Publicidad engañosa en la tienda de "El País"

Muchos diarios españoles han añadido a su catálogo de oferta una tienda en la que ofrecen productos y servicios muy variados.

En particular el fenómeno ha tenido su despegue con las tiendas on-line de estos medios, que además consiguen atraer a más consumidores insertando sus propios anuncios en sus ediciones impresas, lo que en el ámbito tributario se denominaría un autoconsumo, por el que seguro que tributan lo que corresponda.

Aprovechando una casualidad, en la edición impresa del día 30 de julio del diario "El País", en la contracara de los resultados finales del Tour de Francia, he podido ver un anuncio a página completa en el que se ofrece un ordenador modelo "Fujitsu" y si nos fijamos en la pantalla del mismo se puede ver la página del propio diario en un navegador web "safari" hasta hace pocas fechas exclusivo para los sistemas operativos de Apple.

Pero como recientemente ha salido una versión para Windows, pensé que era todo correcto, hasta que ví la parte superior de la pantalla, justo encima del navegador y ví, como los usuarios de un Mac sabrán, la típica manzana a la izquierda, y elementos muy propios de la barra de tareas de Mac OS X hasta la parte derecha.

Así que en mi opinión el sistema operativo utilizado tiene toda la pinta de ser un Mac OS X. Juzguenlo ustedes mismos en las imágenes que siguen (calidad de teléfono móvil)...




Bueno, como también sé que es posible, tecnicamente que no legalmente según la licencia de Apple, instalar la versión para procesadores Intel de tal sistema operativo, me pareció curiosa tal publicidad de una práctica ilícita en un diario de gran tirada. Así que pensé que sería un tema para Windows imitando completamente al de Apple.

Las características del equipo establecen que el sistema operativo instalado de fábrica es un "Windows Vista Home Edition" (que le permitirá trabajar más rápido...jeje)

Esto nos lleva al tema del post, personalmente esto me parece un tipo de publicidad engañosa, y lo razonaré:

El aspecto del ordenador funcionando en nada se parece a como va a ser el resultado final para el usuario que compre el equipo, al menos sin hacer algún tipo modificación o instalación el resultado no va a ser el mostrado.

Según la Ley 34/1988 General de Publicidad (LGP) se considera publicidad engañosa, artículo 4, aquella que:

"[...] de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios."

Para poder juzgar como engañosa la publicidad deben tenerse encuenta todos sus elementos (LGP, artículo 5) y en particular las indicaciones acerca de:

1. Las características de los bienes, actividades o servicios, tales como:

1. Origen o procedencia geográfica o comercial, naturaleza, composición, destino, finalidad, idoneidad, disponibilidad y novedad.

2. Calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación.

3. Modo y fecha de fabricación, suministro o prestación.

4. Resultados que pueden esperarse de su utilización.

5. Resultados y características esenciales de los ensayos o controles de los bienes o servicios.

6. Nocividad o peligrosidad.

2. Precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo.

3. Condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes o de la prestación de los servicios.

4. Motivos de la oferta.

5. Naturaleza, cualificaciones y derechos del anunciante, especialmente en lo relativo a:

1. Identidad, patrimonio y cualificaciones profesionales.

2. Derechos de propiedad industrial o intelectual.

3. Premios o distinciones recibidas.

6. Servicios postventa.

En este caso la publicidad muestra un producto que, "muy probablemente", no va a coincidir con el que reciba el usuario en su casa y puede que un usuario no avanzado que vea esa presentación del ordenador funcionando y que haya visto algún Mac en acción y le parezca más bonito o más avanzado, pero desconozca como vende Apple su sistema operativo, decida comprarlo teniendo en cuenta la imagen que vende "El País".

Además al mencionar explicitamente el sistema operativo que se instala, y que difiere del mostrado, se puede apreciar esa voluntad de confundir, pues lo lógico sería mostar el ordenador ofrecido en su funcionamiento normal.

La imágen mostrada no se corresponde con el producto final y eso puede decidir una compra, pues la apariencia externa de un ordenador y la usabilidad del sistema son elementos en auge para decidirse por uno u otro producto, por lo tanto se cumplen los requisitos que marca la LGP.

Siendo un poco malvados podríamos pensar que en realidad es un caso de publicidad desleal con Microsoft y su nuevo Vista, pues la definición de publicidad desleal de la LGP artículo 6 es la que sigue:

"La que por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, denigración o menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa, de sus productos, servicios, actividades o circunstancias o de sus marcas, nombres comerciales u otros signos distintivos."

