentencia Svennson en adelante, se produce una adición a un hecho objetivo, como puede ser poner a disposición una obra, como es la voluntad o conocimiento de todos los extremos de tal acto. Así, el TJUE dice:

"Por consiguiente, cualquier acto mediante el cual un usuario da acceso a obras u otros objetos protegidos, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, puede constituir un acto de puesta a disposición a efectos del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/29 (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2021, VG Bild-Kunst, C‑392/19, EU:C:2021:181, apartado 30 y jurisprudencia citada)."

Es decir, es necesario, para apreciar la existencia de comunicación pública que quien comparte en P2P es consciente de las consecuencias de su comportamiento.

"Siempre que se ponga de manifiesto —extremo este que corresponde verificar al tribunal remitente— que los usuarios en cuestión han decidido utilizar ese software y han dado su consentimiento a su ejecución tras haber sido debidamente informados sobre sus características, debe considerarse que tales usuarios actúan con pleno conocimiento de su comportamiento y de las consecuencias que este puede tener. En efecto, una vez que se ha demostrado que han decidido activamente utilizar dicho software, el carácter deliberado de su comportamiento no queda en modo alguno desvirtuado por el hecho de que sea el propio software el que automáticamente dé lugar a la carga."

Es decir, debe darse como elemento de prueba para la apreciación de la conducta infractora la información recibida por el usuario de las características del software, básicamente a estos efectos que al mismo tiempo que descargas compartes. Y así lo reitera en las conclusiones de la primera cuestión prejudicial:

"[...] Carece de pertinencia el hecho de que, como consecuencia de la configuración del software de intercambio cliente-BitTorrent, sea el propio software el que automáticamente dé lugar a la carga mencionada, si el usuario, desde el equipo terminal en que se produce la referida carga, ha decidido utilizar ese software y ha dado su consentimiento a su ejecución tras haber sido debidamente informado sobre sus características."

Evidentemente, la acreditación de este tipo de situaciones puede ser compleja para los demandantes, pero en todo caso, parece claro que los pronunciamientos judiciales deben albergar razonamientos sobre este extremo probatorio, sin que quepa la inversión de la carga de la prueba contra el usuario.

En relación al segundo de los bloques antes señalados, tiene a su vez dos apartados, uno relativo a la recopilación que hace el titular de derechos de las IP y otro el de la posición del operador de telecomunicaciones para entregar el resto de datos que permitan demandar.

Pues bien, sobre el primer aspecto, el TJUE reconoce que se trata de un tratamiento de datos personales, que está sometido al RGPD:

"Por consiguiente, el registro de tales direcciones para su posterior utilización en el contexto de acciones judiciales constituye un tratamiento en el sentido del artículo 4, punto 2, del Reglamento 2016/679."

Esta regulación exige

"[...] tres requisitos acumulativos para que el tratamiento de datos personales resulte lícito, a saber, en primer lugar, que el responsable del tratamiento o el tercero persigan un interés legítimo; en segundo lugar, que el tratamiento de los datos personales sea necesario para la satisfacción de ese interés legítimo, y, en tercer lugar, que no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado en la protección de los datos"

Los dos primeros requisitos son cumplidos sin mayor problema, pues no hay otra forma que con la IP de saber quien lesiona tus derechos y tener esta información es requisito para poder tener una tutela judicial efectiva.

Es en el tercero de los requisitos, donde admite un mayor juego en la apreciación directa a los tribunales inferiores, dado que dependerá de cada asunto individualmente contemplado.

Se indica que aquí se trata de una afectación a dos ámbitos, el de la protección de datos (RGPD) y la privacidad en las comunicaciones electrónicas, Directiva 2002/58 y que es necesario el análisis del juego de protección de ambas normas al caso concreto:

"Por consiguiente, para que un tratamiento como el registro de las direcciones IP de las personas cuyas conexiones a Internet se hayan utilizado para cargar partes de archivos que contengan obras protegidas a través de redes entre pares (peer-to-peer), con el objetivo de presentar una petición de divulgación de los nombres y de las direcciones postales de los titulares de esas direcciones IP, pueda considerarse lícito por cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento 2016/679, es necesario, en particular, que se compruebe si ese tratamiento cumple las disposiciones antes mencionadas de la Directiva 2002/58, puesto que esta concreta, para los usuarios de los medios de comunicaciones electrónicas, los derechos fundamentales al respeto de la vida privada y a la protección de los datos personales [...]"

Y concluye que, al no tener datos suficientes, deberá ser el tribunal de instancia quien aprecie estos elementos:

"Pues bien, al no existir en la resolución de remisión precisiones relativas a la justificación jurídica del acceso de Mircom a las direcciones IP que Telenet conserva, el Tribunal de Justicia no está en condiciones de proporcionar al tribunal remitente orientaciones útiles sobre si un tratamiento como el efectuado inicialmente, consistente en el registro de las mencionadas direcciones IP, constituye, teniendo en cuenta las normas enunciadas en la Directiva 2002/58 y el requisito relativo a la ponderación de los derechos y los intereses en conflicto, una vulneración de los mencionados derechos fundamentales. Corresponderá al órgano jurisdiccional remitente llevar a cabo un análisis de la normativa nacional pertinente a la luz del Derecho de la Unión, en particular de los artículos 5, 6 y 15 de la Directiva 2002/58."

En el caso de Euskaltel, el problema que existiría es que este análisis, en teoría, lo ha efectuado la Audiencia Provincial de Bizkaia al analizar las diligencias preliminares, pero claro, los términos del debate en tal ocasión no implicaban estos elementos, que sí están expuestos en las contestaciones a la demanda efectuadas por los usuarios. Entendemos que, en todo caso, los pronunciamientos deben valorar o considerar estos aspectos, al margen de lo definido inicialmente por la Audiencia Provincial, pues quien está en mejor disposición para valorar la intromisión o no es el juzgado que resuelve individualmente el caso de cada uno de los afectados.

