martes, 28 de diciembre de 2010

Apuntes para la Reunión en la Academia de Cine

Sin los lectores de este espacio seguramente no me habrían invitado a exponer mis opiniones sobre la Ley Sinde el próximo jueves en la Academia de Cine, así que veo justo exponer públicamente el contenido de lo que pretendo que sea mi intervención, o al menos de la documentación de la que haré entrega a las personas que me han invitado (luego en una exposición oral siempre se dicen más o menos cosas).

De igual forma quiero aclarar que se me ha llamado y acudo en nombre propio, si bien entiendo que puedo exponer y explicar el descontento que existe con la norma desde una perspectiva jurídica en varios blogs y webs. Y de esa misma manera informo que ni percibo nada ni lo pretendo, más allá de conseguir un propósito que como ciudadano me interesa, que esa aberración jurídica que es la Disposición Final Segunda no salga adelante.

Mi intervención en este asunto es, o yo quiero que sea, meramente técnica, pues creo que es necesario aportar al debate instrumentos de análisis y reflexión precisos, más allá de modelos de negocio o alternativas. Pretendo tratar de exponer de manera clara y ordenada las razones para que desde la otra parte entiendan una parte del origen del rechazo a la ley. Espero conseguirlo y que sea utilizando los  medios adecuados.

Agradeceré especialmente cualquier comentario en lo que a su claridad, precisión y sencillez se refiere, puesto que a veces no es fácil hacer comprensibles cuestiones jurídicas.

Reunión Academia de Cine 30 de diciembre de 2010
  • 1. Derechos de los autores
A modo de introducción se debe saber que la ley de propiedad intelectual confiere básicamente cuatro grandes categorías de derechos de explotación a los autores.

Derecho de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación. Las cesiones de estos derechos a los productores, editores, etc. es lo que permite la inversión necesaria para la creación material de la obra.
  • 2. El problema legal de las páginas de enlaces.
Básicamente existen dos tipos de páginas de enlaces. Aquellas que almacenan en sus servidores las obras y los propios responsables las colocan allí; y aquellas páginas en las que los enlaces conducen a otras páginas web ajenas a las de los responsables o el enlace es el identificador de la obra en una red P2P.

En el primer caso las páginas web se cierran judicialmente sin mayor problema y sus responsables son puestos a disposición judicial. El tiempo en estos casos es el mismo que en cualquier otro procedimiento judicial.

En el segundo caso los procedimientos judiciales que se han iniciado han puesto de manifiesto que el hecho de enlazar a una obra, que se encuentra en un servidor ajeno al de la página web donde se encuentra el enlace, no vulnera ninguno de los derechos que reconoce la ley de propiedad intelectual.

Por lo tanto, al seguirse esta vía por parte de los abogados de los titulares de derechos, los jueces no pueden separarse de los derechos y definiciones de la ley de Propiedad Intelectual, siendo su respuesta coherente con el texto legal.

En este caso los infractores serían aquellos que colocan la obra en la red P2P o en el servidor y que luego proporcionan el enlace. Estos en general son simples usuarios y su identificación choca con las normas de protección de la intimidad, en particular con la Ley de Conservación de Datos.

Si no se puede establecer una relación entre quien sube la obra y el responsable de la web de enlaces no existe amparo legal para cerrar esta web.

En el análisis que hace el juez de estos asuntos es irrelevante la existencia de ánimo de lucro o no. No es objeto de discusión, simplemente se constata que no se realiza una conducta contraria a la ley.
  • 3. La Disposición Final Segunda o “Ley Sinde”: La Sección Segunda
La ley, de acuerdo a las declaraciones públicas de sus defensores, pretende conseguir el cierre de las webs de enlaces y además de manera rápida.

Se añade una Disposición Final a la Ley de Propiedad Intelectual asignando competencias al Ministerio de Cultura frente a la vulneración de la propiedad intelectual.
El Ministerio de Cultura, en el ámbito de sus competencias, velará por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información en los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.
Y para ello se creará la Sección Segunda, dentro de la Comisión de Propiedad Intelectual, con exactamente esa competencia subrayada en el párrafo anterior.

Pero esta comisión, que sólo actuará previa denuncia de parte, decidirá la retirada de los contenidos o la interrupción del servicio (el cierre de la web es una forma de interrupción) cuando se vulnere la propiedad intelectual. Por lo tanto, aquellas páginas que los jueces han declarado que no vulneran la propiedad intelectual no podrán ser cerradas por la Sección Segunda.
La sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o que haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial.
Destacar que no se refiere a un determinado tipo de servicio o página web en concreto, sino que la mención es a cualquiera que vulnere la propiedad intelectual. Por lo tanto puede ser utilizada no sólo contra páginas web de enlaces.
  • 4. La Disposición Final Segunda o “Ley Sinde”: La intervención judicial
Se ha puesto el acento en que el proceso es garantista porque interviene un juez que debe autorizar la medida a adoptar.

