Conservación de datos y datos personales de terceros

Varias de las disposiciones de la Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones disponen que los operadores de redes de telecomunicaciones almacenen y conserven durante un año informaciones sobre las comunicaciones que establecemos con terceros, con el fin de, en su caso, utilizar esa información para la averiguación e investigación de delitos graves.

Algunos de los datos que deben almacenar se encuentran no sólo la IP de origen o el número de teléfono desde el que llamamos, sino que se incluye como objeto de retención datos sobre el destino de las comunicaciones.

Así, por ejemplo, el artículo 3.b.2 indica que entre los datos necesarios para identificar el destino de una comunicación:

Con respecto al correo electrónico por Internet y la telefonía por Internet:

1. La identificación de usuario o el número de teléfono del destinatario o de los destinatarios de una llamada telefónica por Internet.
2. Los nombres y direcciones de los abonados o usuarios registrados y la identificación de usuario del destinatario de la comunicación.

Es decir, que con cada email que enviamos nuestro prestador de servicios almacena, entre otros datos de la cabecera, el destinatario del email. Entiendo que lo que se almacena es la dirección de correo electrónico de destino, puesto que un operador no tiene porqué tener otros datos del destinatario de la comunicación.

A efectos de la ley de conservación de datos las preocupaciones terminan en el momento en que desaparece la obligación de conservar, esto es, el plazo de 12 meses.

Ahora bien, dado que la dirección de correo electrónico puede ser (la Agencia Española de Protección de Datos opina que lo es en todo caso) un dato de caracter personal, por estar compuesta, por ejemplo, por el nombre y el apellido de la persona nos encontramos ante la duda de si sobre esa dirección y el tratamiento de conservación obligado por la ley existe sometimiento al régimen de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos.

La importancia de la cuestión deriva del plazo de conservación de los datos, ya que el coste de almacenamiento de millones de cabeceras de email puede ser elevado para el proveedor de servicios de correo electrónico.

El primer aspecto a valorar es si los ficheros que contienen estos datos entran dentro del ámbito de aplicación material de la LOPD, ya que la norma contiene una exclusión muy relevante habida cuenta de las razones para la retención de datos:

"2. El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente Ley Orgánica no será de aplicación:

c. A los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada. No obstante, en estos supuestos el responsable del fichero comunicará previamente la existencia del mismo, sus características generales y su finalidad a la Agencia Española de Protección de Datos."

Si bien en un principio la Directiva 2006/24/CE contiene en sus considferandos menciones expresas a la persecución de estos delitos:

"Dado que la conservación de datos se ha acreditado como una herramienta de investigación necesaria y eficaz para aplicar la ley en diferentes Estados miembros, en particular en asuntos de gravedad como la delincuencia organizada y el terrorismo, es necesario garantizar que los datos conservados se pongan a disposición de las fuerzas y cuerpos de seguridad durante un determinado período de tiempo, con arreglo a las condiciones establecidas en la presente Directiva."

Lo cierto es que las referencias a delitos permiten que sus disposiciones alcancen a delitos más amplios y no exclusivamente a aquellos relacionados con terrorismo o formas de delincuencia organizadas.

Como ya se ha comentado en otras ocasiones, en el caso de España, los tribunales aplican la norma para cualquier delito, incluidas unas meras injurias, y no sólo en el caso de delitos graves que es lo que marca expresamente la ley, la Directiva y los debates parlamentarios.

Por lo tanto, ante la posibilidad de emplear estos datos para otros fines, debemos concluir que los ficheros que contengan los datos de tráfico pueden ser objeto de la LOPD (Además la propia LCD remite en sus artículos 8 y 9 a la LOPD para aspectos relativos a su seguridad, conservación y derechos, entiendo que para el caso de que los datos de tráfico no puedan ser considerados personales).

Aunque los datos del destinatario del email son proporcionados por el remitente, y este debe cumplir con la LOPD (excepto en los casos previstos) en mi opinión el responsable del fichero en el que se almacenan los datos del destinatario es el prestador de servicios de email.

Entiendo que es este quien cumple con los requisitos que marca la ley para ser considerado como tal (persona que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, art. 3 LOPD) y no es simplemente un mero encargado del tratamiento por cuenta del remitente, a los efectos de la LCD no de la prestación del servicio de correo, evidentemente.

