Como cerrar un negocio (administrativamente) gracias a la Propiedad Intelectual

Es necesario conocer una serie de experiencias para entender el porqué del contenido de la redacción del anteproyecto de la  Disposición Final Primera de la Ley de Economía Sostenible. Porque ese redactado tiene su origen en algo que están haciendo con gran éxito algunas empresas en connivencia con la administración para expulsar del mercado productos que no les interesa que se comercialicen, a pesar de que no han sido ni prohibidos ni declarados ilegales por los jueces.

Sabiendo que la justicia es lenta y que, además, los jueces no dan la razón a las tesis de las empresas se trata de impedir que el producto o servicio no llegue al mercado y el responsable del mismo se agote y lo abandone, de tal forma que se consiga el resultado deseado.

En el mundo real esto sucede en las aduanas.

Los chips para consolas se producen en China o en cualquier otro país de Asia.

Por lo tanto para su entrada en la Unión Europea deben cumplir con el trámite de pasar la correspondiente aduana.

La Unión Europea adoptó el Reglamento (CE) n° 1383/2003 del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativo a la intervención de las autoridades aduaneras en los casos de mercancías sospechosas de vulnerar determinados derechos de propiedad intelectual y a las medidas que deben tomarse respecto de las mercancías que vulneren esos derechos.

Dicho Reglamento establece que puede retenerse en la aduana una mercancía cuando las autoridades sospechen que estas pueden vulnerar derechos de propiedad intelectual.

Atención a lo de sospechen, puesto que es la clave del asunto. Es decir, no es necesario que haya una certeza, sino que la mera sospecha es suficiente para actuar.

La actuación consiste en detener la mercancía y avisar a la persona que, a juicio de la administración, puede ser la interesada.

La empresa interesada tiene un plazo para exponer lo que considere a la aduana acerca de esa mercancía y recabar información sobre el contenido y el destinatario de la misma.

Según el reglamento son mercancías falsificadas aquellas que reproducen la marca de una empresa y copias piratas las que copian el diseño industrial de un producto concreto o la propiedad intelectual o mercancías que vulneren patentes.

En general los chips de las consolas ni copian las marcas ni incluyen propiedad intelectual, ya que las tarjetas vienen vacias. Lo único que podría discutirse es el tema de la copia del diseño industrial, pero como han señalado las resoluciones judiciales, ello es así porque sino no podría insertarse en el espacio destinado, de otra forma es imposible utilizar el hardware fuera de los límites que marque el fabricante.

En el plazo de 10 días la empresa interesada deberá acreditar que ha iniciado el procedimiento para demostrar la vulneración de sus derechos (artículo 13 Reglamento 1383/2003), siendo aquí cuando entra en juego la lentitud de la justicia.

El titular interesado entonces aporta una denuncia por la vía penal, porque si lo hiciese por lo civil y desetimase su demanda hay riesgo de que sea condenado en costas, con lo que la mercancía queda en la aduana a la espera de lo que se resuelva  en el procedimiento penal, lo que en sitios como Madrid puede llevar más de un año.

Además, desde ese momento la empresa importadora ve como se le revisan todas las importaciones en aplicación de un filtro por CIF de importador, con lo que si vuelve a comprar mercancías estas son nuevamente detenidas en la aduana.

Y digo que se aporta la denuncia, no es necesario que el juzgado adopte ninguna medida cautelar o la incautación de los bienes, basta con la mera denuncia, que no prejuzga nada, para que la administración retenga las mercancías. Es por lo tanto una decisión puramente administrativa.

Por lo tanto el importador se queda fuera del mercado durante un tiempo indeterminado, viéndose abocado a iniciar otra actividad diferente, a pesar, como decía, de que por el momento los chips se consideran legales por los jueces, si bien las autoridades administrativas no comparten ese criterio, en claro acuerdo con los titulares de derechos.