Y, lo que para mí es lo mas relevante, en relación al acceso a los datos conservados por el operador de telecomunicaciones, se dice que simplemente se entregaron los nombre y direcciones postales de los usuarios a los que correspondían las direcciones IP, pero ningún dato adicional. Esto presenta diferencias con el caso Euskaltel, ya que en los datos proporcionados se incluía información adicional, como el correo electrónico, teléfonos, duración de conexión, etc., que pueden tener información sobre puesto de trabajo. Así puede que, en el caso de Euskaltel, se vaya mas allá de lo que dice aquí el TJUE:

"En efecto, tales datos relativos a la identidad de los usuarios de los medios de comunicaciones electrónicas normalmente no permiten, por sí solos, conocer la fecha, la hora, la duración y los destinatarios de las comunicaciones efectuadas, ni los lugares en los que se produjeron estas comunicaciones o la frecuencia de estas con ciertas personas durante un período de tiempo determinado, por lo que no facilitan —al margen de las señas de los usuarios de los medios de comunicaciones electrónicas, como su identidad y sus direcciones— ninguna información sobre las comunicaciones transmitidas y, en consecuencia, sobre su vida privada. De este modo, la injerencia que supone una medida relativa a estos datos no puede, en principio, calificarse de grave"

Esto sigue la línea de flexibilización de acceso a los datos de tráfico que se han visto en las recientes sentencias del TJUE, pero aún así, sólo en relación a datos muy concretos.

Como ya viene resolviendo desde el Caso Promusicae, el TJUE indica que no se opone a la existencia de una ley nacional que habilite la entrega de datos de tráfico en procedimientos de tutela de la propiedad intelectual, pero siempre con garantías. Igual que en cuestiones anteriores, el TJUE en este caso dice no disponer de elementos de juicio para valorar estos aspectos:

"En la medida en que la resolución de remisión no contiene ninguna indicación al respecto, el tribunal remitente deberá comprobar el fundamento jurídico tanto de la conservación por parte de Telenet de las direcciones IP cuya comunicación solicita Mircom, como del posible acceso de Mircom a esas direcciones."

Pero este aspecto debe ser evaluado por el Tribunal de Instancia:

"Si de las comprobaciones realizadas por el tribunal remitente se dedujera que existen medidas legales nacionales, en el sentido del artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, que limitan el alcance de las normas establecidas en los artículos 5 y 6 de esa Directiva y que podrían aplicarse útilmente al presente asunto, y suponiendo que igualmente resultara, basándose en los elementos de interpretación aportados por el Tribunal de Justicia en el conjunto de la presente sentencia, que Mircom está legitimada y que su petición de información está justificada, es proporcionada y no es abusiva, procederá considerar que los tratamientos a los que se ha hecho referencia son lícitos en el sentido del Reglamento 2016/679."

En el caso de Euskaltel ya identifiqué la trampa que hizo la Audiencia Provincial, al decir que, aunque la ley nacional sólo contempla el acceso a los datos de tráfico para supuestos determinados, primero entregaba los datos para después poder evaluar la concurrencia de los requisitos, lo que es absurdo de todo punto. El artículo 256.1.11 de la LEC no puede ser más claro:

"11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios, con el que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad intelectual, y mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas"

Por eso reitero lo que dije en su momento, que es la limitación legal la que pretende garantizar la compatibilidad de la norma con el respeto a los principios del ordenamiento jurídico europeo, si no observamos ese respeto nos estará faltando el elemento habilitante.

Como he indicado, la ley se hace para poder tener un juicio de proporcionalidad que la haga compatible con la Jurisprudencia del TJUE y los principios aplicables a la misma, pero resulta que luego la AP se salta ese principio abriendo indiscriminadamente la medida.

Lo lógico sería verificar los requisitos legales antes de la adopción de la misma y no luego a posteriori, cuando, además, no se prevé un mecanismo para ello. 

Como digo, me parece un argumento tramposo, máxime cuando se puede investigar si una IP participa o comparte muchos otros ficheros. Es decir, no es cierto técnicamente que sea necesario conocer al usuario real antes de saber si realiza la conducta habilitante de la Diligencia Preliminar.

Una vez resuelto en este sentido por la Audiencia Provincial, el juzgado de lo mercantil no tiene otra opción que cumplir lo que le ordenan y requerir a la operadora, en este caso Euskaltel, para que entregue los datos personales de las direcciones IP que solicita la parte demandante.

En definitiva, ahora esperemos que los juzgados de lo mercantil tomen conocimiento de esta resolución y procedan a dictar las sentencias pendientes, en la confianza de que el TJUE no hace sino reforzar las apreciaciones que en su momento se expusieron, relativas, sobre todo, a la necesidad de observar cada caso individualmente desde el respeto a unos principios que son evidentes, aunque la apreciación es que el tiempo va debilitando.

Mas vueltas del TJUE con la comunicación pública (y lo que te rondaré morena)

Estamos recuperando la actividad del blog y parece que vamos con clásicos del blog, así que hoy toca comentar brevemente, la última sentencia del TJUE sobre el concepto de comunicación pública.

Pero para tener el contexto, recordemos que todo comenzó con Svensson, en una sentencia de la que lo menos que podemos decir es que dejó a todo el mundo descolocado.

Hay dos aspectos que se tienen que tener en cuenta para entender ese fallo. El primero es la ausencia de un mecanismo de exclusión de responsabilidad por la inclusión de enlaces hecha por terceros en la Directiva de Servicios de la sociedad de la información (cosa que si tiene nuestra ley 34/2002). Así que algo había que hacer para las webs de enlaces (aunque el asunto no era exactamente sobre eso)

Y el segundo es la, a mi juicio, deficiente asimilación de lo que es, real y técnicamente, un enlace por parte de los juristas.