Pero el aspecto problemático para el prestador tiene que ver, como se ha dicho, con los costes de mantener esos datos, ya que con la Ley de Conservación es de, al menos, 12 meses, pero en el caso de la LOPD puede resultar mucho más amplia según entendamos cual es el régimen aplicable a estos datos, artículo 16.3:

"La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión."

Esto significa que cancelar los datos no equivale a su destrucción, sino que se ponen en un estado latente que no admite nada más que ciertas operaciones sobre ellos y con una finalidad determinada y durante plazos mucho mayores.

En la LCD, en el artículo 5.1 se regula la obligación de conservación en los plazos indicados, pero no se dice nada sobre que debe hacerse con esos datos una vez superado ese plazo. Lo que dice la LCD, artículo 5.2, es que:

"2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de lo previsto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, sobre la obligación de conservar datos bloqueados en los supuestos legales de cancelación."

Este artículo 16.3 antes citado habla de que cuando los datos se cancelen deben seguir estando a disposición para responder por las responsabilidades derivadas del tratamiento, lo que podría inducir a pensar que los datos de tráfico retenidos no pueden ser destruidos.

En mi opinión esto no es así.

La LOPD cuando habla de conservación, como en el artículo 16.5, lo hace como el tiempo en que los datos están disponibles de una u otra manera. También el 16.3 LOPD hace mención a conservación en relación al estado cuando están bloqueados.

Es decir, los datos se conservan cuando están activos (en su uso normal) o cancelados (latentes), por lo que una vez desaparece la obligación de conservación estos pueden ser eliminados.

Lo contrario supondría entender que los datos, vía artículo 16.3 LCD están disponibles para las responsabilidades derivadas de su tratamiento pero no para la investigación de delitos graves, lo que sin duda resulta absurdo y el 16.5 señala que:

"5. Los datos de carácter personal deberán ser conservados durante los plazos previstos en las disposiciones aplicables o, en su caso, en las relaciones contractuales entre la persona o entidad responsable del tratamiento y el interesado."

Por lo que es razonable concluir que transcurridos 12 meses desde su retención, estos datos pueden ser eliminados completamente de los equipos del prestador.

En esta línea también se entiende la mención al coste del servicio en el artículo 5 LCD (como referencia para establecer un periodo inferior o superior de tiempo) ya que el coste de conservación de los datos es el mismo el día uno que pasados un año y dos meses en términos de espacio, por lo que no tendría sentido introducir esa preocupación por el coste y obligar a mantener los datos mucho más tiempo.

[Agradecer a Jorge Campanillas su inspiración para escribir este articulo.]

El gobierno regula el acceso de las radios a los campos de fútbol

Con la hiperactividad legislativa que a golpe de Real Decreto-Ley se ha instalado en este país el Boletín Oficial del Estado se convierte en los sábados en un texto de interesantes sorpresas, en ocasiones anunciadas en la anterior rueda de prensa del consejo de Ministros de los viernes.

En algún momento, ante tanto Real Decreto-Ley, alguien va a empezar a cuestionar si el proceso legislativo es el ordinario, puesto que en teoría los Reales Decretos-Ley son instrumentos legislativos de carácter extraordinario, y por ello tienen que ser convalidadas por el Congreso en una votación posterior.

De hecho, hasta el día de hoy no se ha aprobado ninguna ley por el Congreso, sólo una Ley Orgánica y la convalidación de los Reales Decretos-Ley aprobados por el Gobierno. Está bien el hecho de tener una mayoría absoluta clara, pero si el Congreso va a quedar reducido a un instrumento de interpelación al Gobierno, habrá quien empiece a ver eso de la separación de poderes como una entelequia. (Y ya no hablo de la burla que supone para la separación de poderes y para la justicia el tema de los indultos...)

Pero volviendo al tema, se publica en el BOE Real Decreto-ley 15/2012 de modificación del régimen de administración de la corporación RTVE (¿existen razones extraordinarias para hacer esto por Real Decreto-ley?), que además de regular aquello modifica la Ley 7/2010, General de la Comunicación Audiovisual, introduciendo un régimen de protección del derecho de acceso a los estadios de los servicios radiofónicos para las retransmisiones en directo.

El artículo 19 quedará de la siguiente manera:

"4. Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos, a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho.