Es decir que a quien elaboró el anuncio o a los responsables de la tienda de "El País", le pareció tan malo el sistema de escritorio de Vista con Explorer (descrédito o menosprecio) que prefirió poner otro más bonito aunque no responda a la realidad del producto.

Curiosamente en la tienda online de "El País", no se muestra ese equipo...

Y a ustedes, ¿qué les parece?

Siempre se puede hacer peor

Comenta Javier Prenafeta en su blog una cuestión sobre las obligaciones de la Ley Orgánica de Protección de Datos y la Expo de Zaragoza 2008 y como no es que estén muy puestos en el tema.

Sin embargo, y por ello el título de este mini post, siempre se puede hacer peor, y yo diría que en el caso que les presento es de record del mundo.

Hace relativamente poco, antes de las elecciones de mayo logicamente, se inauguró en La Rioja un nuevo complejo hospitalario.

Por razones de salud de un tercero acudí al mismo al poco de inaugurarse y la deformación profesional me impidió no fijarme en los cartelitos que avisan de la grabación con cámaras de seguridad a todo el mundo que accede al recinto.

Estos cartelitos, que han proliferado recientemente, si se han fijado son todos muy similares, y tienen su razón de ser en una Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos de 8 de noviembre de 2006, que al reconocer que la imagen de una persona puede ser considerada un dato de caracter personal, si la misma es tratada se debe someter su recogida a las obligaciones de información, fundamentalmente.

Para lo cual la propia AGPD facilita un distintivo informativo, en los términos de la propia instrucción para que sea colocado allí donde se pretende realizar grabaciones de personas.

Logicamente el Complejo Hospitalario San Millán-San Pedro, recien construido cuenta con todo tipo de modernidades y por supuesto graban a todo el mundo, pero no se como hicieron para que de un modelo que unicamente debe descargarse, imprimirse y colocarse llegaran a lo que sigue. Por lo que ví eran todos los avisos los que tenían el mismo defecto, no es que fuese unicamente un error puntual.

A su izquierda el modelo que facilita la AGPD y a la derecha el que fotografié con mi teléfono móvil (disculpen la mala calidad), un gallifante para el que descubra la diferencia:

El color y todo era el mismo, pero se pusieron a ponerlo bonito y...

En fin, que creo que esto tampoco lo hizo una empresa especializada y me figuro, al igual que a Javier le parece, que lo de la Expo 2008 tampoco es de una empresa con mucho dominio de la materia.

Pero como ven siempre se puede hacer peor y en mi opinión en este caso ganamos por goleada.

Un paso más. Las licencias Creative Commons ante la Audiencia Provincial de Madrid

No tengo mucho que contar, lo mejor es leerlo en la web de Javier de la Cueva, uno de los puntales jurídicos en propiedad intelectual y referente en muchas otras cosas.

La Audiencia Provincial de Madrid aborda en su sentencia los conceptos clave y demuestra que poco a poco los estamentos jurídicos de nuestro país están aceptando las licencias Creative Commons como una realidad a considerar, así como entendiendo el Copyleft.

Esperemos que el excelente trabajo realizado por el abogado del asunto, así como por los magistrados, no se vea truncado por las anormalidades sobre las que nuestros parlamentarios deben pronunciarse, todo sea que al final lo conseguido por la vía del rigor, el esfuerzo y la reflexión se vaya al traste por el desconocimiento y la estulticia de algunos.

Una buena noticia antes de las vacaciones de agosto que nos deja un dulce sabor de boca, esperemos que el curso comienze con tan buenas noticias como termina este.

La que han liado. La retirada de "El Jueves" de los quioscos.

En primer lugar decir que el chiste gráfico de la portada de este número de "El Jueves" no me parece gracioso. Tiene su punto de crítica social mordaz y hasta inteligente, pero peca de soez, en mi opinión.

Sobre las cuestiones jurídicas que rodean al asunto, y sin ver el auto en concreto del Juez Del Olmo, me parece interesante dar algunas pautas para que cada uno pueda sacar su propia opinión.

Como ya dije en el artículo de los trece delitos que un bloger puede cometer, varios de los delitos se refieren a la protección del honor e imagen de la Casa Real y su familia.

El artículo 208 del Código Penal establece que:

"Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.
Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad."

Respecto de la pena por este delito, se establece (artículo 209):

"Las injurias graves hechas con publicidad se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses."