Analizada la experiencia desarrollada desde la aplicación de este Reglamento, es fácil deducir que lo que se pretende con el anteproyecto de ley va en la misma línea y sigue esa orientación, que la administración cierre el mercado de tal forma que se mantenga la situación durante un tiempo en favor de determinados interesados, a pesar del criterio del interprete jurídico predeterminado.

De momento se cierra el negocio, despues ya te dará la razón la justicia.

Esta es la experiencia del mundo real que ahora quiere llevarse a la web. Por si no lo sabían. Ahora ustedes decidan si debemos fiarnos...

Creative Commons no es lo bastante "experto" para el Congreso

Ha sido un complicado mes de diciembre en lo que a la regulación de la Propiedad Intelectual en España se refiere, y se promete un, todavía más apasionante año 2010, con la presidencia española de la Unión Europea y la necesidad de complacer a los Estados Unidos en esta materia.

Al tiempo que el Gobierno se proponía elevar la categoría de protección que merecía la propiedad intelectual para igualarla a la seguridad nacional, la salud o la protección de la infancia en una ley que se suponía para otras cosas, el Congreso lleva meses recopilando información y solicitando opiniones sobre la necesidad o no de una reforma de la Ley de Propiedad Intelectual.

Que el Gobierno prentenda introducir modificaciones en una norma mientras estan realizándose estudios para su cambio por el poder legislativo ya mereció el severo reproche de la diputada por CIU, en el Congreso, Montserrat Surroca, el pasado sábado en el programa de TVE "Parlamento", reproche al que es lógico sumarse, a pesar de las explicaciones que en el mismo espacio ofreció Lourdes Muñoz.

Pues bien, ahora que al parecer se refuerza la idea de que, si bien el texto puede que se modifique, los interesados dan por hecho que se van a cerrar, de alguna manera, las webs de descargas, se anuncia extra oficialmente y sin ninguna trasparencia que se van a recibir en el Congreso a 24 expertos que ayudarán a sus señorías en la reflexión sobre si debe reformarse la Ley de Propiedad Intelectual y en qué sentido.

Aunque como digo, no se conoce la identidad de todos los llamados, la prensa ha publicado que entre los interesados estarán la Unión de Televisiones Comerciales Asociadas (UTECA), la patronal de la industria discográfica (Promusicae), la Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos (FORTA) y también se anuncian representantes de operadoras y usuarios.

Al leer aquello y teniendo en cuenta que dudo mucho que se excluyan a las Entidades de Gestión, en España son 8, hay una amplia representación de una serie de posiciones que son ya conocidas y que en general no representan a los autores.

Sin embargo confiaba en que se abriese el espectro del debate para otras posiciones y en particular que se invitase a Creative Commons como organización en España. Sin embargo confirma su responsable en España que no ha sido invitado en la lista de correo cc-es.

Porque guste o no, lo cierto es que Creative Commons es uno de los principales actores en la relación entre internet-cambio cultural y propiedad intelectual y acumula una amplia experiencia de más de 5 años en el estudio, análisis y propuestas en favor de los autores.

Recordemos que España es líder mundial en la adopción y uso de las licencias, que existe una amplia formación en la materia así como uno de los colectivos de internautas más activos y sin embargo se excluye del debate a este actor privilegiado como es Creative Commons.

Francamente no lo entiendo, porque no se pide que se haga la reforma de una determinada manera, sino que al menos se escuche lo que se puede aportar. Y algo en lo que se puede aportar, en lo que podemos ser vanguardia mundial, es precisamente esto.

Es curioso como en la noticia del diario Público no se cita a entidades de defensa de los autores y sí de entidades que velan por los derechos de los intermediarios o inversores.

Como contrapunto Creative Commons aporta herramientas para el autor, para que pueda decidir qué hacer con su obra, sin verse sometido a las decisiones de terceros, sin embargo parece que su voz y su experiencia no sirve. La voz de los autores no cuenta... lamentable.

Asistimos, en mi opinión, a un error importante pues es mucha la experiencia que puede aportar esa institución desde posturas respetuosas con la Propiedad Intelectual y el derecho.