Acordada la medida por la Comisión, solicitará del Juzgado competente la autorización para su ejecución, referida a la posible afectación a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución. Es evidente que de esta manera se pretende sustraer al criterio judicial el análisis de si una conducta vulnera o no la propiedad intelectual.

Dada la importancia del tiempo se plantea un procedimiento ultrarrápido para la resolución de esta cuestión, en concreto cuatro días en los que se debe convocar a todas las partes ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo (que no es la Audiencia Nacional).

La decisión del juez sólo podrá autorizar o denegar la ejecución de la medida ya acordada por la Sección Segunda.
  • 5.La Disposición Final Segunda o “Ley Sinde”: Problemas jurídicos que justifican su modificación o retirada 
 El texto propuesto genera rechazo desde dos perspectivas, una técnico-jurídica y otra político-jurídica.
  • 5.1.Problemas técnico-jurídicos 
 Desde el primer punto de vista, como se ha señalado, no sirve para cerrar las páginas web con enlaces a obras que están en redes P2P o en servidores sin relación con los responsables de las páginas. 

La Ley Sinde no modifica nada en la Ley de Propiedad Intelectual que afecte a la consideración jurídica del enlace, por lo que los jueces seguirán opinando lo mismo sobre el acto de enlazar, esto es, que no vulnera los derechos de propiedad intelectual.

Por lo tanto, incluso aunque se cierre por la Sección Segunda una web de este tipo, si ese cierre es recurrido ante la Audiencia Nacional posteriormente será declarado nulo y la web reabierta, con lo que no se habría solucionado nada.

Este es el principal problema, que se genera una herramienta muy potente para que la administración actúe en Internet pero que no sirve para los fines públicamente declarados.

Hay que tener en cuenta que la redacción propuesta no hace referencia específica a un tipo u otro de webs, sino a servicios de la sociedad de la información en general y si a ellos le sumamos que nuestra ley de propiedad intelectual tiene deficiencias importantes, en particular el tema del derecho de cita o sobre usos inocuos de obras ajenas, se habilita también la intervención de la Sección Segunda contra páginas que no podríamos considerar como “webs de enlaces”.

Además, el mecanismo de intervención judicial genera mucha inseguridad jurídica, por dos razones fundamentalmente. Por un lado porque preparar la defensa en tan poco tiempo es siempre problemático, con el añadido de tener que desplazarse a Madrid la persona afectada y los inconvenientes que ello supone

Si a ello le unimos los problemas de que el prestador esté situado en un país fuera de España, difícilmente se podrá ejecutar la medida mediante un proceso respetuoso con las normas procedimentales de nuestro ordenamiento.

Y por otro lado porque supone trasladar la materia de propiedad intelectual a un nuevo orden jurisdiccional. Hay que tener en cuenta que estamos ante una materia especialmente compleja y afectar con la misma a la jurisdicción contencioso administrativa, no acostumbrada a problemas de naturaleza privada, no puede sino rebajar la calidad de las resoluciones en la materia.
  • 5.2.Problemas político-jurídicos 
Si bien estos problemas no presentan, en principio, problemas de legalidad como los anteriores, lo cierto es que también deben considerarse en tanto en cuanto presentan problemas de legitimidad.

Así, una materia puramente civil se traslada a un órgano administrativo. Un problema entre particulares se eleva de nivel y se le diseña un mecanismo específico. Un ejemplo muy claro de la situación de desequilibrio que se plantea se da con los impagos a los trabajadores.

Si un empresario no paga a un trabajador durante unos meses, este tiene que, primero seguir trabajando y segundo, acudir al juzgado de lo social para solicitar la extinción de su contrato de trabajo y poder empezar a cobrar el paro para tener algún ingreso, se tarde el tiempo que se tarde.

La pregunta que surge es, ¿no sería justo entonces que la administración decretase mediante una comisión la extinción del contrato de trabajo para que el trabajador pudiese empezar a cobrar el paro inmediatamente?

Si esto lo extendemos a todas las relaciones privadas tendríamos una justicia completamente administrativizada, en la que todas las relaciones entre iguales deberían pasar primero por una comisión administrativa.

