domingo, 6 de mayo de 2007

Obligaciones jurídicas de los Foneros: (IV) Obligaciones LGT

7. Obligaciones Ley General de Telecomunicaciones

7.1. Ámbito de aplicación

Ley 32/2003 Ley General de Telecomunicaciones (LGT) establece en su artículo 1 que:

"1. El objeto de esta Ley es la regulación de las telecomunicaciones, que comprenden la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados, de conformidad con el artículo 149.1.21 de la Constitución."

Sin embargo el apartado 2º del mismo artículo excluye de su ámbito de aplicación

la regulación de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas, de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos y los servicios de la Sociedad de la Información, regulados en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.

Por lo tanto puede resolverse que los servicios de la Sociedad de la Información que consistan en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas están regulados por la LGT.

A pesar de la mala técnica legislativa manifiesta, ya que los conceptos empleados en ambas normas no coinciden, parece encajar que los servicios de intermediación consistentes en permitir el acceso a las redes de comunicaciones, la transmisión de señales a través de redes de comunicaciones, es un aspecto sometido a la regulación de la LGT y por lo tanto su contenido afectará a los FONeros.

7.2. Definiciones básicas:

Las definiciones de la LGT se pueden encontrar en el Anexo segundo de la citada norma, reproducirá aquí aquellas más importantes para lo estudiado.

Para la LGT son servicios de comunicaciones electrónicas:

"aquellos prestados, por lo general a cambio de una remuneración, que consisten, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas."

Y es una red de comunicaciones electrónicas para la LGT:

"los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada."

Siendo las telecomunicaciones "toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos."

Hay que tener en cuenta si la labor que se realiza puede considerarse como una red pública de comunicaciones, importante sobre todo a efectos de las obligaciones que supone y que se define como una red de comunicaciones electrónicas que se utiliza, en su totalidad o principalmente, para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público.

Además es importante destacar que el FONero no es un usuario final en los términos de la norma, sino que es un usuario, definiéndose ambas categorías como:

Usuario: una persona física o jurídica que utiliza o solicita un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público.

Usuario final: el usuario que no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público ni tampoco los revende.

Se ve la diferencia en que el usuario revende los servicios de comunicaciones públicas o explota una red.

Si tenemos en cuenta que FON nos proporciona un router, gratuitamente o a cambio de precio, que sirven para la transmisión inalámbrica de señales y que el servicio consiste en el transporte de esas señales desde el cliente, desde su tarjeta inalámbrica, al servidor en internet que contiene la información solicitada, lo que constituye un servicio de comunicación electrónica, que como se ha dicho se realiza a cambio de una remuneración.

7.3.Obligaciones

7.3.1Determinación de persona responsable.

El artículo 6 prevé que las personas físicas que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas a terceros deberán designar una persona responsable a efecto de notificaciones domiciliada en España. En el caso estudiado, lógicamente, será el FONero y su domicilio en España.

7.3.2 Notificación previa a la CMT

Dice la LGT, artículo 6, que los interesados en la explotación de una determinada red o en la prestación de un determinado servicio de comunicaciones electrónicas deberán, con anterioridad al inicio de la actividad, notificarlo fehacientemente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. El desarrollo de la obligación de notificación previa a la CMT se encuentra en el Real Decreto 424/2005 de 15 de abril, artículo 5.

Ya hemos convenido que la actividad del FONero consiste en la explotación de una red publica de comunicaciones.

Las excepciones, artículo 5.4 RD 424/2005, que se prevén para este régimen son las de aquellos que exploten redes y se presten servicios de comunicaciones electrónicas en régimen de autoprestación, pero no es el caso de los FONeros pues el servicio se presta a favor de una empresa tercera. O bien las de aquellos que presten servicios de comunicaciones electrónicas que, sin conexión a redes exteriores y sin utilizar el dominio público radioeléctrico, presten servicio a un inmueble, a una comunidad de propietarios o dentro de una misma propiedad privada, excepción que tampoco es aplicable a los FONeros pues se usa el dominio público radioeléctrico, aunque no sea necesaria autorización para su uso, y se provee de un acceso a una red exterior.

La última de las excepciones que figuran en el RD 424/2005 es aplicable a los servicios que se da uno mismo, aunque sea entre propiedades separadas. Por ejemplo una red de una empresa que conecta varios edificios.

Así que no se puede considerar aplicable ninguna de ellas y por lo tanto habrá que notificar fehacientemente a la CMT el inicio de la actividad como FONero.

La comunicación deberá reunir los requisitos que se establecen en el citado artículo 5 del RD 424/2005, pero es importante destacar que no se puede comenzar la prestación hasta una vez efectuada la notificación. Una vez inscrito en el Registro se adquiere la condición de operador.

7.3.3 Notificación trianual del mantenimiento de la actividad

El artículo 5.2 del RD 424/2005 también impone la obligación a los operadores de notificar cada tres años a la CMT, desde la notificación inicial de su actividad, la intención de continuar con la prestación o explotación de la red o servicio.