Pero cuando la injuria se comete contra miembros de la Casa Real existe un tipo especial contenido en el artículo 490.3:

"El que calumniare o injuriare al Rey o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe heredero de la Corona, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son."

Es decir, y como se ve, se pasa de una pena de multa en el peor de los casos a una pena de prisión.

Hay un aspecto interesante del tipo penal arriba reproducido, que es que la injuria se produzca "en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de estas" supuesto que logicamente no se aplica en este caso, por lo tanto en ningún caso podría aplicarse este artículo so pena de que los periodistas que lo relacionan quieran ligar la reproducción como una de las funciones de los Principes de Asturias.

Para este supuesto estaría el caso del artículo 491 que sanciona la conducta, precisamente, cuando no se dan las circunstancias del 490:

"1. Las calumnias e injurias contra cualquiera de las personas mencionadas en el artículo anterior, y fuera de los supuestos previstos en el mismo, serán castigadas con la pena de multa de cuatro a veinte meses.
2. Se impondrá la pena de multa de seis a veinticuatro meses al que utilizare la imagen del Rey o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de la Reina consorte o del consorte de la Reina, o del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero, de cualquier forma que pueda dañar el prestigio de la Corona."

Es decir por el 491.1 serían multa de 4 a 24 meses y por el 491.2 multa de 6 a 24 meses, si se puede establecer que se dan las dos conductas, pero en mi opinión aun tratandose de un chiste gráfico unicamente podría considerarse lo previsto en el apartado primero.

Esto es así porque el apartado segundo exige que se pueda dañar la imagen de la Corona, circunstancia muy dificil de acreditar y que no creo que la imagen de la Corona se haya visto perjudicada por la portada de "El Jueves", quizás le haya hecho más daño la medida judicial.

Una curiosidad del tipo penal es que la imagen de la consorte del Principe de Asturias, Doña Leticia, no entra en la aplicación del tipo penal y la persecución de cualquier delito contra su persona debería hacerse conforme a las reglas generales de la injuria, artículos 208 y siguientes.

Como se puede leer en el artículo 208, solo constituyen delito las injurias que sean tenidas en el concepto público como graves, en atención a su naturaleza, efectos y circunstancias.

En este caso me remito a lo que el gran penalista Muñoz Conde escribe sobre los delitos contra la Corona en su "Derecho Penal, Parte Especial" páginas 690 y siguientes:

"El carácter carismático y casi mítico con que se rodeaba la figura del Jefe del Estado en la dictadura franquista [...] se reflejaba sobre todo en la especial dureza de las penas [...] en el Código Penal de 1995 ha pesado esta tradición [...]. De todos modos, al igual que en las injurias comunes, debe tenerse muy en cuenta también aquí, la circunstancialidad de las injurias y la adecuación social de algunos hechos como caricaturas, chistes, sátiras, etc., a los que lógicamente están expuestos los que detentan el poder. Por otra parte, en una democracia nadie puede quedar exento de la crítica, no habiendo razón para que la figura del Rey, o la de cualquier otro miembro de la Corona deba recibir en esta materia un tratamiento privilegiado"

Como he dicho teniendo en cuenta el contenido de la publicación y las circunstancias del "chiste" que pretendía la portada, así como de la crítica casi continua que de la actividad laboral de los Principies de Asturias se hace por el común de los ciudadanos, me parece exagerada la medida de secuestro de la publicación e incluso de la imputación de un delito.

Según lo visto supondría para los autores, en el peor de los casos, una pena de multa de 24 meses a razón de un máximo de 400 euros diarios (artículo 53 CP), que sumarían 288.000 euros, cifra elevada pero que en el corto plazo puede que no llegue al valor de la visibilidad y publicidad obtenida por la revista con la actuación del juez.

Cierto es que tampoco se puede decir que en este caso estemos ante un supuesto de censura, pues el juez actúa tras la comisión, presuntamente de un hecho delictivo, y permitido por el artículo 20.5 de la Constitución Española.

El problema es que una cosa que podría haber terminado como una anécdota sin mayor trascendencia se va a convertir en una inmensa bola dificil de parar por el fenómeno internet, si como ha anunciado la fiscalía :

"El fiscal Miguel Ángel Carballo tiene previsto ampliar esta tarde su petición de retirada de la revista a las páginas web y otros medios de difusión."

