La policía no es tonta, o porqué se habló de "cúpula" en la operación Anonymous

A finales de la semana pasada se hizo pública la detención de varias personas relacionadas, según la versión policial, con varios ataques de denegación de servicio a sitios web y en particular a la web de la junta electoral central el 18 de mayo y un intento de ataque a las webs de varios partidos políticos el 20 del mismo mes.

En la rueda de prensa que la policía ofreció para explicar los detalles de la operación, en todo momento los portavoces hiceron constantes referencias a Anonymous como una organización criminal y no tanto como si estuviesen persiguiendo un simple delito de daños. En particular fue especialmente reseñable la mención a la desarticulación de la cúpula de la organización Anonymous en España. 

De hecho, en su nota de prensa, en todo momento se habla de organización.

Cualquiera que dedique 5 minutos a investigar sobre Anonymous sabe perfectamente que algo así no existe, que el movimiento (o el sentimiento) que está tras Anonymous no está encabezado por nadie y que no hay una cúpula.

Ello motivó las chanzas y los comentarios jocosos sobre la idea de desarticular algo que por su propia naturaleza no existe. En particular el hastag #cupulasinexistentes tuvo gran predicamento.

Incluso medios internacionales han mostrado cierta sorpresa ante el uso de este lenguaje.

Sin embargo existe una razón jurídica que motiva el empleo de esas palabras en la rueda de prensa. 

No me refiero a intentos de manipulación de la opinión pública o intentos de generar un nuevo enemigo con el que amedrentar en internet, son razones puramente jurídicas relacionadas con la propia investigación y en particular con un escollo importante de la misma, la Ley 25/2007 de Conservación de Datos.

Como ya expresé en su momento, perseguir a alguien por los delitos de denegación de servicio se enfrenta al problema de que no se puede identificar a quien está detrás de una dirección IP porque el delito de daños del artículo 264.2 no es un delito grave, ya que la pena es inferior a 5 años de prisión.

La policía trata de buscar la manera de elevar el nivel del delito para saltarse la limitación legal, razón por la que intenta reconducir todo lo que tenga que ver con Anonymous la consideración de estar ante un delito de pertenencia a una organización criminal.

Hay que tener en cuenta que este delito se regula en el artículo 570 bis y establece que:

"1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos;"

Como vemos, si se considera que Anonymous es una organización criminal, el impedimento para identificar a quienes están detrás de los ataques desaparecería, ya que las penas son superiores a los 5 años de prisión y por lo tanto estaríamos ante delitos graves.

El problema que sigue existiendo, más allá de poder demostrar que los detenidos tenían alguna responsabilidad en los ataques o que eran ellos quienes constituyeron, organizaron, dirigieron o coordinaron, es el difícil encaje de Anonymous en el concepto de organización criminal, que el propio Código Penal define como:

"A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas."

Considerar que en Anonymous, y en los detenidos, se dan estas notas es mucho considerar y es algo que la policía deberá acreditar ante el juzgado.

Pero analizado con perspectiva jurídica considero que esta debe ser la razón de que la policía utilizase ese lenguaje en la rueda de prensa y, como vemos, tiene una finalidad eminentemente jurídica y práctica, al margen de que al ojo no informado pueda parecer que lo de cúpula era un chiste o una broma de mal gusto.

Responsabilidad penal por comentarios en medios digitales, caso salamanca24horas.com

El pasado 4 de febrero, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca resolvió mediante Auto la inadmisión a trámite de la querella presentada por delitos de injurias y calumnias contra un particular y contra el periódico digital "Salamanca24horas.com"

Aunque en la resolución no se explicita, la querella se dirige un particular y entiendo que como responsable del espacio en la web del periódico digital, ya que en un momento de la misma se refiere a la responsabilidad solidaria del diario.

Respecto de este particular, entendiendo que es el responsable de la noticia o moderador de un foro concreto, el juzgado señala que:

"No existe responsabilidad penal imputable a Antonio al no concurrir en el mismo ni el dolo ni la imprudencia exigidas en el artículo 5 del Código Penal, puesto que los comentarios insertados por los usuarios particulares con nick"Largo" el 8 de noviembre de 2010 a las 22:38 horas, con nick"Chipiron" el 9 de noviembre de 2010 a las 9:59 horas, con nick" Pulpo" el 9 de noviembre de 2010 a las 21:29 horas, y con nick" Santo" el 9 de noviembre de 2010 a las 21:42 horas (folios 9 y 10 de autos), son única y exclusivamente comentarios remitidos por uno o varios ciudadanos particulares a un foro de opiniones libre, siendo únicamente imputable penalmente a ese o esos ciudadanos particulares el contenido de sus comentarios, y no al titular responsable de la página web que únicamente ha puesto a disposición del público en general la posibilidad de insertar comentarios."