"Creative Commons al Congreso ya"

Microsoft, el plan escuela 2.0 y la Ley de Competencia Desleal

Se ha conocido el acuerdo del Gobierno de España con Microsoft para ofrecer su sistema operativo a las aulas educativas españolas por un precio de 8 €uros la licencia.

Supongo que la razón de ofrecer un precio tan reducido debe estar en la voluntad de contribuir a la educación de los escolares y que tengan acceso a las herramientas informáticas adecuadas para su futuro. Si es que son tan buenos estos de Microsoft....

O puede ser que en un momento de crisis, ante la madurez que estan adquiriendo los sistemas basados en Linux, Microsoft sigue necesitando que el estado les forme gratis a los futuros usuarios y compradores de sus productos. ¿O qué padre no le pondría al hijo en casa los mismos medios que tiene en la escuela?

Sea como fuere, la anunciada medida plantea, en mi opinión, algún punto de choque con la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, (amen de otras contradicciones con los programas electorales, etc., pero que quedan al margen de la temática de este blog:)

Si tenemos en cuenta que la Ley de Competencia Desleal (LCD), artículo 1, establece que:

"La presente Ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal."

Siendo actos de competencia desleal aquellos que se realizan en el mercado y con fines concurrenciales, esto es, cuando el acto se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.(artículo 2)

Pues bien es evidente que el acuerdo interfiere en el mercado y el acto es objetivamente idóneo para asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones de los productos de la empresa, ya que pretende formar a los escolares en un determinado producto frente a otros de la competencia, para ello se prevalen de una rebaja en el precio de venta al público que se cifra en el 90%.

Además la LCD es de aplicación a los actos de competencia desleal que produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el mercado español, es decir que trasciendan el interés de una única provincia, por ejemplo, como es el caso.

Tenemos que la conducta desleal, de acuerdo a la LCD, es la venta muy por debajo del precio de mercado. Y si observamos el contenido del artículo 17 se señala, en primer lugar que la fijación de precios es libre, para a continuación matizar que:

"2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
   
2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
   
3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado"
   

Parece evidente en este caso que la estrategia de ofrecer un producto con un 90% de rebaja parece formar parte de esta estrategia para motivar la desimplantación del Software Libre por las escuelas y eliminar del mercado al Software Libre.

Supongo que se ofrecerán todo tipo de explicaciones y enrevesadas argumentaciones para poder sacarlo del ámbito de aplicación de la norma, pero lo cierto es que la medida plantea varios problemas, aunque sin duda los menores son los legales.

Las descargas y la muerte del Estado de Derecho (II parte)

En el anterior artículo me limité a señalar la situación producida tras la difusión del proyecto de Ley de Economía Sostenible y sus previsiones acerca de las modificaciones relacionadas con la propiedad intelectual.

Creo que ha pasado el tiempo, los actores se han quitado algunas caretas y es posible vislumbrar algunos peros en este proyecto, que en mi opinión no justifica la desmesurada reacción que se ha producido, pero que no debería tener un futuro en nuestro estado de derecho.

En abril de este mismo año al hilo de la primera parte de este sainete, ya me mostré indignado acerca del acuerdo con los operadores de telecomunicaciones que se anunció por la colación para cortar el acceso a determinadas páginas de internet, en particular las de enlaces y descargas.

Pues bien, si era evidente que aquello no podía ser, puesto que dejar la decisión de qué páginas puedo visitar yo o no, y más aún fuera de todo procedimiento reglado, era la renuncia a todo estado de derecho, se nos ha presentado ahora la versión mejorada, o 2.0, de aquel acuerdo.

Es decir, si es intolerable que lo hagan las empresas por su cuenta y riesgo, démosles un marco jurídico, pero tampoco que sea el mismo que a los ciudadanos de a pie.

Lo que sigue siendo intolerable.