La cuantía de la compensación económica será fijada mediante acuerdo de las partes. En caso de discrepancia sobre dicha cuantía, corresponderá a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolver el conflicto mediante resolución vinculante, a solicitud de alguna de las partes y previa audiencia de las mismas."

Sobre la existencia de derechos o no para la retransmisión radiada de los partidos en general me remito a la opinión que dio, en su momento, Andy Ramos.

Personalmente creo que estamos ante un no-problema, esto es, lo clubes de fútbol no pueden impedir que alguien cuente lo que vea (esté donde esté) y las radios no pueden (podían) entrar a un sitio sin permiso del propietario de ese sitio.

El Estado ha mediado en este asunto optando por una solución que beneficia, sobre todo, a las radios, primando el derecho a la libertad de información sobre el derecho del club de fútbol a explotar sus inversiones de la manera que estimen.

Como se ve en el nuevo artículo 19, los clubes de fútbol sólo podrán exigir el pago de los costes que se generen por la labor de las emisoras de radio (electricidad, internet, ¿ocupación de espacio?, ¿entradas no vendidas a los periodistas?)

En el caso de no existir acuerdo será un ente administrativo quien determine los costes a pagar.

En el fondo, la solución adoptada consiste en obligar por Ley a los clubes a no obtener beneficios por la explotación de unas ventajas para las emisoras de radio.

Para ello la exposición de motivos justifica tal decisión en que:

"[...] es necesario que la legislación audiovisual reconozca expresamente el derecho de los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica a comunicar información sobre acontecimientos deportivos y de este modo proteger el derecho a la información de todos los ciudadanos como derecho prioritario [...]"

Opino que esta afirmación es falsa, puesto que no es necesario que expresamente se reconozca en la ley el derecho a informar sobre acontecimientos deportivos. Siempre pensé que lo que no está prohibido está permitido y en relación al ejercicio de derechos fundamentales más. 

Y añade la Exposición de Motivos:

"Para poder ejercitar este derecho es necesario establecer la libertad de acceso a los espacios o recintos en los que se celebren los acontecimientos deportivos por parte de los operadores radiofónicos."

¿De verdad es necesario acceder a un estadio para contar el desarrollo de una competición? ¿No es información cuando eso se hace desde un estudio comentando imágenes emitidas por televisión?

Evidentemente se puede objetar a esto que un periodista puede ver cosas, en las gradas, en el tunel de vestuarios, etc, que no sean objeto de la retransmisión deportiva en sentido estricto.

Pero, la Ley habla de libre acceso a los estadios y recintos, ¿eso incluye los vestuarios y todo tipo de instalaciones y dependencias? ¿Pueden limitar el acceso a estos lugares donde a veces suceden cosas más noticiables que en el propio terreno de juego?

Supongo que los clubes se negarán a ello pero la ley habla de acceso libre para la retransmisión del "acontecimiento deportivo", concepto clave, pero que en nuestra sociedad no sólo incluye el propio desenvolvimiento del juego sino aspectos accesorios como los calentamientos, ruedas de prensa, etc., que de acuerdo a los usos y el interés que suscitan entrarían en ese derecho a obtener información que este Real Decreto-ley dice querer defender.

Hay que tener en cuenta que si las radios no entraban en los campos ello no ha sido obstáculo para que se sigan radiando los partidos por lo que la justificación de la libertad de información parece endeble.

La Liga de Fútbol Profesional ya ha anunciado que por su parte este Real Decreto-Ley no se va a empezar a cumplir

El TJUE y el concepto de comunicación pública

Coincidieron ayer 15 de marzo dos sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que respondían a cuestiones prejudiciales muy relacionadas entre sí, puesto que afectaban a la comunicación pública de fonogramas por empresarios, y que aportan luz sobre la cuestión de qué debe considerarse comunicación pública a los efectos del pago por la misma a los titulares de derechos.

Por un lado tenemos el asunto C-135/10, que implicaba a los dentistas italianos y a una entidad de gestión de aquel país (SCF) que representaba a los productores de fonogramas. Estos últimos reclamaban a los primeros el pago por la comunicación pública de obras en sus instalaciones.