Esto además genera un incentivo para la interposición de reclamaciones, puesto que al actuar la administración los titulares de derechos no corren el riesgo de ser condenados en costas tras una denuncia, debiendo soportarlo en todo caso el denunciado. Esta falta de un mecanismo de desincentivación de la reclamación provocará que desaparezcan los asuntos relacionados con la propiedad intelectual de los juzgados para trasladarse a la Sección Segunda, cuyos gastos de funcionamiento pagaremos todos y además serán cada vez más arriesgadas intentando hacer pasar por buenas interpretaciones jurídicas poco meditadas.
  • 6.Conclusión 
Existen razones suficientes para que el proyecto en su redacción actual no vea la luz, pero la fundamental es que introduce un instrumento ineficaz para parar a las webs de enlaces y que sin embargo permite usos desviados del mismo utilizando la propiedad intelectual como excusa.

Se genera inseguridad jurídica en el sector por la vaguedad de las definiciones empleadas, así como por afectar a todos los servicios de la sociedad de la información, sin tener en consideración las exenciones de responsabilidad de la propia Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.

22 comentarios:

  1. "en particular con la Ley de CONSERVACIÓN de Datos."
    Chato, de donde has copiado, seguramente un sitio sudamericano, te han metido un bonito gol.
    Cuidado, la próxima vez, crack, "documéntate mejor"

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  2. ¿Era preciso faltar al respeto? Se puede corregir siendo más agradable, creo yo.

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  3. Creo que también es peligrosa la mención a lucro indirecto. Los ingresos publicitarios a través de anuncios en las páginas de enlaces se pueden considerar lucro indirecto, pero también escuchar una canción que no se ha comprado.

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  4. Corto, ¿A quién he faltado al respeto? ¿No se puede expresar una opinión?

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  5. Alan Shore, es que es con la Ley de conservación de datos, no con la ley de protección de datos... o te refieres a alguna otra cosa?

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  6. Hola:

    Sí, yo tampoco entiendo el comentario de Alan Shore, me refiero a la Ley 25/2007 que puedes consultar aquí http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l25-2007.html

    y que como verás se llama Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones.

    ¿Podrías aclarar tu comentario? Espero que tengas una buena explicación a ese gol..., chato ;)

    Gracias.

    Un saludo.

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  7. ¿Qué tiene que ver la conservación de datos con la intimidad en ese contexto?
    Un abrazo, chato

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  8. Hola:

    simplemente que con la ley de conservación de datos, que es una ley relacionada con la protección de la intimidad, no se puede averiguar para un ilícito civil los datos de identificación de la persona a la que corresponde una IP y por lo tanto difícilmente se podrá localizar al infractor.

    Como ves tiene su sentido el comentario en el contexto, pero sigo sin entender tu primer comentario.

    Un saludo.

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  9. Conservemos la prudencia…

    Me parece estupendo el planteamiento y todo un ejercicio de transparencia para los "representados".

    Este enfoque jurídico creo que estuvo completamente ausente en las primeras rondas de "reuniones con internautas" y por fin se hará llegar, al menos, a un grupo de cineastas y productores que parece abiertos a escuchar y a llegar a acuerdos. Ya era hora.

    Solo tengo unas pequeñas reservas:

    ¿Servirá para algo? No dudo que la reunión será cordial pero, en el caso de aproximar posturas, ¿tendrán algún tipo de virtualidad práctica? ¿Serán atendidas por los Grupos del Senado? Personalmente, lo dudo.

    Y, por otro lado, la conclusión es: retirada de la Disposición Final y vuelta a empezar, analizando la problemática de forma más global. De acuerdo parece lo razonable y sensato pero intuyo que desde la Academia esperan alguna solución de ahí la expresión de Álex de la Iglesia: "Somos mutantes, no políticos. Soluciones y cerveza".

    Con esto quiero decir que no estaría mal ofrecer o hacer ver que hay otras soluciones, si es que realmente existe un problema, ya con el Ordenamiento vigente, ya mediante algún tipo de reforma. Difícilmente, habrá un acuerdo, si en la Academia se quedas con la falsa idea de que la alternativa a la Ley Sinde es el vacío y caos que creen reina ahora en la red.

    Un saludo y gracias por tu tiempo y dedicación.

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  10. Estoy de acuerdo con todo lo que has comentado, sin embargo en la reunión se van a pedir soluciones al problema de las web de enlaces y ahí es donde tenemos que ser constructivos.

    Para mí las web de enlaces deberían ser ilegales y esto se debe hacer dentro de la ley de propiedad intelectual. Por lo que propondría una modificación de dicha ley para adecuarla a la actualidad y para solucionar problemas que actualmente tiene, como es el del derecho a cita.