Lo único que puede suceder es una ola de desobediencia civil que ponga la portada en miles de blogs y webs resultando materialmente imposible impedir su difusión. Aspecto este que tiene que ver con la poca comprensión de como la sociedad ha evolucionado respecto de la información en la red que ha demostrado el juez y de lo que es clara muestra que el auto pida que se incauten los moldes del dibujo cuando probablemente la impresión sea digital.

Creo que el juez ha hecho más grande lo que era un problema menor. La que han liado...

Grabando a los vecinos, mucho cuidado con la Agencia de Protección de Datos

En primer lugar agradecerles, estimados lectores, las propuestas de temas y cuestiones, que suponen un estímulo para mi también al descubrir cuestiones del derecho, objeto último de este espacio.

Ello es así porque este articulo, nuevamente, parte de un comentario de un amable lector en un artículo anterior, de modo que nos vamos retroalimentando, aunque la verdad es que hacía tiempo que quería decir algo de la que, para mi, es la peor resolución de la Agencia de Protección de Datos de todas las que he leído, aunque seguro que si algún damnificado lee esto puede indicarme otra.

La pregunta del lector/usuario de este sitio arranca de la posibilidad de grabar una conversación telefónica mantenida con una empresa de telecomunicaciones y su posible uso en un juicio o una reclamación de consumo y qué pasa con los derechos del trabajador de la empresa. Es decir, quien graba es el usuario particular, persona física, desde el teléfono de su casa de tal modo que pueda acreditar el contenido de esa conversación. Concretamente sus dudas son:

"¿es obligatorio informar al interlocutor, en este caso o similares, de que se va a efectuar la grabación? ¿Qué elementos se deben mencionar en esa "información"? Si no se le informa, ¿se está incurriendo en delito/falta? Y, aunque no fuese una infracción, ¿podría emplearse como prueba legal ese documento obtenido sin información previa?"

Como ya comenté en el artículo de referencia, es legal grabar las conversaciones en las que uno sea parte con independencia de que los intervinientes en la conversación lo sepan o no. Por lo tanto no es obligatorio informar al interlocutor.

Esto admite el matiz, ya comentado, de que la grabación la realice una empresa y la misma almacene en un registro esa grabación, ya sea de registro de la imágen, del sonido o de ambas. En ese caso entra en juego la Ley Orgánica de Protección de Datos, que establece en su artículo 2.1 que el ámbito de aplicación de la norma será:

"1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado."

En principio nuestra grabación cumple los requisitos, pues la voz de nuestro interlocutor quedará registrada en un soporte físico, que admite su tratamiento (si tenemos en cuenta que tratamiento es incluso la recogida no hay opción) y todo uso posterior, ya sea una reclamación judicial o de consumo.

Sin embargo el artículo 2 también establece una serie de excepciones, también comentadas en otras ocasiones, fundamentalmente la excepción que opera en favor de las personas físicas (artículo 2.2.a):

"2. El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente Ley Orgánica no será de aplicación:
a) A los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas."

Por lo tanto no tendremos que hacer nada desde el punto de vista de esta norma siempre que la grabación la utilicemos para nuestros fines personales o domésticos. Claramente el supuesto planteado coincide, en mi opinión con esta excepción y utilizar la misma en un procedimiento de cualquier tipo.

Además la LOPD establece en su artículo 11 que expresamente se permite la comunicación de datos personales sin consentimiento del titular de los mismos:

"Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas."

Por lo tanto esa grabación puede utilizarse con total validez como prueba en un proceso judicial (LECiv, artículos 299.2 y 382), que quedarán sometidos a las reglas generales de impugnación, pero en principio plenamente eficaces.

Así creo que quedan resueltas las preguntas planteadas, en mi opinión y con la Ley en la mano, pero ahora viene lo bueno, la Agencia de Protección de Datos y su "particular visión del mundo".

Antecedentes de la Resolución 294/2006 (pdf):

Un señor que tiene dos plazas de garaje en una comunidad de vecinos, harto de los destrozos que sufre su vehículo decide colocar una cámara para grabar, principalmente la plaza en la que aparca su vehículo desde su otra plaza, si bien toma imágenes de la bajada de vehículos y de una plaza contigua. La cámara es fija y las imágenes se registran en un video VHS con una sola cinta qeu se regraba a medida que se termina.

Incluso antes de colocar la cámara interpone denuncia por los destrozos sufridos en su vehículo en la Comisaría de Policía e informa al Comisario de su intención de colocar la cámara de video. Por si todo ello no fuera bastante acreditó con 10 firmas, de 16 propietarios, la autorización para colocar la cámara por parte de la comunidad de propietarios del garaje.

