El TJUE y el concepto de comunicación pública

Coincidieron ayer 15 de marzo dos sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que respondían a cuestiones prejudiciales muy relacionadas entre sí, puesto que afectaban a la comunicación pública de fonogramas por empresarios, y que aportan luz sobre la cuestión de qué debe considerarse comunicación pública a los efectos del pago por la misma a los titulares de derechos.

Por un lado tenemos el asunto C-135/10, que implicaba a los dentistas italianos y a una entidad de gestión de aquel país (SCF) que representaba a los productores de fonogramas. Estos últimos reclamaban a los primeros el pago por la comunicación pública de obras en sus instalaciones.

Y en el otro lado el asunto C-162/10, que versaba sobre la reclamación de la entidad de gestión irlandesa PPL contra el estado irlandés por una ley que exoneraba a los hoteles del pago por la comunicación pública en habitaciones y establecimientos hoteleros. Tanto por las televisiones y radios que pudiera haber como por equipos adicionales con soportes físicos en los que el huesped elige el fonograma.

Aunque se resuelve que en el primer caso en el sentido de que no procede un pago por la misma y en el segundo sí, hay que analizar bien ambas sentencias para analizar el porqué de ese fallo aparentemente contradictorio.

En ambas resoluciones son claves los conceptos de usuario y comunicación pública. 

El tratado de Ginebra sobre  interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, que en una de las sentencias se aclara que es aplicable, establece que:

Los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales

Por su parte la Directiva 2006/115 indica que:

"Los Estados miembros establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas los Estados miembros podrán establecer las condiciones en que deban repartirse dicha remuneración."

Es decir, existe una obligación de pagar cuando hay una comunicación pública del fonograma, pero el obligado es quien sea usuario y por supuesto es necesaria la existencia de comunicación pública.

En nuestra LPI la redacción es muy similar, por ejemplo en el artículo 116.2:

Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. 

Sobre el concepto de comunicación pública el TJUE va más allá de la lectura simple que resulta, por ejemplo de nuestra LPI, analizando los elementos que componen la definición.

Así recuerda que:

A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el «público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/19, se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas (en este sentido, véanse las sentencias de 2 de junio de 2005, Mediakabel, C‑89/04, Rec. p. I‑4891, apartado 30; de 14 de julio de 2005, Lagardère Active Broadcast, C‑192/04, Rec. p. I‑7199, apartado 31, y SGAE, antes citada, apartados 37 y 38)

Y este número considerable de personas implica un número mínimo, lo que excluye "de él una pluralidad de personas interesadas demasiado pequeña o incluso insignificante" debiendo contarse, además, con el efecto acumulativo, esto es no sólo usuarios concurrentes sino todos aquellos que puedan sumarse en el futuro

En este punto el TJUE señala que en el caso de los pacientes de un dentista no se dan estas características, puesto que su composición es bastante estable, por lo que no se trata de personas en general. Añade que el número de pacientes es escaso "incluso insignificante, puesto que el número de personas que están en el mismo momento en la consulta es muy limitado.

Sin embargo, respecto de los hoteles señala que en el caso de un establecimiento hotelero hay un número indeterminado de destinatarios potenciales, dado que cualquiera puede acceder al establecimiento y sólo tiene el límite de la capacidad de acogida, señalando que los clientes de un hotel forman un número considerable de personas.

Aquí es donde a uno se le vienen abajo los conceptos, puesto que hay hoteles con muy poca ocupación (como las casas rurales y los denominados hoteles con encanto) que en un año pueden tener menos clientes que una clínica odontológica.

O clínicas que pertenecen a grupos empresariales que tienen más clientes que grandes hoteles.

Creo que el TJUE se equivoca en este punto y creo que las respuestas a esta cuestión son contradictorias.

Ahora bien, esta resolución, con base en esta idea de comunicación pública, abre la vía para desarrollar grupos de compartición de obras en internet, que tengan caracter reducido. Imaginemos que unos pocos amigos abrimos un ftp o un espacio en una web que permita la descarga de archivos, mientras el acceso sea restringido a un número pequeño de usuarios, según el TJUE, no abrá comunicación pública y por lo tanto no habría impedimento alguno.