En aplicación de esta lógica que se esconde tras la Ley de Economía Sostenible, ¿no sería mas sensato que el Ministerio de Vivienda crease una comisión con bancos y constructoras para que ante el impago de una letra de la hipoteca pudiesen desalojarse de sus casas a los morosos? ¿O que si alguien no paga la renta u ocupa una vivienda, sea expulsado automáticamente sin más? Luego, en los "veloces" juzgados de los que disfrutamos ya se verá si tenía razón o no, pero de momento en la calle...

El ejemplo es exagerado, lo sé y los derechos en conflicto en cada caso diferentes, pero la lógica subyacente es similar.

Conseguir por la vía rápida lo que los amigos quieren.

Yo no estoy en contra de que la administración en ejercicio de sus competencias legalmente establecidas pueda cerrar una web, igual que me parece normal que se cierre una tienda que vende medicinas ilegales en nuestro país.

No todas las web son, per se, objeto de derechos constitucionales protegibles, como la libertad de expresión e información y por lo tanto veo bien que se sometan a determinadas reglas, que en caso de incumplirse den lugar a su cierre.

Lo que no me parece bien del proyecto presentado es que la propiedad intelectual quede al mismo nivel que los otros bienes jurídicamente protegidos actualmente en la LSSICE.

Esto es, según el artículo 8:

1. La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
   
2. La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
   
3. El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y
   
4. La protección de la juventud y de la infancia.
   

Cuestiones todas estas que llevan en la Ley desde hace varios años y a nadie ha preocupado su permanencia en la misma.

Así la primera pregunta que debe realizarse el legislador es , ¿merece la propiedad intelectual el mismo nivel de protección que esos otros bienes jurídicos protegidos? ¿Deben quedar en un nivel de protección igual el resto de las propiedades?

Si la respuesta es afirmativa a ambas cuestiones, el poder judicial verá disminuido considerablemente el número de asunto, al menos a priori, pero será la administración quien deba lidiar con ellos. El ejecutivo como primera barrera antes del judicial, y por ahí se nos diluye la división de poderes.

En mi opinión, como decía, es desafortunado incluir a la propiedad intelectual en esa categoría privilegiada y especialmente protegida. Es una burla al estado de derecho sustraer a la justicia, al menos a priori, la determinación de la ilicitud de una conducta y las consecuencias de ella en este ámbito. (Recordemos que esto sucede y se admite en el caso de Hacienda por ejemplo, osea que tampoco es tan extraño)

Pero esta es sólo mi opinión y puede acordarse que la propiedad intelectual merece ese privilegio.

En ese caso, lo siguiente que queda plantearse es ¿si es necesaria la reforma propuesta para alcanzar la finalidad declarada?

Según las declaraciones públicas lo que se pretende es cortar el acceso a las páginas que infrinjan derechos de propiedad intelectual. Pero eso ya se consigue con la actual Ley de Enjuicimiento Civil, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con la Ley de Propiedad Intelectual. No hace falta nada más.

Por lo tanto existen instrumentos jurídicos al alcance de quien se siente lesionado en sus derechos para protegerse y evitar, aunque sea cautelarmente, la producción de un mayor daño.

Es decir, esta reforma carece de sentido en su configuración actual, de acuerdo a los fines declarados.

Otra cosa es que lo que se pretenda es obtener la razón legal cuando no se ha obtenido la judicial. Y eso es una burla al sistema jurídico intolerable, pero que ya pasó con el tema del canon en los discos duros, por ejemplo.

Si a pesar de lo anterior se considera necesaria esta reforma, hay que preguntarse si las medidas propuestas son adecuadas.

La redacción del artículo 8 es nefasta en este sentido. Recordemos que dice:

"1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación[...]"

Esto significa que no sólo es punible la vulneración de esos principios sino la potencialidad para vulnerarlos.

Si el propio concepto de vulneración da para estudios doctrinales, la mera mención a la potencialidad produce escalofríos sobre las posibilidades interpretativas que se ponen en manos de Ministerio de Cultura.

Osea, que si la Sección Segunda se marca un criterio sobre lo que es o no potencialmente, con independencia de si efectivamente lesiona o no, este prevalece.