La cámara registra como un señor vomita y orina en el coche del propietario de la cámara.

Logicamente el dueño del coche identifica al "buen vecino" y lo denuncia en el juzgado, iniciándose un juicio por los daños causados. Este "buen vecino", casualmente, interpone una denuncia ante la Agencia de Protección de Datos por que la filmación se ha realizado sin consentimiento de la comunidad y sin su conocimiento.

Interviene la Agencia de Protección de Datos, instruye el procedimiento sancionador por infracción de los artículos 6 y 26 de la LOPD, con sanciones 60.101,21 € a 300.506,05 € por el primero y de 601,01 € a 60.101,21 € por el segundo.

Vamos según el instructor de la Agencia un mínimo de 60.702,22 € de nada por enterarte de quien te ha hecho determinadas cosas sobre tu coche en tu garaje. Si bien aplicando posteriormente criterios de graduación de la sanción estas deberían quedar en 2 sanciones de 601,12 euros.

En las alegaciones el dueño del coche demuestra que la idea de la cámara se la dió la Policia Nacional, que los vecinos propietarios estaban de acuerdo en su mayoría y además alega que ha prescrito la infracción (LOPD, artículos 47 y siguientes)

La AGPD resuelve que como no se ha inscrito fichero y el inicio del procedimiento en la primera actividad conocida de la intfracción no ha transcurrido el plazo de prescripción.

También, tras repasar el artículo 6 y los conceptos de dato personal, responsable del fichero, etc, etc. establece que el denunciado es Responsable de un Fichero de Datos (LOPD, artículo 3.d), y establece que:

"De acuerdo con los preceptos transcritos, la videocámara reproduce la imagen de los afectados por este tipo de tratamientos y, a efectos de la LOPD, la imagen de una persona constituye un dato de carácter personal, toda vez que la información que capta concierne a personas que las hacen identificadas o identificables, el lugar de su captación y la actividad desarrollada por el individuo al que la imagen se refiere.
Por tanto, la captación y grabación de imágenes con fines de vigilancia y control, como es el caso que nos ocupa, se encuentra plenamente sometida a lo dispuesto en la LOPD.
En consecuencia se considera que D. D.S.D. es responsable de la vulneración del artículo 6 de la LOPD, en los términos previstos en el artículo 43.1 en relación a los artículos 3.a), b) y c) de la LOPD."

Y, además, al no haber obtenido el consentimiento para el tratamiento de los datos incurre en una infracción grave.

"En este caso, D. D.S.D. ha incurrido en la infracción grave descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD y ha quedado acreditado que trató los datos de las personas que pudieran ser captadas por la cámara de video-vigilancia sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.d)."

Además al no haber procedido a inscribir el fichero de datos en la Agencia, otra sanción en este caso leve.

Finalmente se gradua las sanciones dado que colocó la cámara bajo las indicaciones de la Polica y la sanción final se quedó en las dos sanciones de 601,12 €.

Es decir, te rompen el coche y encima tienes que pagar, realmente increible. Pero, ¿qué ha fallado aquí?

En primer lugar el denunciado por no oponer la excepción del artículo 2 para las personas físicas, en mi opinión y con los datos de la Resolución, perfectamente aplicable.

En segundo lugar el instructor por no conocer la normativa y apreciar de oficio el citado artículo 2.

Y en tercer lugar el anterior Director de la Agencia de Protección de Datos, es quien firma la resolución, por sancionar en este supuesto de clarísima aplicación de la excecpción del artículo 2. Ni una sola mención al mismo hay en la resolución.

Aunque la ley dice una cosa, los operadores jurídicos en ocasiones no conocen la norma, como este caso evidencia provocando el absurdo de tener que soportar que la persona que te destroza el coche encima te denuncie y tengas que pagar por tratar de averiguar quien es quien te molesta.

Como he dicho esto viene a colación del peligro de grabar a terceras personas, los archivos sonoros se consideran datos de carácter personal igual que las imágenes de la cámara, y que te denuncien y la Agencia de Protección de Datos no se entere de la fiesta y acabes sancionado por no hacer nada ilegal.

Supongo que el asunto estará recurrido ante al Audiencia Nacional y que dará la razón a quien puso la cámara, enmendado a la Agencia de Protección de Datos, de otra forma se ha sentado un precedente peligrosísimo y en este caso "contra legem".

Espero sus interesantes comentarios.