Resulta base para declarar la ausencia de responsabilidad penal del administrador de la web la ausencia de dolo o imprudencia, tal y como señala el artículo 5 del Código Penal, precepto que, en mi opinión, está siendo infrautilizado para evaluar la responsabilidad penal en materia de comentarios de terceros en la web, y que señala una vía para mitigar el alcance extensivo que el concepto de conocimiento efectivo puede desplegar a raíz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esta aplicación del artículo 5 supone que sigue siendo necesaria una actitud de conocimiento del contenido lesivo por parte del responsable de la web, pero a su vez evita que sin una forma de adquirir ese conocimiento (bien directo, bien indirecto) se pueda llevar al ámbito penal al administrador de una web por los comentarios de terceros.

Eso sí, la vía civil no tendría este impedimento, aunque seguiría siendo necesario poder hacer derivar la responsabilidad, tal y como el propio Auto señala en su fundamento noveno:

"Todo ello, sin perjuicio del derecho del perjudicado Valeriano a ejercitar ante los órganos de la Jurisdicción Civil las acciones de protección del Honor, de la Intimidad Personal y Familiar, y de la Propia Imagen que, al amparo del artículo 7, apartado 7, y artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, le pudieren corresponder, ante la posibilidad de que Antonio y el periódico digital"Salamanca24horas.com" no hubieren adoptado todas las medidas a su alcance para evitar la publicación y divulgación de los comentarios insertados en la página web, lo que, en su caso, habrá de ser valorado por el Juzgado de Primera Instancia correspondiente."

Y sobre la responsabilidad del periódico digital "salamanca24horas.com" entiende el juzgado que no es aplicable lo previsto ni en el artículo 120 ni en el 212 del Código Penal, artículos que regulan la responsabilidad del medio de comunicación como empresa en supuestos penales (el primero en el caso general y el segundo en el supuesto específico de la injuria), puesto que:

"[...] los comentarios insertados libremente por ciudadanos ajenos a la empresa no constituyen un artículo del periódico digital redactado por un trabajador del mismo y sometido a la esfera de responsabilidad del periódico digital [...]"

Hay que tener en cuenta que la querella se dirige también contra el medio como empresa, aprovechando la modificación del Código Penal que ha supuesto la posibilidad de exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas,  y por esa razón el juzgado no valora la aplicación del mecanismo del artículo 30 CP que sí ha sido habitual para los comentarios de terceros en medios de comunicación.

Por esas razones, entiende el juzgado que no puede perseguirse a los querellados, que los únicos a los que podría exigirse responsabilidad penal por los comentarios es a los autores de los mismos, esto es a los usuarios "Largo" (8 de noviembre de 2010 a las 22:38 horas), el nick"Chipiron" (9 de noviembre de 2010 a las 9:59 horas), nick"Pulpo" (9 de noviembre de 2010 a las 21:29 horas), y nick"Santo" (el 9 de noviembre de 2010 a las 21:42 horas).

El problema, evidentemente, surge con la imposibilidad de identificar a estos usuarios, de los que no se puede conocer otros datos que ese nick y la dirección IP desde la que remitieron los comentarios.

El juzgado considera que no se puede desplegar instrucción penal sin incurrir en vulneración del derecho fundamental a la intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones. Así, el Auto se remite a la Ley 25/2007 de conservación de datos, en particular a sus artículos 1, 3.1.e y 6, que señalan que los datos de identificación de un usuario en la red sólo pueden ser cedidos cuando:

"les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal"

Y por ello señala que:

"Es decir, el legislador ha establecido que el derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones y conexiones a través de internet únicamente cede su preferencia constitucional cuando se investiguen delitos castigados con pena superior a los cinco años de prisión."

Razón por la que, teniendo en cuenta las penas fijadas para los delitos objeto de querella, el juzgado no puede sino calificar la infracción como menos grave "lo que impide otorgar ninguna autorización judicial para descubrir las IP de conexión de los usuarios particulares que redactaron los comentarios, al revelarse desproporcionada la intromisión en el derecho fundamental en relación con el carácter"menor grave" del tipo penal investigado, debiendo acudirse a otros medios de investigación que no sean lesivos de derechos fundamentales."