Pensemos en los estudios que demuestran que el P2P beneficia ciertos modelos de explotación de las obras, como los conciertos, frente a otros, la venta de soportes físicos.

Esto es peligroso sobre todo si se ponen a cerrar webs que desde el punto de vista estrictamente legal no lesionan los derechos del autor, ya que ni comunican, ni reproducen, ni distribuyen ni trasforman las obras, como sucede en las webs de enlaces y los juzgados así lo consideran.

Es decir, pone en manos de interesados la facultad de interpretar una norma y de aplicar una sanción directamente.

Si se decidiese seguir adelante con este proyecto, al menos si que debería quitarse esa mención a la potencialidad, puesto que es más la inseguridad que genera que la certeza que produce.

Por ello, en mi opinión, este proyecto debería acabar su vida útil aquí, sin más necesidad, no lo veo ni adecuado ni oportuno ni necesario.

Pero tampoco puedo suscribir íntegramente el manifiesto que circula y que tan buena acogida ha tenido, creo que contiene algunas imprecisiones y errores que lo invalidan como texto íntegro, aunque me alegro de ver esta vitalidad recuperada en la blogosfera.

Proyecto de Ley de Economía Sostenible y los cortes de internet

Resulta que los avisos de la comisaria Reding, que advirtió a España de que una ley para cortar el P2P iría contra las modificaciones aprobadas por el Parlamento Europeo, si tenían algo de verdad

Pues bien, ella lo dijo, y nadie sabía en su momento a qué se refería, causando gran confusión, por el proyecto de Ley de Economía Sostenible presentado por el Gobierno y conocido publicamente ahora.

Está disponible en este enlace (pdf).

Pues bien, según el proyecto se modifica el artículo 158 de la LPI para dotar a la comisión de Propiedad Intelectual, compuesta de dos secciones y formada por representantes de las entidades de gestión y de los usuarios, de competencias para adoptar las medidas del artículo 8 de la LSSICE:

"4. Corresponde a la Sección Segunda el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8, 11 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información."

Pero el artículo 8 también se modifica, introduciendo entre los principos que justifican la adopción de la medida de un corte del servicio estaría

"e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual."

A lo que se añade un párrafo segundo que definitivamente da la razón a los que denunciaban el riesgo de que el corte se pudiese decretar por un ente administrativo:

"2. Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Los prestadores estarán obligados a facilitar los datos de que dispongan."

Así la Comisión de Propiedad Intelectual se configura como un órgano competente y puede pedir los datos del responsable del servicio de la sociedad de la información. Y ya sabemos quienes forman parte del órgano competente.

Es verdad que los usuarios no deberían ser considerados prestadores de servicios de la sociedad de la información, pero fracasada la vía judicial contra las páginas de enlaces ahora parece que la estrategia es sustraerse a la acción de los juzgados y cortarles la conexión para que no puedan seguir facilitando los enlaces y acabar de esta manera. Hasta que se resuelva en el juzgado si son responsables o no pasará un tiempo, por lo que dificilmente se aguantará y muchas páginas cerrarán tras esto.

Ese es el problema que se genera con esta norma.

En principio contradice la Ley de Conservación de Datos 25/2007 (y la Directiva en la que asienta esta) pero si es compatible con la Directiva que resulta de la aplicación del "paquete telecom", en la medida en que las limitaciones a los cortes sólo se refieren para los usuarios finales y no para los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

La Ley de Conservación de Datos establece que:

"1. Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves"

Y los datos objeto de la ley son:

"art. 3.a.2 Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet:

           iii El nombre y dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de Protocolo de Internet (IP), una identificación de usuario o un número de teléfono."

Por lo tanto, de aprobarse el texto en su redacción actual, cosa que dudo, se estaría provocando un interesante conflcito normativo, aunque sólo afecta a los datos de los prestadores de servicios y no a los usuarios.

Razón esta por la que la comisaria Reding no tenía razón, pero por poco. Veremos como acaba todo esto.