O incluso para la emisión de películas en un colegio, por ejemplo, ya que el número de alumnos puede ser muy limitado también.

Esta conceptualización del concepto de comunicación pública en base al número potencial, real, concurrente o acumulado de usuarios abre la vía para muchas defensas en temas en internet y, como se ve, para muchos problemas interpretativos.

Sin embargo no es sólo este aspecto el que determina el sentido de los fallos diferentes.

Así la diferencia esencial viene determinada por la consideración de uno u otro (dentista y hotelero) como usuarios obligados al pago.

Para los hoteles el dar acceso a las obras constituye una prestación de servicios suplementaria con incidencia en la categoría del establecimiento y, por lo tanto, del precio de las habitaciones, por lo que para un establecimiento hotelero reviste carácter lucrativo esa utilización. (STJUE SGAE y Premier League)

Por el contrario, en un dentista no se espera un incremento del número de pacientes por el uso de una música de fondo, que es recibida con independencia de la voluntad de los pacientes, ni aumenta los precios o la categoría del establecimiento, no habiendo un elemento que influya en los ingresos del dentista.

Por lo que, según el TJUE, no se da comunicación pública en el sentido de que se deba abonar una remuneración equitativa.

En mi opinión estas sentencias aportan inseguridad sobre el concepto de comunicación pública, que siempre se ha entendido como el hacer accesible una obra a varias personas, y hacer recaer la obligación de remunerar sobre el concepto de usuario en la medida en que la facilitación del acceso sea voluntaria por el usuario (responsable) y pueda definirse como realiaza con carácter lucrativo.

De esta forma no se complicaría, como se hace aquí, en la definición de comunicación pública y a través del resto de elementos puede llegarse a una solución que parece justa.

Ahora queda por ver si otros colectivos (como gimnasios, peluquerías, etc.) ponen a prueba a las entidades de gestión y a los tribunales buscando los límites de estos fallos.

Vale más robar (hurtar) que pedir... (al menos en Valladolid)

Atónito se queda uno cuando lee que el Ayuntamiento de Valladolid multará a los mendigos que pidan limosna. No ya sólo por el oximoron que supone multar a quien pide para subsistir, sino porque las cuantías que se prevén son superiores a lo que se suele imponer para quienes cometen pequeños hurtos.

Dejaremos aparte los problemas de tramitación de un procedimiento sancionador, como por ejemplo el domicilio a efectos de notificaciones del mendicente, pero ahí veríamos ya lo absurdo de todo esto.

Aunque el proyecto de Ordenanza no está aprobado, ahora mismo está vigente la del año 2004 (pdf) (que por cierto tiene varias cosas eliminadas por sentencias judiciales) que se puede consultar en la propia web del ayuntamiento.

Al parecer se trata en la proyectada reforma de la Ordenanza de incluir dentro de las infracciones nuevas conductas y entre estas aquellas relacionadas con la mendicidad.

Es cierto que vivimos a golpe de titular y decir que se multará con 1500 euros es muy llamativo, cuando al parecer no es así, hay que señalar que las sanciones tienen una horquilla de cantidades entre las que deben moverse en base al criterio de proporcionalidad.

Así en la Ordenanza vigente las infracciones leves se sancionan con hasta 750 euros, las graves con hasta 1500 y las muy graves desde 1500.01 hasta 3000 euros, lo que no quiere decir es que siempre se ponga la sanción máxima, debiendo establecerse en base a criterios de proporcionalidad de la lesión cometida.

Al parecer pedir simplemente supondría una infracción leve y hacerlo de manera intimidatoria una infracción grave.

Si miramos el Código Penal veremos que la pena por hurto para cantidades inferiores a 400 euros, que entiendo sería la única situación minimamente asimilable, es una falta, regulada en el artículo 623:

Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses

La multa empezaría en 30 días y la cuantía se determina teniendo en cuenta la situación económica del culpable de la falta, artículo 50 CP:

La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros [...]

Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

Como se ve para faltas de hurto y por personas sin ningún tipo de ingreso, como digo el ejemplo más equiparable para quien pide en la calle, tenemos que puede imponérsele una multa de a partir de 60 euros y dificilmente se llegará a esos 750.

El alcalde ha indicado que esta medida permitirá luchar contra "las mafias de la mendicidad" y que además pretende "evitar la explotación de gitanos rumanos". También señala que se reducirá el 'acoso' a los ciudadanos por parte de las personas que piden dinero en la vía pública.

Pues bien, tampoco tiene sentido que se multe administrativamente, con sanciones a partir de 1500 euros, a quienes piden si están sufriendo una situación de acoso o integración en una mafia, ya que lo lógico sería denunciar esos hechos ante los juzgados pues sin duda que esas conductas podrían encuadrarse en alguno de los tipos penales que castigan los delitos contra los trabajadores.

En estos tiempos en los que se está pasando mal castigar a los que peor lo está pasando no parece ni lo más lógico ni lo más humano y si lo que se quiere es acabar con mafias que explotan a personas ya tenemos el Código Penal con suficientes medios, no son necesarios tribunales administrativos para eso (aunque parece que cada vez es más tendencia, pensando en la ley sinde-wert)

En definitiva, que siempre se ha dicho que "más vale pedir que robar*" pero con este tipo de normas al final se acabará dando la vuelta a la frase.

*En este caso que hurtar, que es la palabra técnica para aquellas conductas que consisten en lo mismo que robar pero sin empleo de fuerza o violencia en las cosas. Art. 237 CP

Diferencias en la tramitación de solicitudes electrónicas o en papel de la Ley Sinde-wert

modelo electrónico

Este de la izquierda es el modelo para el procedimiento de salvaguarda de los derecho de propiedad intelectul al que se puede acceder en la sede electrónica del ministerio.

Quiero notar que quienes utilizan el medio electrónico disponen de muchos más apartados que rellenar y en particular los relacionados con la exigencia de responsabilidad en relación a los artículos 16 y 17 de la LSSICE.

modelo en papel

Llama poderosamente la atención esta posiblidad de señalar la responsabilidad de intermediarios como los prestadores de servicios de alojamiento (artículo 16 LSSICE) y de los prestadores de servicios de enlaces o búsquedas (artículo 17 LSSICE), cuando se supone que el responsable de la vulneración debe ser un prestador de servicios directamente y que la intervención de estos es meramente instrumental y que contra ellos no se dirigía directamente la ley, dado el propio tenor literal de la misma.

Hay que recordar que no estamos ante un procedimiento que establezca responsabilidad alguna frente al prestador (excepto que este retire el contenido y así se declare vulnerador de la propiedad intelectual) por lo que las menciones a la responsabilidad de los intermediarios no tendrían sentido en este momento.

En este sentido la Ley es clara ya que el 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que:

"La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información [...]"

La responsabilidad de la LSSICE no establece que si el prestador de servicios no atienda un requerimiento de retirada sea él quien vulnere, sino que se le puede hacer responsable de la vulneración que un tercero comete.

Creo que se confunde aquí responsabilidad con acción, que son dos cosas bien diferentes.

Y creo que en este procedimiento el señalar o aportar estos datos no deberían tener ningún tipo de eficacia, pues como digo, son datos que quedan al margen del objeto de la norma. Excepto que lo que se quiera es contribuir a generar más inseguridad a estos prestadores de servicios.

En el fondo, lo que subyace a mi entender, es el intento de meter con calzador a los prestadores de servicios de web de enlaces, algo que ya se denunció desde el inicio del procedimiento que no cabía con esta reforma y que incluso se rechazó por el Consejo General del Poder Judicial del Borrador de Reglamento que examinó.

Esto es, se dieron cuenta de que la ley que aprobaron no servía para ir contra webs de enlaces y tratan de colarlas en el procedimiento como sea.

Además, en las instrucciones que se ofrecen en el modelo en papel, en el apartado de instrucciones sólo se habla de la responsabilidad de los prestadores del artículo 17 LSSICE, (buscadores y enlaces) pero en el modelo electrónico se incluye también a los del artículo 16 LSSICE (alojamiento de datos, foros, comentarios, etc), con lo que el alcance peligroso del procedimiento se amplía mucho más.

