10 preguntas, y muchas dudas, sobre el uso de troyanos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal

Una de las medidas más llamativas, y que si no se cambia generará muchos problemas en la práctica, del proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la posibilidad de que se use software espía (o troyanos) para revisar el contenido de equipos o dispositivos informáticos de personas investigadas.

Como a veces se habla de troyanos y otro sistemas de monitorización, veamos exactamente en qué consiste la propuesta y alguno de los problemas que se plantean.

1- ¿Qué puede hacerse?

En realidad son dos las cosas que se podrán hacer. 

Por un lado instalar un software espía que permita "el examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador, dispositivo electrónico, sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos informáticos o base de datos",

Y por otro, solicitar a los administradores de sistemas que proporcionen las contraseñas y nombres de usuarios para acceder a servidores o sistemas de alojamiento que pudieran ser de un investigado.

Por lo tanto, no es sólo instalar un software. Esto abre la posibilidad de acudir a un prestador de servicios de alojamiento y obtener la contraseña de acceso de nuestro servidor, para que se pueda analizar todo el contenido allí alojado.

2- ¿En qué consiste?

Hay que destacar que el objeto de la medida es sólo "el examen a distancia del contenido" no puede utilizarse software que intervenga comunicaciones. Las comunicaciones deben quedar al margen de esto, puesto que el artículo habla sólo del examen del contenido.

De hecho la medida se "titula" como "Registros remotos". Un registro en la práctica habitual era entrar en una casa o local o revisar una mochila, pero si durante un registro se encontraba una carta sin abrir no podría abrirse, porque el derecho afectado era el secreto de las comunicaciones. Aquí se afectaría la intimidad.

La instalación de un keylogger u otro sistema que pueda monitorizar todo lo que pasa en tiempo real en un sistema puede afectar a las comunicaciones y por lo tanto, no será objeto de esta medida.

El registro de un sistema no es la intervención de las comunicaciones, los derechos fundamentales afectados son diferentes.

3- ¿Cuáles son los casos en los que se aplicaría?

En principio se citan los delitos de "especial gravedad" o alguno del listado:

a) Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales.b) Delitos de terrorismo.c) Delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente.d) Delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional.

Como ya tenemos experiencia en conceptos que se quieren sean indeterminados, lo de especial gravedad, puede ser cualquiera que tenga un componente informático, con independencia de la pena. Aunque esto es una indeterminación que puede abrir la puerta a muchos problemas.

No, no hay diferente tratamiento en el orden penal y social sobre las comunicaciones de los trabajadores

El pasado mes de junio, el Tribunal Supremo, en su Sala de lo Penal abordó la cuestión del secreto de las comunicaciones del ordenador empleado por el trabajador, si bien no era ese un objeto central de la discusión jurídica aplicable al supuesto analizado.

El Supremo en este caso, señalaba la doctrina de la sala de lo Social en el sentido de las facultades de control y verificación de los usos de los medios informáticos por el trabajador en la empresa, si bien manifestando que eso era un cuestión del otro ámbito, el del derecho del trabajo:

"Criterios contenidos en esas Resoluciones y que no desconocemos que han sido posteriormente avalados por el propio Tribunal Constitucional, en Sentencias como las de 17 de Diciembre de 2012 y 7 de Octubre de 2013, que, a nuestro juicio, han de quedar restringidos al ámbito de la Jurisdicción laboral, ante el que obviamente nuestra actitud no puede ser otra más que la de un absoluto respeto, máxime cuando cuentan con la confirmación constitucional a la que acabamos de referirnos, pero que, en modo alguno, procede que se extiendan al enjuiciamiento penal, por mucho que en éste la gravedad de los hechos que son su objeto, delitos que en ocasiones incluso constituyen infracciones de una importante relevancia, supere la de las infracciones laborales a partir de las que, ante su posible existencia, se justifica la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones del sospechoso de cometerlas"

Daba la impresión de que optaba por una solución diferente en función del ámbito judicial en que estuviésemos.

Algunos interpretaron que esa declaración de restricción de ámbitos implicaba que el fallo no era aplicable a la jurisdicción social y que el secreto de las comunicaciones era revisable por el empresario o empleador.

Pues bien, para ilustrar como los juzgados sociales no lo ven así, y que realmente no hay enfoque diferenciado, podemos ver como ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 11 de julio de 2014 (pdf), precisamente, que confirma la del juzgado de lo Social que limita el control empresarial de los equipos informáticos:

Así dice que:

"Por otro lado, desde un punto de vista objetivo, el control empresarial estaría vedado en aquellos ámbitos protegidos por los derechos fundamentales en presencia, es decir, los relativos a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones. Esto significa que quedan indiscutiblemente al margen del control empresarial, tanto los archivos personales (protegidos por el primero), como las comunicaciones telefónicas o el correo electrónico (amparados por el segundo)."