7.3.4 Actualización de los datos del registro

Pero no sólo se tiene que notificar al inicio de la actividad, sino que que además es obligación del operador, en FONero, de mantener los datos del registro de operadores actualizado notificando las variaciones que puedan estos sufrir. Así lo dispone el artículo 12 del RD 424/2005.

El plazo para efectuar la notificación, que deberá ser acompañada de documentación fehaciente, es de un mes desde que se produce el hecho causante de la alteración de los datos.

7.3.5 Condiciones generales de la prestación del servicio

Tanto la LGT, artículo 8, como el RD 424/2005, artículo 16 y siguientes, establecen una serie de condiciones que deben cumplir.

Si bien el contenido de la LGT se limita a remitirse a la legislación de desarrollo que se dicte, estableciendo una vinculación del operador con esta normativa, el RD 424/2005 si entra en los detalles del contenido de tales condiciones que se pueden entender como obligaciones para el FONero, aunque algunas de ellas ciertamente desproporcionadas y que deberían observarse a la luz de lo que dispone la propia LGT en el citado artículo 8 respecto de la posibilidad de ciertas excepciones.

El artículo 17 del Real Decreto establece estas obligaciones de carácter general que deben soportar los operadores y además, como dice en su apartado primero, con independencia de la red o servicio que pretendan explotar o prestar.

a. Contribuir a la financiación del servicio universal, en los términos previstos en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

b. Pagar las tasas previstas en el título VII de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, conforme a lo regulado en ella y en su normativa de desarrollo.

c. Garantizar la interoperabilidad de los servicios.

d. Garantizar a los usuarios finales la accesibilidad de los números, nombres o direcciones, de conformidad con lo recogido en los correspondientes planes nacionales.

e. Garantizar la protección de los datos personales y la intimidad de las personas, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

f. Garantizar a los consumidores y los usuarios finales los derechos que como tales les corresponden, de acuerdo con la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, con este Reglamento y con el resto de normativa que la desarrolle y con el resto de la normativa que resulte de aplicación.

g. Suministrar a las autoridades nacionales de reglamentación la información y documentación que precisen para el cumplimiento de sus fines, en los términos establecidos en el artículo 9 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y en el artículo 21 de este Reglamento.

h. Ejecutar las órdenes de interceptación legal que emanen de la autoridad competente, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en el título V de este Reglamento.

i. Cumplir, cuando así venga establecido en la normativa vigente, las resoluciones de las autoridades adoptadas por razones de interés público, de seguridad pública y de defensa nacional.

j. Asegurar el cumplimiento de las normas y especificaciones técnicas y los requisitos técnicos que, en cada caso, resulten aplicables, incluyendo los correspondientes en materia de equipos y aparatos de telecomunicaciones.

k. Cumplir las restricciones en cuanto a la transmisión de contenidos ilegales establecidas en la Ley 34/2002, de 11 de julio, sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, y en relación con la transmisión de contenidos nocivos establecidas en la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva.

l. Cumplir el resto de requisitos y condiciones que se establecen en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

7.3.6 Condiciones específicas de la prestación del servicio:

Vistas las condiciones, u obligaciones generales, que debe observar todo tipo de operador, con independencia de la red o servicio procede ahora exponer aquellas que la norma prevé según el tipo de servicio que se va a prestar o red a explotar

Ya se ha convenido que el FONero explota una red pública y que presta un servicio de comunicaciones electrónicas, pues bien dado esto además de todo lo anterior, que no es poco deberá, según el artículo 18 del RD 424/2005.

a. Garantizar la interconexión de las redes y el acceso a estas y a los recursos asociados, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo.

b. Respetar las normas y resoluciones aprobadas por las autoridades competentes en materia de urbanismo, de medio ambiente y de ordenación del territorio, salud pública, seguridad pública, defensa nacional y tributación por ocupación del dominio público, conforme al artículo 28 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y a su normativa de desarrollo.

c. Respetar las normas y resoluciones aprobadas por las autoridades competentes en materia de acceso al dominio público y a la propiedad privada para la instalación de redes de comunicaciones electrónicas.

d. Cuando así sea preciso conforme a lo dispuesto en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, permitir la coubicación y el uso compartido de las instalaciones.

e. Respetar las limitaciones establecidas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y en su normativa de desarrollo en relación con las emisiones radioeléctricas y la exposición del público a campos electromagnéticos.

f. Mantener la integridad de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, así como evitar la producción de interferencias perjudiciales.

g. Procurar la seguridad de las redes públicas contra el acceso no autorizado y garantizar la confidencialidad de los mensajes transmitidos y el secreto de las comunicaciones.

h. Cumplir las obligaciones de extensión y cobertura establecidas en la disposición transitoria quinta de este reglamento.

i Establecer condiciones de uso de sus redes o servicios para situaciones de catástrofes que garanticen las comunicaciones entre los servicios de emergencia y entre las autoridades, y para la difusión de informaciones a la población en general.