Recordar que la previsión de la Orden Ministerial que obliga a las personas físicas que sean responsables de un servicio de la sociedad de la información que vulnere la propiedad intelectual a utilizar medios electrónicos es contraria a la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que permite elegir la forma de relacionarse con la administración (artículo 27):

"Los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con las Administraciones Públicas, sea o no por medios electrónicos, excepto en aquellos casos en los que de una norma con rango de Ley se establezca o infiera la utilización de un medio no electrónico. La opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del inicialmente elegido."

Cierto es que el apartado sexto del mismo artículo establece una excepción, pero ella no se aplica a personas físicas individuales, sino a colectivos como asociaciones, siempre que dispongan de los medios oportunos:

6. Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.

Así como vemos, a quienes elijan el procedimiento en papel tienen diferencias notables en lo que a su petición se refiere con respecto a quienes lo piden telematicamente, supongo que sabiendo que estos últimos lo tienen preparado de una determinada manera en connivencia con el Ministerio.

La policía y la cesión de datos a las empresas de seguridad

El Comisario Jefe de la Unidad Central de Seguridad Privada ha manifestado que permitirá a las empresas de seguridad privada conocer datos personales de las bases de datos policiales.

Según la nota de prensa difundida por la Policia en su página web se trata de que las empresas de seguridad remitan información a la Policía y esta a su vez de información a los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado. El plan se denomina Plan Azul y trata de profundizar en la colaboración entre empresas privadas y la policía.

La nota de prensa, escrita en un tono más propio de una consultora (sí, en el peor sentido de la palabra, esto es muchas palabras y poco contenido), señala que:

Para realizar este ambicioso plan, la Policía Nacional se compromete a facilitar la información pertinente en base a la reciprocidad y bidireccionalidad; integrar y distribuir la información recibida, que será integrada en el sistema de información de policial para su explotación por parte de otras unidades; permitir la participación en la planificación activa de servicios, y se compromete también a reconocer profesionalmente el aporte informativo o material realizado por el sector privado.

Paralelamente las empresas de Seguridad Privada utilizarán los canales y procedimientos establecidos; pondrán a disposición de la Policía Nacional toda la información que posean sobre hechos delictivos o susceptibles de afectar a la seguridad ciudadana; se comprometen a hacer un buen uso de la información recibida y guardar la reserva necesaria de la información o apoyo que reciban.

Lo que viene a suponer que la Policía va a entregar información a las empresas privadas, pero bajo el criterio de que se dará en función de lo que aporten las empresas. 

Las empresas deben dar información sobre delitos que conozcan, una obligación que ya está en la Ley 23/1992 de Seguridad Privada, artículo 19:

3. Tampoco podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegará a su conocimiento y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido.

Además las empresas de Seguridad Privada (LSP), por esa misma ley tienen la obligación de comunicar todas sus actividades, artículo 2.4:

4. Asimismo, las empresas de seguridad y los detectives privados presentarán cada año un informe sobre sus actividades al Ministerio del Interior, que dará cuenta a las Cortes Generales del funcionamiento del sector. Dicho informe habrá de contener relación de los contratos de prestación de los servicios de seguridad celebrados con terceros, con indicación de la persona con quien se contrató y de la naturaleza del servicio contratado, incluyéndose igualmente los demás aspectos relacionados con la seguridad pública, en el tiempo y en la forma que reglamentariamente se determinen. 

Y por supuesto la obligación genérica de colaborar, artículo 1.4:

4. Las empresas y el personal de seguridad privada tendrán obligación especial de auxiliar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, de prestarles su colaboración y de seguir sus instrucciones en relación con las personas, los bienes, establecimientos o vehículos de cuya protección, vigilancia o custodia estuvieren encargados.

En resumen, que con el anuncio de ayer la Policía se compromete a dar información a cambio de nada que no tuviese ya (llamativa la mención a los tiempos de crisis), pero eso sí, todo justificado porque así estaremos más seguros, por supuesto...