En Svensson, y todo lo que ha venido después, vemos como el jurista se preocupa por lo que parece que sucede en relación a los enlaces y no lo que realmente implica un enlace. 

Es decir, un enlace es información que indica el lugar de un archivo en una red. Claro que "parece" que cuando pulsamos un enlace que accedemos al contenido, pero es que eso es lo que la máquina hace, nos "transporta" un archivo con un formato concreto (html, pdf, o lo que sea) y la herramientas instaladas en el ordenador lo interpretan y lo muestran en pantalla. Que cueste mas o menos acceder al contenido desde el enlace es una cuestión, a mi juicio, irrelevante sobre su naturaleza, que es la de información sobre un ubicación.

Pero bien, como decíamos, si en alguna sentencia este déficit de comprensión se evidencia es en Svensson y particularmente también en la posterior Bestwater, (que está relacionada con el caso de hoy).

En Svensson, al no tener un mecanismo de exclusión (y/o atribución) de responsabilidad por los enlaces insertados en una web, el tribunal tiene que buscar una forma de considerar que un mero enlace (insisto, la indicación de un recurso en una red) tiene que ser un acto de comunicación pública y poder exigir responsabilidad desde el concepto de comunicación pública.

La conservación de datos, el TJUE y límites en el acceso a datos recopilados en comunicaciones electrónicas

En un viejo clásico de este blog, traigo hoy una reciente sentencia a propósito de la Conservación de Datos, del Tribunal de Justicia de la UE en la que se analiza la aplicabilidad de la norma estonia a la investigación y persecución de delitos graves y el acceso a los datos obtenidos.

Lógicamente, esto lo pongo en relación con la compatibilidad de la norma española (incluyendo la parte relativa a infracciones civiles contra la propiedad intelectual que se está cuestionando también en el TJUE en el procedimiento que ha servido para paralizar el caso Euskaltel) y el convencimiento que, personalmente, mantengo desde casi la aprobación de la Ley 25/2007 de los graves problemas que tiene con el derecho comunitario.

Pues bien, en la sentencia del caso C‑746/18, seguido contra un ciudadano acusado de varios delitos no graves (robos o hurtos, básicamente), básicamente, lo que señala la sentencia como hechos relevantes es que:

"Para condenar a H. K. por tales hechos, el Viru Maakohus (Tribunal de Primera Instancia de Viru) se basó, entre otros, en varios atestados confeccionados a partir de datos relativos a las comunicaciones electrónicas, con arreglo al artículo 1111, apartado 2, de la Ley de Comunicaciones Electrónicas, recabados por la autoridad investigadora de un proveedor de servicios de telecomunicaciones electrónicas durante el procedimiento de instrucción, después de haber obtenido varias autorizaciones al efecto del Viru Ringkonnaprokuratuur (Fiscalía de Distrito de Viru, Estonia), de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estas autorizaciones, concedidas el 28 de enero y el 2 de febrero de 2015, el 2 de noviembre de 2015 y el 25 de febrero de 2016, se referían a datos relativos a varios números de teléfono de H. K. y a distintas identidades internacionales del equipo móvil de esta, respecto al período comprendido entre el 1 de enero y el 2 de febrero de 2015, al 21 de septiembre de 2015, y al período comprendido entre el 1 de marzo de 2015 y el 19 de febrero de 2016."

La conclusión a la que llega el TJUE es que:

"El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), en su versión modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, en relación con los artículos 7, 8, 11 y 52, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que autoriza el acceso de autoridades públicas a un conjunto de datos de tráfico o de localización que pueden facilitar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un medio de comunicación electrónica o sobre la localización de los equipos terminales que utilice y permitir extraer conclusiones precisas sobre su vida privada, a efectos de la prevención, la investigación, el descubrimiento y la persecución de delitos, sin que dicho acceso se limite a procedimientos que tengan por objeto la lucha contra la delincuencia grave o la prevención de amenazas graves contra la seguridad pública, y ello con independencia de la duración del período para el que se solicite acceder a los citados datos y de la cantidad o naturaleza de los datos disponibles en ese período.

2) El artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2002/58, en su versión modificada por la Directiva 2009/136, en relación con los artículos 7, 8, 11 y 52, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que atribuye competencia al Ministerio Fiscal —cuya función es dirigir el procedimiento de instrucción penal y ejercer, en su caso, la acusación pública en un procedimiento posterior— para autorizar el acceso de una autoridad pública a los datos de tráfico y de localización a efectos de la instrucción penal.

A mas y mas, hay que recordar que estas consideraciones ya están presentes en la sentencia de  la Gran Sala, de octubre de 2020, caso Quadrature du net, en la que la compatibilidad con el ordenamiento jurídico comunitario lo sea cuando la recopilación masiva y no discriminada de información de los usuarios sea "en situaciones en las que el Estado miembro en cuestión se enfrenta a una amenaza grave para la seguridad nacional que resulte real y actual o previsible".

 

A este respecto, hay que señalar que en España, esa recopilación prevista en las normas no tiene ningún tipo de límite, pues de hecho se amplió a supuestos de delitos ordinarios, como la investigación de cualquiera que suceda en internet, con independencia de la pena o de la amenaza para la seguridad general de la población como criterio. Ahora bien, en esta sentencia el conflicto no se da en la mera recopilación, sino en el acceso al conjunto de los datos recopilados, aspecto ya tratado en la cuestión prejudicial de la AP de Tarragona, por ejemplo.

Es decir, que las solicitudes de acceso a la información conservada por los operadores deben tener en cuenta la lesión que tal recopilación provoca y limitar la solicitud de acceso de manera proporcionada. No es extraño ver solicitudes de los juzgados a operadoras en que el conjunto de datos que se pretende excede, con mucho, aquellos estrictamente necesarios.