Por lo anterior se decreta la inadmisión de la querella y el sobreseimiento libre en lo que a la persona física y al medio digital se refiere, y el sobreseimiento provisional al no poder identificarse a los autores de los comentarios, a la espera de que se obtengan pruebas de la identidad de los autores, cosa ciertamente improbable.

Es evidente el valor menor del Auto por provenir de un juzgado de instrucción, pero, a mi juicio, contiene buenos fundamentos y una correcta aplicación de una de las leyes menos observadas por los responsables públicos, como es la Ley de Conservación de Datos.

Además recuerda la necesidad de aplicación del artículo 5 del Código Penal para la exigencia de responsabilidad penal en el ámbito de internet, lo que como he señalado, mitiga ese miedo a una excesiva extensión del concepto de conocimiento efectivo.

Presentación sobre la ley sinde su aplicación y sus problemas prácticos

Acompaño la presentación realizada para el curso sobre Derecho del Entretenimiento organizado en el IE Law School sobre la Ley Sinde.

Se describen las modificaciones legales que supone, el alcance de las mismas, el procedimiento previsto por la normativa (a resultas de la aprobación definitiva del Reglamento de desarrollo) y las cuestiones que plantean problemas para su aplicación práctica o su entrada en nuestro ordenamiento jurídico.

Aplicación Ley Sinde

Reflexiones sobre el acuerdo de la Junta Electoral Central

Amanece un día 20 de mayo y lo hace con la noticia de que la Junta Electoral Central (JEC) prohíbe las manifestaciones y reuniones durante los días 21 y 22 de mayo, por coincidir con la jornada de reflexión y la jornada de elecciones municipales y a varias comunidades autónomas.

Anoche, tras conocerse la resolución (pdf), la primera reacción, comprensible, fue la de rechazo e incomprensión. Pero a la luz del día y tras revisar su contenido, creo que es necesaria una reflexión sobre el alcance y contenido de la Resolución, pues creo que hay base jurídica para que las acampadas sigan.

Más allá de la compentencia o no de la JEC sobre la materia (si esto es o no un acto de campaña o en campaña) lo cierto que el acuerdo adolece de cierta falta de motivación. Esto es, que no se razona y no se aportan los criterios suficientes para poder conocer las razones jurídicas tras la decisión, al menos desde un punto de vista de probar los hechos a que se refiere la misma.

Es muy importante señalar que la JEC tiene como misión, de acuerdo a la Ley Orgánica 5/1985, la de:

"Unificar los criterios interpretativos de las Juntas Electorales Provinciales y, en su caso, de Comunidad Autónoma en la aplicación de la normativa electoral."

Y por lo tanto su actuación en este caso es la de aportar un criterio interpretativo para que las Juntas Electorales Provinciales resuelvan cuando, como en este caso, hay disparidad de criterios de una forma homogenea.

Así, tras analizar algunos aspectos sobre el derecho de reunión y el régimen electoral, y los límites y conflictos entre ambos derechos, llega al punto 7 del Acuerdo, que contiene la clave del mismo.

Dice este apartado 7º:

"En los días de reflexión y votación nuestra legislación electoral prohíbe realizar acto alguno de propaganda o de campaña electoral (artículos 53 y 144.1.a) de la LOREG). Así mismo el día de la votación prohíbe formar grupos susceptibles de entorpecer, de cualquier manera que sea, el acceso de los locales electorales, así como la presencia en sus proximidades de quienes puedan dificultar o coaccionar el libre ejercicio del derecho del voto (artículo 93 de la LOREG). Todas estas medidas legales están destinadas a garantizar el ejercicio con plena libertad del derecho fundamental de sufragio reconocido en el artículo 23 de la Constitución, como se declara en reiterada jurisprudencia cosntitucional. En el presente caso, esta junta estima que con independencia de la calidad de los sujetos la petición de emisión de voto a favor de candidaturas concurrentes a un proceso electoral, así como la invitación a excluir a cualquiera de esas candidaturas en el ejercicio del derecho de voto es un comportamiento no acorde a las previsiones de la Ley Electoral y que excede del derecho de manifestación garantizado constitucionalmente”.

Por lo tanto, lo que se prohíbe son las concentraciones en las que o bien se impida el acceso a colegios electorales o bien que se pida el voto para una candidatura o que se pida que no se vote a determinadas opciones.

Por esa razón es por la que la JEC acuerda comunicar a todas las Juntas Provinciales que las concentraciones a las que se refieren las consultas elevadas son contrarias a la legislación electoral desde las 0 horas del sábado hasta las 24 horas del domingo.