Es decir, no hay un ámbito separado, la comunicaciones del trabajador son secretas e inviolables, con independencia de las cláusulas expuestas por la empresa.

En este caso se pretendió usar la figura del hallazgo casual para justificar el acceso al correo electrónico ya que compañeras de trabajo del despedido accedieron a su ordenador (no era compartido) y vieron abierta la carpeta de Gmail. Pero eso fue usando la contraseña del compañero para desbloquear el acceso.

Es importante, por lo tanto, tener claro que no es una cuestión sólo del ámbito penal, sino que en la jurisdicción laboral un despido basado únicamente como prueba en correos electrónicos del trabajador puede tener muy poco recorrido.

Cómo alterar un correo electrónico y por qué no vale casi nada como prueba (si se impugna)

Ya expliqué como debería hacerse la aportación de un correo electrónico en un procedimiento judicial.

Esto es extensible a casi cualquier prueba en un soporte digital que tengamos, pero el caso más frecuente de aportación en un juicio es el del correo electrónico, medio preferente de comunicación entre las empresas.

En primer lugar, recordar que si nadie lo impugna no hay ningún problema, la ley establece que se admite y se valora su contenido.

Pero si hay impugnación la cosa se complica para demostrar su autenticidad según lo hayamos recogido. No en pocos asuntos he visto impresiones de mails que son reenvíos de reenvíos que el cliente hace llegar al abogado.

En segundo lugar, y como veremos, imprimirlo en papel y sólo presentarlo así no debería servir de nada si se impugna.

Para que veamos el valor que puede tener un email que hemos descargado, y ya que llegan preguntas sobre ello, veamos como poner cualquier cosa en un email.

Enviemos un correo con una factura a un cliente, por ejemplo:

Vemos que tiene un calendario de pagos e incluso un adjunto, una factura por los servicios prestados.

Reforma de la Ley de Propiedad: así quedan el canon digital y la copia privada

Publicada en el BOE la reforma Ley de Propiedad Intelectual, iré repasando como quedan algunas de las medidas que componen esta revisión en una serie de artículo.

Por orden de artículos afectados por la reforma, empezaré por explicar como queda la copia privada y su compensación.

La compensación, o canon, se regula en el artículo 25 y se establece que serán los presupuestos generales del Estado los que la abonen a los titulares de derechos (por cierto, esto esta pendiente de que lo valide el TJUE).

La cuantía del canon, que según los presupuestos generales se paga en 5 millones de euros, se calcula:

"El procedimiento de determinación de la cuantía de esta compensación, que será calculada sobre la base del criterio del perjuicio causado[...]"

Esto es importante, puesto que cuanto menos perjuicio causado menos se pagará. Así que se opta por reducir al mínimo las copias que se consideran dentro de la copia privada, como veremos.

Se resuelve la duda de la copia privada y las licencias Creative Commons, que ya comenté que estaban al margen, ya que la reproducción autorizada no se considera copia privada.

"25.4.b): no tendrán la consideración de reproducciones para uso privado:

las realizadas por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras y prestaciones protegidas en el ejercicio de su actividad, en los términos de dicha autorización."

Los actos que se consideran copia privada, recogidos en el artículo 31, son tan limitados y algunos se excluyen de compensación que es muy complicado hacer una copia privada que sea compensable.

Para la copia privada se exige que la reproducción (fijación en un soporte):

• 1- Se haga directamente por la persona física para su uso privado, ni profesional ni empresarial y sin fines comerciales.

• 2- Se haga desde un soporte adquirido en propiedad por compraventa mercantil (ya expliqué porqué esto es problemático) o

• 2bis- se haga de obras comunicadas públicamente, como emisiones de TV, pero no en establecimiento o espacio público no autorizado (la grabación en un cine ya no sería copia privada)

• 3- No se haga una distribución de la copia mediante precio o un uso colectivo.

Además, se excluye de la consideración de copia privada la obtenida tras puesta a disposición en internet cuando se autorice la reproducción de la obra por contrato (como por ejemplo películas con Creative Commons o que el titular permita almacenar una copia local)

Nos queda entonces (dependiendo de lo que los tribunales puedan decir sobre la compraventa mercantil) que sólo hay copia privada de las obras comunicadas públicamente, es decir, básicamente de lo que recibimos por televisión o en internet en abierto.