Podemos ver, por ejemplo, solicitudes genéricas de acceso a datos en rangos horarios, por antenas de telefonía móvil o peticiones que exponen muchos datos del usuario que los meramente relativos al momento en que se detecta el delito, por ejemplo.

Es este acceso excesivo el que es cuestionado por esta sentencia. Por eso dice, en su considerando 38º:

"Por consiguiente, para cumplir el requisito de proporcionalidad, según el cual las excepciones a la protección de los datos personales y las restricciones a dicha protección deben establecerse sin sobrepasar los límites de lo estrictamente necesario (sentencia de 6 de octubre de 2020, La Quadrature du Net y otros, C‑511/18, C‑512/18 y C‑520/18, EU:C:2020:791, apartado 130 y jurisprudencia citada), corresponde a las autoridades nacionales competentes garantizar, en cada supuesto, que tanto las categorías de datos contemplados como la duración para la que se solicita el acceso a los mismos se limiten, en función de las circunstancias del caso, a lo estrictamente necesario a efectos de la investigación de que se trate."

Esto nos sitúa ante la necesidad de que el tribunal que solicita el acceso acote y razone el alcance de la medida, y no se establezca una suerte de concesión "copia-pega" de otras anteriores a todos los datos solicitados en los oficios policiales, por ejemplo.

 

Así, podríamos solicitar la anulación de la incorporación al proceso de pruebas obtenidas con este exceso de información, en relación a lo investigado, si el juzgado las solicita y obtiene.

En lo que respecta a la consideración final sobre la potestad del Ministerio Fiscal para autorizar o solicitar este acceso, ciertamente no es el mismo caso que en España, pero sería bueno tener en cuenta como se configuran ciertas cuestiones en el TJUE en relación a las potestades de la Fiscalía en el caso de que se quiera modificar su estatuto y otorgarles la instrucción de los delitos, como sucede en Estonia.

Staking de criptomonedas: aspectos fiscales

Las criptomonedas establecen mecanismos de incentivos para que su operativa sea sostenible en el tiempo. Es decir, si no hay una recompensa por prestar el servicio de control y verificación de las transacciones, pues difícilmente el sistema será sostenible en el tiempo por falta de incentivo económico.

La red de Bitcoin, por ejemplo, por su configuración fijó que el sistema de verificación de las recompensas por los bloques incorporados a la red se hiciera mediante un sistema de prueba de trabajo o Proof of Work (PoW).

En este modelo concreto de sistema lo que sucede es que las máquinas conectadas "compiten" por resolver el problema matemático propuesto, atribuyéndose a la máquina que antes lo resuelve la recompensa prometida (ya sean las monedas creadas y/o las comisiones por las transacciones del bloque correspondiente).

Frente a estos sistemas de PoW, surgieron con posterioridad otros en los que la recompensa por el soporte a la red de operaciones se asigna sobre la prueba de participación, o proof of stake (PoS), del nodo en la red que, entre otros parámetros posibles, vincula la posibilidad de obtención de la recompensa obtenida a la tenencia en depósito de una cantidad de monedas.

Es decir, las recompensas por el servicio prestado no se asignan al primero que llega sino que se atribuyen aleatoriamente a alguno de los intervinientes, teniendo en cuenta el número de monedas en deposito (stakeadas) controladas por el nodo. A mas monedas, mas opciones de ser recompensado.

A grandes rasgos estos son los fundamentos, hay artículos que explican la historia y ventajas y desventajas de cada uno de estos sistemas, pero no es el objeto de este post analizarlos, sino simplemente dar una noción que nos permita hablar de la parte jurídica. Además, hay que tener en cuenta que los modelos que se suceden o que ya están en desarrollo pueden cambiar estas nociones y las relaciones entre los mineros, workers o como se llamen y los que intervienen en la red.

En todo caso, la base de un sistema PoS es el depósito en el nodo validador de la transacción de una cantidad de monedas.

A raíz de esto, y sumado al hecho de que hay muchas personas que practican el "Hodl" de criptomonedas y que no piensan venderlas en largos plazos de tiempo, surge el staking de criptomonedas como mecanismo de obtener una rentabilidad sin deshacer el "patrimonio" de tokens. Es decir, si tengo criptomonedas que no voy a vender en mucho tiempo, las pongo en un nodo y obtengo un rendimiento por ese depósito.

Pues bien, es esa parte, la obtención de esos rendimientos, lo que quiero exponer, ya que no siempre se es consciente de su impacto a nivel fiscal, tanto de la retribución como de las obligaciones asociadas.

Desde la operativa mas simple, podemos decir que estamos ante un contrato de préstamo por el que se retribuye un interés. Es decir, alguien cede unos "tokens" para que el minero, o responsable del nodo, obtenga un rendimiento y, a cambio, pague un porcentaje, lo que se asimila a la obtención de un interés.

Desde el punto de vista fiscal, si miramos la Ley 35/2006 del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, tenemos que se pueden incluir dentro de los rendimientos del capital mobiliario, artículo 25:

2. Rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios.

Tienen esta consideración las contraprestaciones de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, como los intereses y cualquier otra forma de retribución pactada como remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos.

El problema puede darse ya que, según como a veces se entiende a las criptomonedas como bienes muebles (de forma derivada de la consideración de cosa a los efectos de la aplicación del criterio de la permuta, artículo 1538 del Código Civil, para los cambios entre criptomonedas CV-0999/18), también podría discutirse si estamos ante el supuesto de alquiler de bienes muebles, cuya tributación se trata en un apartado diferente del mismo texto legal:

4. Otros rendimientos del capital mobiliario

c) Los procedentes del arrendamiento de bienes muebles, negocios o minas, así como los procedentes del subarrendamiento percibidos por el subarrendador, que no constituyan actividades económicas

Como vemos, el problema puede interrelacionarse con el concepto legal que quiera darse a las criptomonedas, ya que según se determine su naturaleza jurídica el encaje tributario puede verse afectado. (Podría aprovecharse la tramitación de la transposición de la Directiva de Blanqueo para aclarar alguna de estas cosas, pero imagino que no pasará...)