Ni que decir tiene que dar datos de las bases de datos policiales a una empresa privada para fines tales como:

"El Corte Inglés, por ejemplo, si retiene a alguna persona por hurto o robo, podrá pedir información sobre sus antecedentes policiales"

suena mucho a una cesión de datos de caracter personal, pero preguntado por ello, el Comisario Jefe ha indicado que:

"[...] las empresas no tendrán acceso a datos de carácter personal de los ciudadanos ni a investigaciones policiales abiertas o judicializadas."

Y que además, esto no supone una comunicación de datos personales puesto que:

"[...] el comisario Gándara considera que se trata solo de “confirmar” una información."

Para los que, como el comisario, no lo sepan, una comunicación de datos personales se define en la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos, como (artículo 3.i) 

"toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado"

El hecho de responder, en sentido negativo o afirmativo, a la existencia de antecedentes penales por parte de la policía supone una comunicación de datos, ya que esa respuesta indica informaciones sobre la persona.

Pero además, que digo yo que a El Corte Inglés que más le da si me han pillado robando anteriormente, puesto que sus vigilantes lo único que pueden hacer es, artículo 11.1.d LSP

Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos.

Por lo que si se va a poner a quien cometía un delito (o falta) a disposición de la Policía no hay ninguna razón legal para indicar a la empresa ni la mera existencia de antecedentes.

Como se ve, y esto es lo preocupante, lo que se pretende no es algo que no exista ya, sino que por el tono de las declaraciones lo que parece es que se va a vender el acceso a la base de datos, si no no se explica la mención a los tiempos de crisis, de la Policía a las empresas sujetas a la Ley de Seguridad Privada.

Evidentemente todo este Plan Azul necesita de la modificación de unas cuantas normas para que no termine siendo negro, pero si es como la información que se ha hecho pública presenta muchos problemas de legalidad permitir a empresas privadas acceder a los datos de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Esperemos que la Agencia Española de Protección de Datos ponga orden en este asunto, e incluso que jueces y fiscales estén atentos a estas manifestaciones, claramente preocupantes.

Google apps y los datos de los abogados

Se está planteando por parte de algunos colegios de abogados la posibilidad de contratar los sistemas de tratamiento de datos con Google Apps.

En concreto la pregunta la ha hecho pública el Decano del Colegio de Cartagena en su twitter:

En su día Javier Maestre, en este artículo, también señaló los problemas de este tipo de soluciones acertadamente, lo que motivo una respuesta de la mismísima Google, respuesta que si bien desmentía lo afirmado por Javier Maestre no analizaba la normativa y las condiciones de sus servicios para demostrar su compatibilidad.

La cuestión es si las aplicaciones que Google pone a disposición de los profesionales cumplen con el contenido de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos (LOPD) y su normativa de desarrollo.

Desconozco si para los colegios de abogados, como el de Barcelona que han migrado su sistema de correo a Google Apps, se ha ofrecido un contrato personalizado y diferente a los términos de servicio que están publicados y accesibles para cualquiera. Es posible porque supongo que el BBVA, que ha anunciado recientemente un cambio similar, habrá exigido algo parecido.

Pero partamos de la base de que no hay un acuerdo específico, sino que simplemente estamos ante el contrato típico que Google publica en internet.

Es evidente que para un abogado Google en este caso, desde el punto de vista de la Protección de Datos, será un mero encargado del tratamiento siendo el abogado o el colegio el responsable del fichero, pues son estos quienes deciden sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.

De hecho Google se define como procesador de datos en sus ToS:

El Cliente acepta que las responsabilidades de Google no incluyen la administración o gestión interna de los Servicios para el Cliente y que Google actúa únicamente como procesador de datos.

El encargado del tratamiento se define en la LOPD, artículo 3, como:

Encargado del tratamiento: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.

Las obligaciones del encargado del tratamiento se establecen tanto en la LOPD como en el Real Decreto 1720/2007 (RPD).

La LOPD en su artículo 12.2 señala que:

La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas.
En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar.