Pero si por contrato, como en un sistema TiVO, podemos fijar la obra, esto estará también excluido de la copia privada, lo que evitará que sea compensable para los titulares de derechos y tampoco podremos pedir el levantamiento de los sistemas de protección, como reconoce el artículo 161.

Si ya los actos que se consideran copia privada son muy escasos, además debemos volver al artículo 25 para ver que en su apartado 5 el pago a los titulares de derechos puede quedar en practicamente nada ya que se prevé que:

"En todo caso, no dará origen a una obligación de compensación por causar un perjuicio mínimo la reproducción individual y temporal por una persona física para su uso privado de obras a las que se haya accedido mediante actos legítimos de difusión de la imagen, del sonido o de ambos, para permitir su visionado o audición en otro momento temporal más oportuno."

Es decir, la generalidad de las reproducciones, que pueden llamarse copias privadas, no dan lugar a compensación alguna, cerrando el círculo y blindando la posición del Ministerio de Hacienda ante la exigencia de mayores cuantías de canon por copia privada.

Malo que a los usuarios nos hayan dejado sin prácticamente copia privada (y por  lo tanto las copias que hagamos serán ilícitas, con el riesgo de demandas) pero a las entidades de gestión que anuncia reclamaciones por la cuantía a percibir se les ha dejado en una posición casi imposible.

En definitiva, un auténtico gol por toda la escuadra a las entidades de gestión que es previsible que para paliar esta situación comiencen a perseguir a usuarios por las copias ilícitas que puedan realizarse.

No, copiarte el disco que has comprado tampoco será legal con la nueva LPI

Que la reforma de la LPI es una chapuza (y excluyo el debate sobre las cosas con las que estoy de acuerdo o no) a nivel técnico-jurídico es cada vez más evidente. Y esto se puede medir en el nivel de incertidumbre o inseguridad jurídica que genera una norma. 

Llamaba la atención en Twitter el profesor Santiago Cabanillas sobre un aspecto de la reforma de la LPI que afecta al canon digital y que podría dejarlo en nada.

Sospecho q nuevo 31.3 LPI(copia privada) emplea concepto d "compravta mercantil" d su propia cosecha y no el acuñado d CCom, q excluiría B2C
— Santiago Cavanillas (@SantiCavanillas) noviembre 3, 2014

El texto aprobado dispone que uno de los requisitos, entre otros, para que se pueda considerar a una copia como privada es que:

"Cuando se realice la reproducción, directa o indirectamente, a partir de un soporte que contenga una reproducción de la obra, autorizada por su titular, comercializado y adquirido en propiedad por compraventa mercantil."

Atención al tipo de compraventa que la nueva LPI exige, puesto que la misma no se define en la propia norma, habrá que buscar qué significa o aporta respecto de la compraventa ordinaria.

La mercantil tiene una definición legal en el Código de Comercio, artículo 325:

"Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa."

Es decir, que si atendemos al literal sólo podemos hacer copia de una copia destinada a reventa, pero otro de los requisitos del nuevo artículo 31.2 de la LPI exige que la copia:

"Que se lleve a cabo por una persona física exclusivamente para su uso privado, no profesional ni empresarial, y sin fines directa ni indirectamente comerciales"

Por lo tanto, se está usando una definición contraria al propio contenido del artículo. 

Por si hubiese dudas, el código de Comercio dice, artículo 326, que:

"No se reputarán mercantiles:

• 1.º Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren."

El problema es que se genera una inseguridad jurídica lamentable, puesto que si lo que se pretendía es decir que para hacer una copia privada era necesario ser propietario de un soporte original bastaba indicar como modo de adquisición la compraventa, sin añadido de "mercantil" que como vemos es un tipo de compraventa perfectamente definido.

Las explicaciones para esta decisión son dos:

Una que se trate de un error y simplemente quisiesen limitarlo a, como decía, la copia a partir de un CD o DVD comprado (excluyendo copias de los prestados en las bibliotecas, por ejemplo) no tenían que poner nada.

Y la segunda, que en el afán de dejar el canon en la mínima expresión, recordemos que se paga con cargo a los presupuestos generales del estado,  reduzcan la copia privada hasta dejar fuera casi todo (excepto la copia de programas de la TV y archivos digitales).

Cuantas menos copias privadas se hacen menos hay que compensar a los titulares de derechos, así que menos hay que destinar de los presupuestos generales del estado. Se ve claro, ¿no?

En cualquier caso, no parece muy claro que podamos copiar el CD que hemos comprado amparados en la copia privada, salvo que pensemos que es un error del legislador, lo que tampoco dice mucho en favor del mismo y habrá que esperar a lo que digan los tribunales, intérpretes de las leyes, lo que no es ningún consuelo.