7.3.7 Obligaciones de información

El artículo 21 del RD 424/2005 impone una obligación de colaboración al FONero con el fin de suministrar información a las autoridades nacionales de Reglamentación de Comunicaciones y los organismos con competencias inspectoras en el ejercicio de sus facultades. Son organismos de reglamentación, artículo 46 LGT:

El Gobierno, los órganos superiores y directivos del Ministerio de Ciencia y Tecnología que, de conformidad con la estructura orgánica del departamento, asuman las competencias de esta Ley, los órganos superiores y directivos del Ministerio de Economía en materia de regulación de precios, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones.

Así cualquiera de estas entidades puede solicitar información al FONero, incluso económica y financiera, y este estará obligado a contestar cuando la solicitud se refiera al cumplimiento de las siguientes finalidades:

a. Comprobar el cumplimiento de las obligaciones que resulten de este capítulo, de los derechos de uso del dominio público radioeléctrico, de la numeración, direccionamiento y denominación o de la ocupación del dominio público o de la propiedad privada.

b. Satisfacer necesidades estadísticas o de análisis.

c. Evaluar la procedencia de las solicitudes de derechos de uso del dominio público radioeléctrico y de la numeración, direccionamiento y denominación.

d. Publicar síntesis comparativas sobre precios y calidad de servicio, en interés de los usuarios.

e. Elaborar análisis que permitan la definición de los mercados de referencia, la determinación de los operadores encargados de prestar el servicio universal y el establecimiento de condiciones específicas a los operadores con poder significativo de mercado en aquellos.

f. Cumplir los requerimientos que vengan impuestos en el ordenamiento jurídico.

g. Comprobar el cumplimiento del resto de obligaciones derivadas de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo, en especial el cumplimiento de las obligaciones de servicio público y de carácter público.

7.3.8 Obligaciones de servicio público

El artículo 23 del RD 424/2005 prevé una serie de servicios que se denominan servicios públicos que los operadores deberán prestar, entre otros es un servicio público el acceso universal (artículo 27 RD 424/2005)

Sin embargo se prevé, en el artículo 26 de la misma norma que "cuando el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio constate que cualquiera de los servicios a que se refiere este artículo se está prestando en competencia, en condiciones de precio, cobertura y calidad de servicio similares a aquellas en que los operadores designados deben prestarlas, podrá, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y audiencia a los interesados, determinar el cese de su prestación como obligación de servicio público y, en consecuencia, de la financiación prevista para aquellas. Medida que sería adecuada vista la naturaleza de la inmensa mayoría de los FONeros y del régimen en que se presta su servicio."

Además el mismo artículo establece en su apartado tercero que en la imposición de obligaciones de servicio público a los operadores serán de aplicación los siguientes criterios:

a. No imposición de cargas excesivas a los operadores que puedan afectar sustancialmente la posibilidad de su acceso al mercado.

b. Objetividad y transparencia en los métodos utilizados para determinar el operador obligado, las ayudas y financiación de la que disfrutará, y el momento y condiciones en que debe producirse.

c. No discriminación entre los distintos operadores, procurando mantener el equilibrio en el mercado de forma tal que ningún operador obtenga ventajas o desventajas en su actuación en el mercado, como consecuencia de las obligaciones impuestas.

d. Neutralidad económica y, en la medida de lo posible, tecnológica de las obligaciones impuestas y de las ayudas y financiación otorgadas.

e. Prioridad de las opciones que permitan un menor coste para el conjunto del sector o que supongan una menor necesidad de financiación.

Por lo tanto no debería recaer sobre el FONero ninguna de las prestaciones reguladas bajo el común denominador de servicio público.

7.3.9 Obligación de colaborar en la interceptación de las comunicaciones

Los operadores, los FONeros en este caso, deberán colaborar en la interceptación de las comunicaciones según el artículo 85 del RD 424/2005 en su condición de explotadores de una red pública de comunicaciones.

Si bien las principales obligaciones son de colaboración también se establece que el operador estará obligado a realizar las interceptaciones dispuestas en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia, y en otras normas con rango de ley orgánica, es decir aquellas en las que un juez así lo disponga.

Además para facilitar todo ello los operadores están obligados a tener sus equipos configurados de forma que puedan facilitar el acceso de los agentes facultados a todas las comunicaciones transmitidas, generadas para su transmisión o recibidas por el sujeto de una interceptación legal y los datos de tráfico asociados a dicha comunicación. (Artículo 86.1 RD 424/2005) Es decir a tener los medios necesarios para poder colaborar con el contenido del tráfico que se genera desde su router a través de la línea telefónica o de cable que le proporciona el ADSL. Sin embargo esta obligación se dará solamente cuando, artículo 86.2, se de entre las partes finales de la comunicación por lo que en este caso el FONero que da al margen por ser simplemente una parte intermediaria.

Además se establecen una serie de informaciones que se deben proporcionar respecto de una interceptación artículo 88 RD 424/2005.

[A continuación Conclusiones]

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