La opción que manejo es la de considerarlo un rendimiento por la cesión a terceros de capitales propios, pero eso puede ser objeto de discusión, lógicamente, como he expuesto.

Siguiendo lo anterior, desde el punto de vista de la imposición por IRPF, para el minero la obtención de recursos para aumentar su "productividad" en una actividad económica representará un gasto por los intereses que paga al "stakeador" a deducir de su actividad, ya que la recompensa se le abona a él y él retribuye a quienes le han dejado los tokens para aumentar la posibilidad de recompensa.

Desde el punto de vista de quien "presta" el token, estamos, como se ha dicho, ante un rendimiento del capital mobiliario.

Los problemas que presentan este tipo de situaciones son mas bien del orden práctico, en el sentido de que estos intereses se abonan, normalmente, en la misma moneda objeto de "staking" por lo que a la hora de declarar el rendimiento obtenido tenemos que conocer la cotización en euros de la moneda en el momento en que se abona. Normalmente no tenemos un seguimiento de estos pagos con la conversión a euros.

La importancia de conocer el precio al que se nos entregan las recompensas, además de lo anterior, estriba en que deberán ser computadas a ese precio en el momento en que se vendan o cambien por otras, de acuerdo al criterio de la consulta vinculante 0999/2019 relativa a las ganancias de capital.

Por lo tanto, una mala contabilización de estos rendimientos puede resultar en una tributación errónea si no se hace un seguimiento correcto de los mismos.

También, en el orden práctico, es posible que no tengamos los datos de la entidad o persona que nos paga el interés, lo que no satisface las exigencias del modelo de declaración, que obliga a suministrar esa información.(Y ello al margen de los problemas civiles con que podemos encontrarnos sobre las condiciones del préstamo, etc., en particular si quienes operan son consumidores)

Otra cuestión es que esa cesión de capitales propios o el alquiler de un bien, tiene efectos no sólo en el cómputo de los rendimientos directos, y puede tener un impacto en otras obligaciones adicionales que puedan darse; por citar sólo un ejemplo, podemos considerar el régimen de los pagos a cuenta, ya que estos rendimientos hacen surgir obligaciones en este sentido.

Por citar meramente:

Artículo 99. Obligación de practicar pagos a cuenta.

1. En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, los pagos a cuenta que, en todo caso, tendrán la consideración de deuda tributaria, podrán consistir en:

a) Retenciones.

b) Ingresos a cuenta.

c) Pagos fraccionados. 2. Las entidades y las personas jurídicas, incluidas las entidades en atribución de rentas, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a practicar retención e ingreso a cuenta, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, en la cantidad que se determine reglamentariamente y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y en la forma que se establezcan

Y

Artículo 101. Importe de los pagos a cuenta.

4. El porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos del capital mobiliario será del 19 por ciento. Dicho porcentaje será el 15 por ciento para los rendimientos del capital mobiliario procedentes de la propiedad intelectual cuando el contribuyente no sea el autor

9. El porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos procedentes de la propiedad intelectual, industrial, de la prestación de asistencia técnica, del arrendamiento de bienes muebles, negocios o minas y del subarrendamiento sobre los bienes anteriores, cualquiera que sea su calificación, será del 19 por ciento

Como vemos, hay que tener en cuenta más factores en el impuesto, que la mera obtención de rendimientos.

Pero no sólo lo anterior, hay otro aspecto menos conocido en la práctica pero que puede ser fuente de problemas, como es la posible realización del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales, que grava:

"1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:

B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos."

Y ojo, que como el propio artículo 2 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados nos avisa:

"1. El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia"

Por lo tanto, desde el mismo momento que se activa esta opción, que muchos exchanges ofrecen de manera rápida y sin ninguna información sobre condiciones concretas (al margen del tipo de interés a pagar), pueden empezar a surgir obligaciones tributarias, no todas siempre claras o bien delimitadas.

Sucede aquí, como en tantas cosas de este mundo de las criptomonedas, que surgen y se desarrollan aspectos que fuerzan los límites de las interpretaciones de las normas vigentes y obligan a un esfuerzo constante por adaptarnos. La facilidad con que se desarrolla una economía con bases descentralizadas, frente al modelo tradicional de entidades asentadas en un territorio y, por lo tanto, facilmente controlables, se aprecia en cosas tan pequeñas como este tipo de cuestiones.

Proyecto de Ley de Blanqueo de Capitales y Criptomonedas (II) definiciones y otras cuestiones

En una entrada anterior he analizado el aspecto mas importante de la propuesta de Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales en relación a las criptomonedas, cual es la consideración de los servicios prestados a los usuarios como servicios financieros, lo que puede tener importantes implicaciones.

Pero al margen de eso, hay otras cuestiones que me resulta interesantes de destacar.

En primer lugar, las definiciones que se dan.

Hubiese resultado muy extraño que en un texto legal oficial se hablase de criptomonedas o tokens, así que la definición acuña el concepto de monedas virtuales, que se definen como:

«18)   “monedas virtuales”: representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos;

La Ley española propone cambios meramente estilísticos, pero sin mayor diferencia de fondo:

“5. Se entenderá por moneda virtual aquella representación digital de valor no emitida o garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente.

