martes, 16 de enero de 2007

El caso Frikipedia, la SGAE y la LSSICE

Pues ya hay sentencia de un juzgado condenando a la Frikipedia por el artículo acerca de la SGAE.

Por no reiterar lo dicho por toda la red, noticias suficientes y comentarios hay, si parece que una cosa llama la atención a varios de los comentaristas, la nula mención del juez a la "querida" LSSICE.

Pero esto está justificado, veamos porqué.

La Frikipedia es una web sin ánimo de lucro, en mi opinión, no tiene anunciantes ni publicidad. El anexo de la LSSICE, que recoge las definiciones de la normas, establece la necesidad de que el servicio suponga una actividad económica para el prestador. En este caso esto no se da.

Además se comenta que la Frikipedia realiza un servicio de intermediación y que le es aplicable el artículo 16 sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación o de alojamiento de datos.

Pero en mi opinión la actividad de la Frikipedia no puede entenderse como un servicio de alojamiento de datos ya que este servicio consiste en albergar los datos proporcionados por el destinatario del servicio, pero pensando en términos de hosting, ya que de otra manera todas las páginas web prestarían este servicio.

Son servicios de intermediación, entre el autor o responsable y el destinatario, sin que deba equipararse una web colaborativa a un proveedor de hosting.

Por estas razones no es de aplicación la LSSICE al supuesto de la Frikipedia. No nos liemos...

La doctrina aplicada por el juzgador, según los fundamentos jurídicos, es la que se viene aplicando para los medios de comunicación, asunto sobre el que tengo preparado un artículo que aparecerá en breve en relación a las páginas web y a los blogs en concreto.

Si tuviesemos el texto íntegro podríamos ver, casi seguro, que se condena al responsable de la Frikipedia en aplicación del artículo 30 del Código Penal, como responsable de la publicación y no como autor de los comentarios.

[EDITO: Como un "educado" comentarista me señala, la sentencia es del orden civil y por lo tanto no se aplica el Código Penal, lamento el error, motivado por no tener acceso al texto íntegro de la misma y al fiarme del contenido de algunas web. Sin embargo el fundamento de la responsabilidad subsidiaria es el mismo, por ejemplo el artículo 30 del CP se aplicó en el caso Mafius Blog]

Otra cosa es la pésima labor de relaciones públicas de la SGAE, que no tiene ningún sentido del humor, y que el juez no haya observado el contexto de la página web y de la propia dinámica de internet a la hora de interpretar los hechos, que no la norma.

Esperemos que en haya una segunda instancia y todo salga mejor, pero que a nadie le extrañe que no se cite a la LSSICE.

19 comentarios:

  1. Estoy contigo. Aquí no se trata de la LSSI.

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  2. Ufff, que enrevesados sois los abogados. Vamos a ver si he entendido algo.

    "Pero en mi opinión la actividad de la Frikipedia no puede entenderse como un servicio de alojamiento de datos ya que este servicio consiste en albergar los datos proporcionados por el destinatario del servicio, pero pensando en términos de hosting,"

    Con lo cual tú eres el responsable de este comentario que escribo a continuación ¿no?

    Espero que tu artículo me aclare un poco los conceptos. Porque con esa interpretación de intermediación y con el resultado de esta sentencia, todas las webs cerrarán los comentarios abiertos al público ya que el responsable será el dueño de la web y no la persona que vierte el comentario.

    Es como si el dueño de un bar es responsable de lo que se diga dentro de él.

    Flaco favor a la libertad de expresión. Quizá es lo que quieren nuestros gobernantes y élites económicas.

    No sé porque me da que los jueces poco informados y muchas otras personas miran a Internet como si fuera "la bicha", cuando no hay más que aplicar el mismo sentido común que se aplica fuera de Internet.

    Y paro ya de escribir, que como siga vas a acabar en la cárcel :)

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  3. Me he estado leyendo el artículo 30. Me surge alguna pregunta.