Y en el otro lado el asunto C-162/10, que versaba sobre la reclamación de la entidad de gestión irlandesa PPL contra el estado irlandés por una ley que exoneraba a los hoteles del pago por la comunicación pública en habitaciones y establecimientos hoteleros. Tanto por las televisiones y radios que pudiera haber como por equipos adicionales con soportes físicos en los que el huesped elige el fonograma.

Aunque se resuelve que en el primer caso en el sentido de que no procede un pago por la misma y en el segundo sí, hay que analizar bien ambas sentencias para analizar el porqué de ese fallo aparentemente contradictorio.

En ambas resoluciones son claves los conceptos de usuario y comunicación pública. 

El tratado de Ginebra sobre  interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, que en una de las sentencias se aclara que es aplicable, establece que:

Los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales

Por su parte la Directiva 2006/115 indica que:

"Los Estados miembros establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas los Estados miembros podrán establecer las condiciones en que deban repartirse dicha remuneración."

Es decir, existe una obligación de pagar cuando hay una comunicación pública del fonograma, pero el obligado es quien sea usuario y por supuesto es necesaria la existencia de comunicación pública.

En nuestra LPI la redacción es muy similar, por ejemplo en el artículo 116.2:

Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. 

Sobre el concepto de comunicación pública el TJUE va más allá de la lectura simple que resulta, por ejemplo de nuestra LPI, analizando los elementos que componen la definición.

Así recuerda que:

A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el «público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/19, se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas (en este sentido, véanse las sentencias de 2 de junio de 2005, Mediakabel, C‑89/04, Rec. p. I‑4891, apartado 30; de 14 de julio de 2005, Lagardère Active Broadcast, C‑192/04, Rec. p. I‑7199, apartado 31, y SGAE, antes citada, apartados 37 y 38)

Y este número considerable de personas implica un número mínimo, lo que excluye "de él una pluralidad de personas interesadas demasiado pequeña o incluso insignificante" debiendo contarse, además, con el efecto acumulativo, esto es no sólo usuarios concurrentes sino todos aquellos que puedan sumarse en el futuro

En este punto el TJUE señala que en el caso de los pacientes de un dentista no se dan estas características, puesto que su composición es bastante estable, por lo que no se trata de personas en general. Añade que el número de pacientes es escaso "incluso insignificante, puesto que el número de personas que están en el mismo momento en la consulta es muy limitado.

Sin embargo, respecto de los hoteles señala que en el caso de un establecimiento hotelero hay un número indeterminado de destinatarios potenciales, dado que cualquiera puede acceder al establecimiento y sólo tiene el límite de la capacidad de acogida, señalando que los clientes de un hotel forman un número considerable de personas.

Aquí es donde a uno se le vienen abajo los conceptos, puesto que hay hoteles con muy poca ocupación (como las casas rurales y los denominados hoteles con encanto) que en un año pueden tener menos clientes que una clínica odontológica.

O clínicas que pertenecen a grupos empresariales que tienen más clientes que grandes hoteles.

Creo que el TJUE se equivoca en este punto y creo que las respuestas a esta cuestión son contradictorias.

Ahora bien, esta resolución, con base en esta idea de comunicación pública, abre la vía para desarrollar grupos de compartición de obras en internet, que tengan caracter reducido. Imaginemos que unos pocos amigos abrimos un ftp o un espacio en una web que permita la descarga de archivos, mientras el acceso sea restringido a un número pequeño de usuarios, según el TJUE, no abrá comunicación pública y por lo tanto no habría impedimento alguno.

O incluso para la emisión de películas en un colegio, por ejemplo, ya que el número de alumnos puede ser muy limitado también.

Esta conceptualización del concepto de comunicación pública en base al número potencial, real, concurrente o acumulado de usuarios abre la vía para muchas defensas en temas en internet y, como se ve, para muchos problemas interpretativos.

Sin embargo no es sólo este aspecto el que determina el sentido de los fallos diferentes.

Así la diferencia esencial viene determinada por la consideración de uno u otro (dentista y hotelero) como usuarios obligados al pago.

Para los hoteles el dar acceso a las obras constituye una prestación de servicios suplementaria con incidencia en la categoría del establecimiento y, por lo tanto, del precio de las habitaciones, por lo que para un establecimiento hotelero reviste carácter lucrativo esa utilización. (STJUE SGAE y Premier League)

Por el contrario, en un dentista no se espera un incremento del número de pacientes por el uso de una música de fondo, que es recibida con independencia de la voluntad de los pacientes, ni aumenta los precios o la categoría del establecimiento, no habiendo un elemento que influya en los ingresos del dentista.