Ahora bien, son las Juntas Electorales Provinciales quienes tienen que valorar la situación, de acuerdo a las solicitudes presentadas y a los hechos que les consten sobre el desarrollo de las concentraciones a los efectos de verificar si efectivamente en las mismas se dan esos supuestos invalidantes.

Si en las concentraciones no se pide el voto para nadie, ni que se deje de votar a nadie y tampoco se impide el acceso o ejercicio del derecho a votar entiendo que la prohibición no sería compatible con el Acuerdo de la JEC.

Es posible, pero es mera especulación puesto que como digo el Acuerdo no aporta todos los datos, que la JEC haya focalizado su atención en un párrafo del escrito que los compañeros Javier de la Cueva y David Bravo, con buen criterio, pusieron a disposición de los acampados un texto al objeto de regularizar la situación de ocupación de la calle y ejercicio del derecho de reunión según la Ley Orgánica 9/1983.

En dicha solicitud se señala que el objeto de las concentraciones era:

Objeto de la misma. El objeto de la reunión es tratar por parte de  los ciudadanos los problemas de corrupción de la clase política, la reivindicación de una democracia real y la denuncia del bipartidismo imperante con su consecuente desafección de la ciudadanía con la clase política.

Quiero suponer que esa sea la razón jurídica, aunque me parece absolutamente desproporcionada si es la base de la prohibición, puesto que el civismo con que se están desarrollando, así como la ausencia de mensajes políticos contra una u otra opción política son evidentes.

Lo que procedería, en buena lógica y respeto al principio de interpretación favorable de los derechos fundamentales es que, al menos, las Juntas Electorales Provinciales que deban interpretar las solicitudes con base en el Acuerdo de la JEC lo hagan con informes de las delegaciones del Gobierno sobre la situación real de las acampadas y las acciones concretas que en las mismas se puedan estar desarrollando.

Sinceramente creo que hay margen jurídico, y razones jurídicas al margen de las políticas o de conveniencia, para permitir aquellas acampadas que respeten los parámetros señalados por la JEC.

¿Va Portugal a prohibir las licencias Creative Commons?

¿Va Portugal a prohibir las licencias Creative Commons?

Entiendo que el titular es llamativo y que será difícil cambiar la impresión de una noticia tan "asombrosa", pero lo cierto es que el artículo de Mind Booster Noori es erróneo en sus conclusiones, al menos en con los datos que ofrece en el mismo.

Resulta que en Portugal se está reelaborando la copia privada.

Como conocemos perfectamente en España, la copia privada exige el establecimiento de una compensación para los autores, lo que conocemos como canon digital.

Esta compensación se define en el artículo 25 de la LPI:

"1. La reproducción realizada exclusivamente para uso privado, mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales, originará una compensación equitativa y única por cada una de las tres modalidades de reproducción mencionadas [...]"

Veamos lo que dice la propuesta portuguesa:

"Article 3, point 1 - The authors have the right to the perception of a compensation equitable for the reproduction of written works, in paper or similar support, for instance microfilm, photocopy, digitalization or other processes of similar nature."

Aunque la redacción difiere, sirve para valorar que realmente estamos ante el cumplimiento de tener una compensación a que las reproducciones se puedan realizar sin necesidad del permiso del autor.

Igualmente nuestro artículo 25 dice:

"Este derecho será irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes."

Y la propuesta portuguesa:

Article 5 (Inalienability and non-renunciability) - The equitable compensation of authors, artists, interpreters or executives is inalienable and non-renunciable, being null any other contractual clause in contrary.

Esto es, no hay diferencias importantes entre una cosa y otra.

En el contexto de una reforma sobre la copia privada, entender que la reproducción efectuada como esa copia se refiere al derecho de reproducción en general es un error, señalar que el carácter irrenunciable del mismo  impide que el autor disponga de su obra es absurdo, y colegir que esa modificación podría alterar el status de Creative Commons en Portugal es un dislate.

Y la prueba más palpable de ello es que la regulación propuesta en Portugal , al menos en los artículos a los que se refiere el bloguero, existe en España y en ningún caso se ha deducido que ello suponga la ilegalización de Creative Commons u otra forma de licencia.

No puedo discutir cual es la opinión del Ministerio Portugués sobre Creative Commons, pero lo cierto es que esa propuesta, en el contenido publicado, sólo conduce a una respuesta al título del post, NO.