    ¿Se ha perseguido o intentado identificar al autor del texto?

    Y por otra parte, está claro que ese artículo 30 fue pensado en la era pre-Internet, en el que todo medio de difusión pasaba por un proceso de edición y revisión. Es decir, ningún artículo se publicaba en el periódico sin revisión de un responsable.

    Pero Internet es otro medio. En la mayoría de los casos no hay revisión a priori (y hacerla cercena la libertad de expresión en mayor medida que protege otros derechos) por lo cual el que "pone" la página entiendo que entraría en la categoría de cómplice, que queda excluido criminalmente según el apartado 1 del art. 30.

    Por supuesto no soy abogado, pero a ver que te parece el razonamiento.

    Saludos.

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  4. Todas las páginas de internet se encuentran sometidas al derecho. Lo qeu sucede es que se ha demonizado a la LSSICE, en ocasiones sin leer su contenido.

    El artículo 30 del Código Penal lleva mucho tiempo ahí y plantea el problema que muy bien dices, que en Internet no hay un filtro previo y ese artículo corresponde a un momento concreto.

    El responsable de la web tiene parte de responsabilidad por los comentarios que aparezcan, en la medida que no pueda determinarse el autor, el artículo 30 establece una responsabilidad subsidiaria en cascada, si no se localiza al autor a por el responsable de la publicación, etc.

    Pero no se si se ha tratado de localizar al autor, primera obligación del juez.
    Hombre, hay más libertad de expresión que cuando un editor decide lo que se publica y lo que no. El problema es que la libertad de expresión tiene límites que hay que respetar.

    Ten por seguro que se aplica el sentido común, aunque este caso en mi opinión no es un buen ejemplo de ello.

    Un saludo.

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  5. David,

    En este artículo tocas temas en los que he debatido con Max y con Javier Prenafeta en otros blogs. Espero ansioso el artículo sobre libertad de expresión, blogs y medios de comunicación social. A este tema se suman otros como el caso Bodil Lindvist, aplicación o no de la LSSI a blogs personales que pueden servir como tractor de demanda de servicios del blogger,... (fíjate en lo que opina Javier al respecto). Todos los comentarios los tienes accesibles aquí.

    http://inza.wordpress.com/2007/01/10/la-publicidad-de-las-sentencias-y-el-derecho-a-la-intimidad/

    Por otra parte, ¿no crees que en la definición de servicios de la sociedad de la información cabrían servicios de provisión de información en un blog sobre asuntos relacionados con el trabajo del blogger (vamos el caso de Javier, creo que tambié el tuyo,...? Lo digo por aquello de "todo servicio prestado ¡normalmente! a título oneroso".

    Enhorabuena también a tí por tu blog.

    Un saludo

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  6. Hablo de memoria pero el caso Lindquist ventilaba cuestiones sobre la protección de datos (una catequista enferma) y no sobre la directiva de servicios de la sociedad de la información. De todas formas lo abordaba de una manera que sobrepasa el ámbito de aplicación de la LOPD, y habría que ver...

    El artículo sale en una revista y por respeto a la misma no lo puedo poner antes aquí, pero una vez publicado lo pondré.

    Pero el anexo de la LSSICE exige que el suministro de información suponga una actividad económica para ser considerado servicio de la sociedad de la información y en mi caso no lo es, creo yo... Mientras no haya publicidad o algun tipo de retribución estoy tranquilo.

    Un saludo y gracias

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  7. Chaval, con tal de llamar la atención serías capaz de recorrer la senda de los elefantes de Logroño vestido de Dumbo. Citar el artículo 30 del Código Penal en el análisis de una sentencia civil... manda huevos.

    En lo que se refiere a la LSSI... chico, léetela, por favor.

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  8. Estimado anónimo, ofensas aparte, reconozco mi error, efectivamente el asunto iba por lo civil y efectivamente el artículo 30 es del Código Penal, sin embargo el fundamento que subyace es el mismo, el responsable de la publicación lo es del contenido subsidiariamente.