Sí que se aprovecha para introducir definiciones de las acciones asociadas, algunas tan innecesarias como la de cambio entre monedas virtuales ("6. Se entenderá por cambio entre monedas virtuales el intercambio entre uno o varios tipos de monedas virtuales." ) y la de cambio por moneda fiduciaria:

"7. Se entenderá por cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria la compra y venta de monedas virtuales mediante la entrega o recepción de euros o cualquier otra moneda extranjera de curso legal o dinero electrónico aceptado como medio de cambio en el país en el que haya sido emitido."

Proyecto de Ley de Blanqueo de Capitales considera entidades financieras a los exchanges (y obligaría a declarar el modelo 720)

En el año 2018 se publicó por la Unión Europea la aprobación de la Directiva (UE) 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, conocida como Quinta Directiva de Prevención del Blanqueo de Capitales, que introduce, por primera vez en una regulación comunitaria una definición legal aplicable a las criptomonedas.

La facilidad de estos medios para la transferencia de valor entre diferentes personas, sin restricciones de volumen o peso o control fronterizo, han sido una constante preocupación para los reguladores durante los últimos años, en ese sentido esta es una norma que busca localizar y exigir obligaciones de información sobre las operaciones con criptomonedas, allí donde se encuentra el cuello de botella actual por el que se debe pasar para convertirlas en dinero, los intercambiadores o exchanges y los servicios de almacenamiento de las claves para los usuarios.

Así, entre otros, se pronunciaba el Banco Central Europeo en su informe para esta misma Directiva:

"Por lo tanto, aunque conviene que los órganos legislativos de la Unión, de acuerdo con las recomendaciones del GAFI, regulen las monedas virtuales desde el punto de vista de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, su objetivo en este ámbito no debe ser fomentar una mayor utilización de las monedas virtuales."

Finalmente, tardando mas de lo esperado, el Ministerio de Economía ha publicado el texto (pdf) de la propuesta normativa para la incorporación a nuestro ordenamiento de esta Directiva.

La propuesta, que ha terminado su periodo de consulta pública y que, teóricamente, en breve irá al Congreso para su aprobación definitiva, modifica la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales sin apreciables diferencias respecto de la norma comunitaria. Sí que hay algunos aspectos que me interesa señalar, y es esa la razón de este post, que sigue a otros que he ido publicando en los últimos años.

Lo mas importante de la propuesta es que los servicios relativos a las criptomonedas o monedas virtuales pasan a ser considerados como entidades financieras, así lo dispone el apartado segundo de este artículo 2:

A los efectos de esta Ley, se considerarán entidades financieras los sujetos obligados mencionados en las letras a) a i) y letra v) del apartado 1 de este artículo.

El acceso a los datos de las antenas de telefonía para controlar pandemias

En las circunstancias actuales, en las que estamos asistiendo a una pandemia de alcance global, uno de los mecanismos que se están empleando, en particular en Asia, para su contención es el control mediante teléfonos móviles de los movimientos de los ciudadanos.

Ya sea mediante la creación de mapas de calor de movimientos de personas o grupos, mediante sistemas de lectura de códigos que permiten o no el paso o, incluso, mediante sistemas de localización permanente que avisan a las autoridades si se pierde un rastro, el hecho de que casi todos dispongamos de un rastreador permanente en nuestro bolsillo ofrece grandes posibilidades para este tipo de iniciativas.

La aparente eficacia de estas medidas, asociada al cumplimiento de confinamientos poblacionales como nunca antes en la historia de la humanidad, ha generado un interés de nuestros estados por replicar estas disposiciones por si pudieran resultar igual de exitosas.

En general hablamos de 3 niveles diferentes de intensidad, desde los meros mapas de calor que analizan un volumen de movimientos de los portadores de los móviles, sin asociación a la persona concreta, hasta un sistema total en el que se sabe qué y donde está cada persona individualmente y se puede confirmar si está o no saltándose el confinamiento, pasando por algo intermedio.

Las propias medidas parecen excepcionales, como las propias circunstancias lo son, así que es normal que podamos plantearnos la idea de hacerlo en nuestro país con la esperanza de obtener como resultado una pronta terminación de esta pandemia.

Pues bien, hay dos fórmulas de establecer un sistema de control sobre los móviles, por un lado mediante la instalación de una aplicación en el móvil del usuario, ya sea voluntaria u obligatoria, que informe de aspectos relevantes, como movimientos, etc. Y la otra forma sería mediante la detección de los movimientos usando para ello las antenas de telefonía móvil que dan servicio al terminal.

Esta segunda fórmula es la que parece que está en estudio y en la que me voy a parar, pues como saben en este blog se habla de conservación de datos y del uso y destino que se puede dar a los mismos.

Como decía, como saben los lectores de este blog, en España todos los datos que se generan para prestar el servicio de telecomunicaciones son recopilados y conservados durante 12 meses. Esto incluye, claro está, desde qué antena se nos ha prestado el servicio, así que se nos puede ubicar con cierto margen de precisión.

Estos datos que recopilan los operadores son unos datos "especiales", no son meros datos personales, ya que por su propia naturaleza de como son generados y conservados, tienen un régimen especial, como así lo señaló el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de abril de 2014 al anular la Directiva que los regulaba:

Por lo que se refiere a la cuestión de si la injerencia que supone la Directiva 2006/24 se limita a lo estrictamente necesario, procede señalar que esta Directiva exige, conforme a su artículo 3 en relación con su artículo 5, apartado 1, la conservación de todos los datos de tráfico relativos a la telefonía fija, la telefonía móvil, el acceso a Internet, el correo electrónico por Internet y la telefonía por Internet. Por lo tanto, es aplicable a todos los medios de comunicación electrónica, cuyo uso está muy extendido y que tienen una importancia creciente en la vida cotidiana de las personas. Además, a tenor de su artículo 3, la Directiva comprende a todos los abonados y usuarios registrados. En consecuencia, constituye una injerencia en los derechos fundamentales de prácticamente toda la población europea. 