Vemos que ya en la LOPD hay una obligación de la existencia de una relación contractual y con un contenido mínimo.

Este contrato serían las condiciones de servicio de Google Apps, disponibles en este enlace.

En las mismas unicamente se dispone, en relación a los datos personales lo siguiente:

1.1 Instalaciones y transferencia de datos. Las instalaciones que se empleen para almacenar y procesar Datos de cliente deberán cumplir con normas de seguridad razonables y en ningún caso podrán ser inferiores a las normas de seguridad de las instalaciones en las que Google almacena y procesa información similar propia. Google ha puesto en marcha procedimientos y sistemas estándares del sector para garantizar la seguridad y la confidencialidad de los Datos de cliente, para protegerlos de amenazas o de peligros previstos contra su seguridad o integridad, y para protegerlos del acceso o del uso no autorizado. Como parte del proceso de proporcionar los Servicios, Google puede transferir, almacenar y procesar los Datos de cliente en los EE.UU. y en otros países donde Google o sus representantes tengan instalaciones. Al hacer uso de los Servicios, el Cliente da su consentimiento para la transferencia, el procesamiento y el almacenamiento de Datos de cliente.

La única referencia que contiene el contrato es sobre las medidas de seguridad, y aunque sabemos que Google está adscrito a la política de Puerto Seguro (Safe Harbour) lo cierto es que el contrato permite enviar datos  a otros países.

Además la única referencia que se hace es a "procedimientos estandar del sector" pero sin más detalles.

Pero como vemos no recoge el contenido mínimo exigido por la LOPD, esto es la obligación de tratar los datos unicamente conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas.

La ausencia de los elementos de este contenido mínimo, determina, aunque sólo lo sea a efectos formales el incumplimiento de una Ley Orgánica.

Y ello sin entrar a valorar lo que Google hace con los datos, que realmente no podría hacer ningún tipo de labor de indexación o análisis, lo que impediría, por ejemplo, que se mostrase publicidad en Gmail.

Desconozco si los letrados del colegio de Barcelona ven publicidad cuando acceden a su servicio de correo, pero como digo, con este contrato y esta legislación ello no sería posible.

Como se ve, y salvo que el contrato aplicable sea otro, veo muy complicado que la respuesta a la pregunta del Sr. Decano sea afirmativa. 

[Actualización] Hay otra versión del contrato para el caso de firmar con Google Irlanda que tiene más previsiones sobre protección de Datos. Gracias a Alonso Hurtado por el aviso.

Sin embargo la existencia de este contrato no cambia mucho la respuesta. Hay un apartado específico de protección de datos que dice:

• 1.4. Políticas de privacidad. El Cliente acepta que Google procese los datos personales de sus Usuarios finales como parte de los Servicios dentro del ámbito de las capacidades de dichos Servicios, las cuales se estipulan en las Políticas de privacidad de Google. El Cliente, por lo tanto, solicita a Google que le proporcione los Servicios y procese los datos personales de los Usuarios finales en virtud de las Políticas de privacidad de Google y Google, por su parte, se obliga a llevar a cabo estas acciones. Las Políticas de privacidad de Google se incorporan al presente Acuerdo por referencia. El Cliente acepta proteger la privacidad de los Usuarios finales mediante el cumplimiento de una política, que será debidamente comunicada y que en ningún caso protegerá menos que las propias Políticas de privacidad de Google.
• 1.5. Protección de datos. En el Apartado 1.4. y 1.5. del presente Acuerdo, los términos "datos personales", "procesar", "control de los datos" y "procesar los datos" reciben el significado que se estipula en la Directiva de la Unión Europea. A propósito de este Acuerdo y con respecto a los datos personales de los Usuarios finales, por el presente, las partes acuerdan que el Cliente será el encargado de realizar el control de los datos y Google el encargado de procesarlos. Google se compromete a aplicar las medidas técnicas y organizativas que correspondan para proteger estos datos personales ante la destrucción o pérdida accidental, modificación, revelación o acceso no autorizado, ya sea de forma accidental o ilegal.

Pero siguen faltando las referencias de obligado cumplimiento por la LOPD.