    Se me pasó al no tener el texto íntegro ni referencia del juzgado que dictó la sentencia. Rectificaré inmediatamente ese aspecto, gracias. Te has ganado una invitación, en ropa de calle, por la senda de los elefantes.

    Ya que estmamos, ¿que parte de la LSSICE me falta de leer?, digo que ya puestos y te invito a una segunda ronda... ;)

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  9. Volviendo al tema que plantea deincognito, quizá mi caso (tengo web profesional y bitácora más o menos junto) está más claro, pero en mi opinión creo que no se puede reducir el ámbito de aplicación de la LSSI a lo que suponga publicidad o ingresos directos, entrando también dentro las actividades de promoción profesional. Lo que habría que discutir es hasta qué punto escribes como abogado :)

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  10. Hola Sr. Maeztu:

    Veamos, usted en Diciembre dijo, "la colocación de una ventana con publicidad de Ad-Sense, por citar al más popular de los servicios de publicidad para páginas web, nos hace entrar de lleno en la realización de una conducta propia de una actividad económica".

    Ahora dice, "La Frikipedia es una web sin ánimo de lucro, en mi opinión, no tiene anunciantes ni publicidad. El anexo de la LSSICE, que recoge las definiciones de la normas, establece la necesidad de que el servicio suponga una actividad económica para el prestador. En este caso esto no se da.".

    Mi pregunta es, ¿ha visitado alguna vez la web de Frikipedia? Desconozco si tenia dichos contenidos en el momento en el que los hechos tuvieron lugar, sin embargo y al menos a dia de hoy, ¿ha visto la publicidad de Google AdSense que figura en Frikipedia?

    ¿Sigue sosteniendo pues que no ha lugar aqui para la LSSICE?

    P.D.: Una de las razones que me impele a escribir aqui es haberme citado.

    P.P.D.: Si cambia de opinion podriamos entrar a valorar si Frikipedia tenia AdSense o similares en el momento en el que tuvieron lugar los hechos - doy por sentado que para la afirmacion que hace en su blog dispone de tales datos y que por tanto lo por usted expuesto es razonablemente fundado -.

    P.P.P.D.: Sr. Maeztu, al hilo de esta clase de comentarios suyos que me resultan chocantes, ¿recuerda sus criticas a la querella de APEMIT contra SGAE y otros? ¿mantiene sus comentarios? ¿los mantendrá si la querella es admitida a tramite? Gracias por su atencion :)

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  11. Añadido a mi Post-Post-Post-Data: ya veo que persiste en tildar ni mas ni menos que de absurda la querella de APEMIT. Para hablar de ella me dirijo mejor a la entrada adecuada de su blog, gracias :) Saludos

    P.D.: El enlace al comentario mio en cuestion, para que le sea mas comodo localizarlo :)

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  12. ¿Estás seguro que a pesar del anexo, la LSSICE no incluye a la Frikipedia?. Yo que tú, me volvía a leer la ley. Estás pontificando de unos días para acá y la "absurda" querella de APEMIT ha sido admitida a trámite por lo que, aunque pierdan, no es absurda porque si no, el (y seguimos) absurdo sería el juez.

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  13. La versión que he visto de la página de la frikipedia no he visto publicidad, no se si tiene que ver algo el firefox en ello, porque efectivamente con otro navegador si que se ven los anuncios. (mozilla 1.7.5)

    Como no lo ví, así lo dije. Veo en el foro del partido pirata una captura con publicidad, lo que a mi me aparece en el firefox no coincide con eso, así que en ese caso lleva usted razón.

    Si la frikipedia realiza una actividad económica, parece ser que maneja mejor información que yo, entonces en mi opinión será un prestador de servicios, pero no lo sería de intermediación, por lo que tampoco le sería de aplicación el artículo 16 sino el 17.