"[la mera recopilación] ...constituye una injerencia en los derechos fundamentales de gran magnitud y especial gravedad"

Como se puede apreciar de manera clara en esta sentencia, es evidente que estamos ante una potestad que se choca con derechos fundamentales reconocidos en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Esto no quiere decir que los derechos fundamentales sean absolutos y que deban prevalecer sobre cualquier circunstancia, pues los derechos no funcionan en una escala, sino que se ponderan cuando hay un conflicto para resolverlo de la manera mas adecuada.

Así, la propia Carta de Derechos, permite que se limiten los derechos reconocidos en su propio texto, como dispone el artículo 52:

1.   Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

Es decir, podemos limitar el derecho a la intimidad, sin problema, siempre que lo hagamos respetando estos principios y criterios. Que no es algo extraño, pues es lo mismo que vienen interpretando nuestros tribunales nacionales en todo tipo de materias.

Pero el primer requisito ineludible es que se haga mediante una ley (una norma jurídica con alcance adecuado, se entiende, no tiene porque ser una ley), es decir un instrumento jurídico formal, aprobado con las garantías suficientes, claro está.

Pues bien, en la Ley 25/2007, que es la que en nuestro ordenamiento interno limita el contenido de los derechos de los artículo 7 y 8 de la CDFUE no hay ninguna previsión respecto del acceso a los datos por parte de los poderes públicos en circunstancias que sean diferentes a la persecución, investigación y enjuiciamiento de los delitos (aunque como sabemos esto se ampliado por el legislador nacional en otras normas).

Por lo tanto esa ley no nos abre una vía adecuada para acceder a estos datos en estas circunstancias. Pero ahora mismo estamos bajo un régimen especial, cual es el del estado de alarma. Esta situación se regula por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio y por el Real Decreto 463/2020 que la desarrolla en este momento.

Pero el referido Real Decreto sólo establece limitaciones en los derechos fundamentales que son permitidos bajo el estado de alarma según la LO 4/1981, a saber:

Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:
a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.
c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.
d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto.

Como se ve, ninguno de ellos, afectaría a los datos conservados por las operadoras, salvo que se interprete que, dentro del control de la limitación de circulación de personas se deban usar para su efectividad, pero parece demasiado extensivo.

Por lo tanto, en las actuales circunstancias, no tenemos un mecanismo jurídico con garantías para poder desarrollar las medidas que habiliten el acceso a los datos retenidos por las operadoras, debiendo el gobierno dictar una disposición normativa a tal fin, si es lo que se desea hacer. Mas allá del contenido del mismo, de su alcance, uso de los datos, mecanismo de cesión, etc., circunstancias todas ellas enmarcables en el principio de proporcionalidad que exige la CDFUE, no tenemos ni el mecanismo formal para justificar el acceso a los datos, por lo que si se quieren emplear urge su adopción.

También digo que, en las actuales circunstancias, parece que la adopción de cualquier medida de protección de derechos que no sean la vida y la salud no tendrá ningún respaldo. 

De hecho, por desgracia, creo que si hubiese algún cuestionamiento de utilizar los datos de los operadores sin habilitación legal ante algún juez, sólo serviría para que los jueces buscasen la forma de compatibilizar la medida con el ordenamiento, lo que abriría la puerta a que en el futuro, cuando todo esto hubiese pasado, a que se utilizase algún párrafo suelto en perjuicio de nuestros derechos.

Y esto lo digo en base a la experiencia en otros asuntos, pero en este de la conservación de datos en particular, donde las Audiencias Provinciales justificaban ciertas cosas en un párrafo de una sentencia del Tribunal Constitucional pero obviaban las siguientes, como ya conté en su momento.

Por triste que esto último sea (para mi lo es) lo cierto es que tampoco podemos salir de esta renunciando al estado de derecho que nos hemos dado y prescindir de todo principio que nos define, como la libertad, el respeto a la ley y a los derechos humanos, pero lo cierto es que estamos ante el riesgo de validar un modelo de control de las personas, como el chino, si no somos conscientes de que hacemos y porqué lo hacemos.

Puede parecer frívolo pensar en los aspectos jurídicos de ciertas cuestiones en estos momento, con muchas personas en un riesgo real para su vida, pero la forma en como resolvamos esto es lo que nos hace, también, un lugar mejor para vivir.

Y quédate en casa!!!

El acceso por el INE a los datos de los operadores de telecomunicaciones

Hoy despertamos con la noticia de que el INE ha llegado a un acuerdo con las principales operadoras de telefonía, a cambio de medio millón de euros, para acceder a los datos de movimientos de todos los teléfonos móviles durante varios días, a comenzar en próximas semanas.

Las ventajas del método son evidentes, pues habiendo más números de móviles que ciudadanos, es sencillo colegir que casi todo el mundo, incluidos menores, porta uno en algún momento, así que la muestra parece inmejorable.

Pues bien, esta medida, a mi juicio, plantea complejos problemas jurídicos en base a la normativa aplicable, hasta el punto de considerar que, a mi juicio, no es muy correcto este proceder, ni del INE ni de las operadoras.

En primer lugar, hay que ser conscientes de que lo que conocemos como datos de tráfico (los datos de todo tipo generados por la prestación de un servicio de comunicaciones) equivalen a tener un rastreador continuamente registrando nuestra posición geográfica y nuestras interacciones con terceros (ya sean personas o servicios en internet). Es decir, una monitorización constante.

Esto no debe olvidarse, pues equivale a tener un gps en cada paseo, que damos, en cada desplazamiento, etc.