Por lo que, según el TJUE, no se da comunicación pública en el sentido de que se deba abonar una remuneración equitativa.

En mi opinión estas sentencias aportan inseguridad sobre el concepto de comunicación pública, que siempre se ha entendido como el hacer accesible una obra a varias personas, y hacer recaer la obligación de remunerar sobre el concepto de usuario en la medida en que la facilitación del acceso sea voluntaria por el usuario (responsable) y pueda definirse como realiaza con carácter lucrativo.

De esta forma no se complicaría, como se hace aquí, en la definición de comunicación pública y a través del resto de elementos puede llegarse a una solución que parece justa.

Ahora queda por ver si otros colectivos (como gimnasios, peluquerías, etc.) ponen a prueba a las entidades de gestión y a los tribunales buscando los límites de estos fallos.

Vale más robar (hurtar) que pedir... (al menos en Valladolid)

Atónito se queda uno cuando lee que el Ayuntamiento de Valladolid multará a los mendigos que pidan limosna. No ya sólo por el oximoron que supone multar a quien pide para subsistir, sino porque las cuantías que se prevén son superiores a lo que se suele imponer para quienes cometen pequeños hurtos.

Dejaremos aparte los problemas de tramitación de un procedimiento sancionador, como por ejemplo el domicilio a efectos de notificaciones del mendicente, pero ahí veríamos ya lo absurdo de todo esto.

Aunque el proyecto de Ordenanza no está aprobado, ahora mismo está vigente la del año 2004 (pdf) (que por cierto tiene varias cosas eliminadas por sentencias judiciales) que se puede consultar en la propia web del ayuntamiento.

Al parecer se trata en la proyectada reforma de la Ordenanza de incluir dentro de las infracciones nuevas conductas y entre estas aquellas relacionadas con la mendicidad.

Es cierto que vivimos a golpe de titular y decir que se multará con 1500 euros es muy llamativo, cuando al parecer no es así, hay que señalar que las sanciones tienen una horquilla de cantidades entre las que deben moverse en base al criterio de proporcionalidad.

Así en la Ordenanza vigente las infracciones leves se sancionan con hasta 750 euros, las graves con hasta 1500 y las muy graves desde 1500.01 hasta 3000 euros, lo que no quiere decir es que siempre se ponga la sanción máxima, debiendo establecerse en base a criterios de proporcionalidad de la lesión cometida.

Al parecer pedir simplemente supondría una infracción leve y hacerlo de manera intimidatoria una infracción grave.

Si miramos el Código Penal veremos que la pena por hurto para cantidades inferiores a 400 euros, que entiendo sería la única situación minimamente asimilable, es una falta, regulada en el artículo 623:

Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses

La multa empezaría en 30 días y la cuantía se determina teniendo en cuenta la situación económica del culpable de la falta, artículo 50 CP:

La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros [...]

Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del Capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.

Como se ve para faltas de hurto y por personas sin ningún tipo de ingreso, como digo el ejemplo más equiparable para quien pide en la calle, tenemos que puede imponérsele una multa de a partir de 60 euros y dificilmente se llegará a esos 750.

El alcalde ha indicado que esta medida permitirá luchar contra "las mafias de la mendicidad" y que además pretende "evitar la explotación de gitanos rumanos". También señala que se reducirá el 'acoso' a los ciudadanos por parte de las personas que piden dinero en la vía pública.

Pues bien, tampoco tiene sentido que se multe administrativamente, con sanciones a partir de 1500 euros, a quienes piden si están sufriendo una situación de acoso o integración en una mafia, ya que lo lógico sería denunciar esos hechos ante los juzgados pues sin duda que esas conductas podrían encuadrarse en alguno de los tipos penales que castigan los delitos contra los trabajadores.

En estos tiempos en los que se está pasando mal castigar a los que peor lo está pasando no parece ni lo más lógico ni lo más humano y si lo que se quiere es acabar con mafias que explotan a personas ya tenemos el Código Penal con suficientes medios, no son necesarios tribunales administrativos para eso (aunque parece que cada vez es más tendencia, pensando en la ley sinde-wert)

En definitiva, que siempre se ha dicho que "más vale pedir que robar*" pero con este tipo de normas al final se acabará dando la vuelta a la frase.