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  11. Bueno, si se establecen limitaciones nuevas en la LPI, creo que sería importante delimitar de nuevo bien las excepciones. Resultaría interesante contar con la figura del fair use de forma expresa en la norma, con tal que no se veten determinados usos que creo que no deben estar bajo el control de los titulares de derechos

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  12. Yo tambien estoy convocado a esta reunion. Si os dais la pena leer TODO el TL de Alex de la Iglesia en Twitter http://twitter.com/alexdelaiglesia vereis claramente cual es el proposito de la reunion. Ni mas Ni menos de lo que el dice! y os aconsejo tambien hacer lo mismo con el TL de Pedro Perez, presidente de la FAPAE, http://twitter.com/pperezf para daros cuenta de un cambio radical de postura.

    Francisco George
    @paco229 en Twitter

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  13. Almorca.- ¿los internautas debemos aportar soluciones a la incapacidad de cambio industrial? No perdona, que cada industria busque sus propias reformas o soluciones a sus problemas. Si no saben surgirán nuevos modelos de negocio que aprovecharán el hueco que estos dinosaurios terminarán dejando

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  14. Yo también creo que la industria está intentando evitar por medio de presiones de distinto tipo, el acometer una reestructuración de su modelo de negocio.

    Si la industria quisiera tener un papel más constructivo en la generación de riqueza para el país no evitaría el tema de la necesidad de renovación.

    Pero, desgraciadamente, hay bastante intermediario que se ha hecho fuerte en una posición determinada - aunque realmente no realize un trabajo efectivo -. Pienso que los creadores deberían también denunciar esto.

    Cualquier otra industria más débil ya entendería que el "renovarse o morir" es parte del crear riqueza, pero estos lobbies no parecen esta acostumbrados a que las cosas evolucionen sin su permiso ( capacidad adquisitiva, hábitos de consumo, etc. )

    Un saludo y un montón de gracias por el "curro" que te estas dando.

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  15. "Las cesiones de estos derechos a los productores, editores, etc. es lo que permite la inversión necesaria para la creación material de la obra."

    ¿Sin productores, editores, etc no se crearían obras? Creo que es rigurosamente falso.

    Hay muchos creadores que han creado, crean actualmente y crearán obras sin necesidad de inversión ni ayuda de ningún productor o editor, y más teniendo en cuenta internet.

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  16. Alan Shore... este tipo de gente medio 'chulilla' y con un punto 'creidito' me sacan de quicio ¿¿¡te ha comido la lengua el gato!??

    El artículo es interesante y el autor sabe de lo que habla (aunque todos podemos equivocarnos).

    Por tu parte, no aportas nada, solo apelativos como 'chato', 'crack' como si fueras un reputado abogado que amonesta a un aprendiz. Si no sabes diferenciar la ley de conservación de la ley de protección, lo dices, pero demuestras poca humildad y mucho desconocimiento.

    Como siempre, la sabiduría empieza con la educación (no digo que yo haya sido educado, pero tampoco soy sabio, ni voy de ello).

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  17. Enhorabuena y gracias por tu trabajo. Echo en falta la palabra CANON Y el tema constitucional del derecho al juez natural y al "debido proceso" (no estoy seguro que es eso)como base del Estado de Derecho. Y me ha parecido entender ,por fin, porqué no quieren abordar la reforma de la LPI : lo que quieren es quitarse de en medio a los jueces porque NO COLABORAN. (?donde están el Fiscal General y los Abogados del Estado, funcionarios al fin y al cabo¿.
    Hacer volver al debate de la LPI sería la victoria, pero ya han dicho que harán cualquier ley que consigan porque de lo que se trata es de generar la EXCEPCIONALIDAD.
    ¡¡¡SUERTE¡¡¡

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  18. No tengo ni idea de leyes pero:

    Si las paginas web que cierre esa comisión serán reabiertas después de ser recurridas en la audiencia nacional, entonces ¿cual es el objetivo de esta nueva ley? ¿que clase de politicos tenemos que hacen este tipo de "chapuzas"?

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  19. Alan shore ahora vas y la cascas...chato

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  20. Menudo bocachancla el alan shore este...

    Muy bien David, espero que esta chapuza no salga adelante.

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  21. Bley, los mismos que nos metieron un gol con lo del Euro (cambiando el cálculo del IPC meses antes para que le inflacción no se disparatara), los mismos que nos han metido en esta crisis, los mismos que trabajando 8 años tienen una pensión vitalicia, etc, etc.

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  22. Pobre Alan Shore... Si es que esto le pasa a los becarios de la SGAE y el Ministerio por hablar de lo que no saben...

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