Eso es lo que permiten los dispositivos y las técnicas de comunicación que empleamos. Ciertamente, son un volumen de datos muy superior a los necesarios para la mera prestación del servicio por parte del operador, pues con poco mas que los necesarios para la facturación podrían desarrollar su actividad.

Pero, dadas las posibilidades que se dan en internet, y las exigencias de responsabilidades, entre ellas la comisión de delitos, se determinó la necesidad de obligar a todos los operadores a recopilar todos los datos, todo el tiempo (olvidémonos del contenido de las comunicaciones, hablamos sólo de los "metadatos" de esas comunicaciones), con el fin de que pudieran investigarse delitos, en principio graves como el terrorismo, etc.

Cara al sol y sus derechos de autor

Ahora que estamos dándole vueltas a los restos del dictador español Francisco Franco, tenía pendiente un post sobre una curiosa sentencia sobre los derechos de la canción "Cara al Sol" que, dado su origen falangista, su usaba como uno de los "himnos"* del régimen y que contiene un montón de aspectos curiosos sobre propiedad intelectual.

El origen, según diversas fuentes, es la aportación de varios miembros de Falange Española, incluyendo José Antonio Primo de Rivera a la letra, y con música de Juan Tellería (la partitura original la adquirió el estado en el año 2000 por unos 12.000 euros), pero ya sabemos que la propiedad del soporte de una obra no da derechos sobre la propiedad intelectual de la misma.

 

La obra se inscribió en el Registro de la Propiedad Intelectual, ya que de acuerdo a la anterior Ley de 1879 era necesaria la inscripción para obtener los derechos sobre la misma. Aparece como obra número 75.027, el 18 de septiembre de 1942, a nombre de Juan Tellería la música y la letra a nombre de Juan Ruiz de la Fuente (pdf), pero dada la guerra civil, se trata de inscripciones correspondientes al periodo de julio de 1936 a julio de 1937.

Es importante la fecha de inscripción, aunque no se publicó en el BOE (Gazeta de Madrid) inmediatamente, pues como he indicado, la inscripción en el registro tenía carácter constitutivo del derecho. Ello es así porque la Ley de 1879, vigente en el momento de la creación (el año 1935) establecía que:

"Para gozar de los beneficios de esta ley es necesario haber inscrito el derecho en el Registro de la propiedad intelectual, con arreglo a lo establecido en los artículos anteriores.

Cuando una obra dramática o musical se haya representado en público, pero no impreso, bastará para gozar de aquel derecho presentar un solo ejemplar manuscrito de la parte literaria, y otro de igual clase de las melodías con su bajo correspondiente en la parte musical.
El plazo para verificar la inscripción será el de un año, a contar desde el día de la publicación de la obra; pero los beneficios de esta ley los disfrutará el propietario desde el día en que comenzó la publicación, y sólo los perderá si no cumple aquellos requisitos dentro del año que se concede para la inscripción."

Por eso tiene derechos, pues según se publicó, fue creado a finales de 1935 e interpretado por primera vez en febrero de 1936. De no haberse inscrito hubiese entrado en dominio público.

Pues bien, en el año 2002, se preparó la producción de la película "Buen Viaje, excelencia" que incluía varias secuencias en las que se usaba la referida canción. Los productores pidieron autorización para ese uso a la SGAE quien, previa consulta con las herederas del músico, denegaron el uso de la misma, pero en el camino hubo un error sobre si se autorizaban 2 o ninguna de las escenas. Finalmente la película incluyó dos escenas con la música.

En otras películas, las herederas del autor habían percibido 6960 euros por el uso en una secuencia, por lo que que a efectos del cálculo de la indemnización se toma ese valor como referencia, pero se alega también un daño moral de 12.000 euros por la difusión inconsentida.

Al final, hubo una demanda, interpuesta en 2007 y resuelta mediante sentencia en 2016 (lo pongo para tener una idea de lo que es un pleito en un juzgado mercantil en Madrid...)

Cartas que reclaman por descargar mediante sistemas P2P. ¿Qué hago? Razones para no pagar.

Como ya he venido contando, la posibilidad de identificar a los usuarios que comparten archivos en una red P2P que introdujo la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual ha llevado a varios procedimientos judiciales en España, contra varios operadores de telefonía para obtener los datos de los usuarios que, supuestamente, habrían compartido unas películas o series mediante sistemas P2P, en particular BitTorrent.

El problema ha alcanzado una nueva magnitud al sumarse a los juzgados de Bizkaia un juzgado de lo mercantil de Madrid, que en unas Diligencias dirigidas a Movistar ha aceptado la identificación de las direcciones IP aportadas por los demandantes.

Esto implica que los usuarios afectados no serán únicamente los clientes de Euskaltel en el País Vasco sino que ya constan cartas reclamando por toda España, lo que hará que se pueda llegar a juicios por todo el país.

Hay que indicar que esta solicitud ha sido presentada por la productora Crystalis Entertaiment UG que ya presentó una solicitud similar contra Euskaltel. Sucede que en el caso de Euskaltel, al tramitarse antes por el juzgado la solicitud, pues ya sabemos que esta productora, de momento, no ha demandado a nadie por la descarga de la serie "Ash vs Evil Dead", simplemente han mandado cartas pidiendo entre 400 y 1500 euros, al igual que están haciendo ahora con los clientes de Movistar (y es posible que en breve se sumarán de otras operadoras).

Pese a que hay personas que han recibido la carta y no han pagado, de momento, insisto, no han sido demandados, por lo que la misma no ha tenido ninguna consecuencia.

Esta es una de las razones por las que recomiendo ni atender la carta, que generalmente no es un burofax u otra forma de comunicación que justifique el contenido de la reclamación, ni tan siquiera responder, para no acreditar haberla recibido. Por supuesto, tampoco recomiendo pagar ninguna cantidad.

Las otras razones para ni pagar ni atender la carta son jurídicas.