*En este caso que hurtar, que es la palabra técnica para aquellas conductas que consisten en lo mismo que robar pero sin empleo de fuerza o violencia en las cosas. Art. 237 CP

Diferencias en la tramitación de solicitudes electrónicas o en papel de la Ley Sinde-wert

modelo electrónico

Este de la izquierda es el modelo para el procedimiento de salvaguarda de los derecho de propiedad intelectul al que se puede acceder en la sede electrónica del ministerio.

Quiero notar que quienes utilizan el medio electrónico disponen de muchos más apartados que rellenar y en particular los relacionados con la exigencia de responsabilidad en relación a los artículos 16 y 17 de la LSSICE.

modelo en papel

Llama poderosamente la atención esta posiblidad de señalar la responsabilidad de intermediarios como los prestadores de servicios de alojamiento (artículo 16 LSSICE) y de los prestadores de servicios de enlaces o búsquedas (artículo 17 LSSICE), cuando se supone que el responsable de la vulneración debe ser un prestador de servicios directamente y que la intervención de estos es meramente instrumental y que contra ellos no se dirigía directamente la ley, dado el propio tenor literal de la misma.

Hay que recordar que no estamos ante un procedimiento que establezca responsabilidad alguna frente al prestador (excepto que este retire el contenido y así se declare vulnerador de la propiedad intelectual) por lo que las menciones a la responsabilidad de los intermediarios no tendrían sentido en este momento.

En este sentido la Ley es clara ya que el 158.4 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que:

"La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información [...]"

La responsabilidad de la LSSICE no establece que si el prestador de servicios no atienda un requerimiento de retirada sea él quien vulnere, sino que se le puede hacer responsable de la vulneración que un tercero comete.

Creo que se confunde aquí responsabilidad con acción, que son dos cosas bien diferentes.

Y creo que en este procedimiento el señalar o aportar estos datos no deberían tener ningún tipo de eficacia, pues como digo, son datos que quedan al margen del objeto de la norma. Excepto que lo que se quiera es contribuir a generar más inseguridad a estos prestadores de servicios.

En el fondo, lo que subyace a mi entender, es el intento de meter con calzador a los prestadores de servicios de web de enlaces, algo que ya se denunció desde el inicio del procedimiento que no cabía con esta reforma y que incluso se rechazó por el Consejo General del Poder Judicial del Borrador de Reglamento que examinó.

Esto es, se dieron cuenta de que la ley que aprobaron no servía para ir contra webs de enlaces y tratan de colarlas en el procedimiento como sea.

Además, en las instrucciones que se ofrecen en el modelo en papel, en el apartado de instrucciones sólo se habla de la responsabilidad de los prestadores del artículo 17 LSSICE, (buscadores y enlaces) pero en el modelo electrónico se incluye también a los del artículo 16 LSSICE (alojamiento de datos, foros, comentarios, etc), con lo que el alcance peligroso del procedimiento se amplía mucho más.

Recordar que la previsión de la Orden Ministerial que obliga a las personas físicas que sean responsables de un servicio de la sociedad de la información que vulnere la propiedad intelectual a utilizar medios electrónicos es contraria a la Ley 11/2007 de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que permite elegir la forma de relacionarse con la administración (artículo 27):

"Los ciudadanos podrán elegir en todo momento la manera de comunicarse con las Administraciones Públicas, sea o no por medios electrónicos, excepto en aquellos casos en los que de una norma con rango de Ley se establezca o infiera la utilización de un medio no electrónico. La opción de comunicarse por unos u otros medios no vincula al ciudadano, que podrá, en cualquier momento, optar por un medio distinto del inicialmente elegido."

Cierto es que el apartado sexto del mismo artículo establece una excepción, pero ella no se aplica a personas físicas individuales, sino a colectivos como asociaciones, siempre que dispongan de los medios oportunos:

6. Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.

Así como vemos, a quienes elijan el procedimiento en papel tienen diferencias notables en lo que a su petición se refiere con respecto a quienes lo piden telematicamente, supongo que sabiendo que estos últimos lo tienen preparado de una determinada manera en connivencia con el Ministerio.