    No le cité a usted personalmente, es decir no era algo pesonal, sino a uno de muchos comentarios parecidos o en un a misma línea.

    Ya sólo quiero que alguien me explique porqué a este supuesto se aplica la LSSICE porque decís que sí se aplica pero no se me razona, así que es imposible que aprenda nada...

    Respecto de la querella allí respondo.

    Un saludo y gracias.

    PS: Javier-- Pues en mi caso concreto mi trabajo se desarrolla dentro de una estructura, un bufete, y esta actividad mía no tiene relación directa o económica con mi trabajo, pero supongo que puede ser complejo.

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  14. Aplicabilidad de la LSSICE

    Hola David,

    He leído tu post sobre la inaplicabilidad de la LSSICE al caso Frikipedia y los comentarios a dicho post.

    La dificultad que señalas para aplicar la LSSCIE es cierta, y no se suele reparar en ella.
    Sin embargo, entiendo que sería posible aplicar analógicamente las exclusiones de responsabilidad de los artículos 14 a 17 de la LSSICE a aquellos casos en que la actividad realizada no revista carácter económico. La aplicación analógica de la regla de exclusión es coherente con la finalidad de la norma. Si bien tiene sentido que los requisitos de información y las obligaciones generales impuestas a los prestadores de servicios de la sociedad de la información sólo se exijan a quienes desarrollen una actividad económica, no resulta muy acorde al fundamento de las exclusiones de responsabilidad que sólo puedan beneficiarse de ellas quienes ejercen una actividad lucrativa.

    Es cierto que si la actividad no es lucrativa la LSSICE no es de aplicación directa, y por tanto tampoco lo es el artículo 16 que es el que cabría invocar en este supuesto. La aplicación sólo podría venir de una extensión analógica, que, como digo, creo que puede defenderse.

    En cuanto a si el artículo 16 sería aplicable (dejando ahora al margen el tema del carácter económico o no), mi opinión es que sí. Ciertamente la provisión de servicios de hosting es el modelo de negocio que más claramente se ajusta al supuesto contemplado en el artículo 16, pero en el mismo artículo son subsumibles cualesquiera supuestos en los que un host alberga contenidos, de cualquier tipo, remitidos por terceros. Es aplicable por ejemplo al sitio web de comercio electrónico que muestra los comentarios enviados por sus clientes, y (si tiene carácter económico) a cualquier blog que aloja los comentarios de sus lectores, y también al sitio web que alberga un grupo de discusión, o incluso una sala de chat. El Primer informe sobre la aplicación de la Directiva sobre el Comercio Electrónico (COM(2003) 702 final, Bruselas, 21.11.2003, p. 14, nota 64), confirma este alcance amplio del supuesto de alojamiento de datos: «[e]n particular, la limitación de la responsabilidad por el alojamiento de datos, prevista en el artículo 14, abarca diferentes supuestos de almacenamiento de contenidos ajenos, aparte del alojamiento de sitios Web, por ejemplo, tablones de anuncios electrónicos o salas de charla («chat-rooms»)».
    http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2003/com2003_0702es01.pdf

    Por otra parte, si en la contestación a la demanda se alegó la protección del artículo 16 LSSICE (cosa que ignoro porque no he visto ni la demanda ni la contestación), no estaría de más que el Juez, si considera que no es de aplicación, lo dijera expresamente, indicando que no es aceptable la invocación de la LSSICE porque el servicio no tiene carácter económico, lo cual es una cuestión de hecho que debe argumentarse sobre la base de la prueba aportada.

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  15. Gracias Miquel, una interesante opinión.

    Pero la extensión de responsabilidad analógica creo que es perjudicial para internet si nos encontramos ante supuestos de webs personales ya que amplía la misma a casos que en princpio se suponen no aplicables de acuerdo a las reglas ordinarias.

    Sin embargo, los jueces tiran por la calle de en medio y responsabilizan a todo el mundo...

    Un saludo.

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  16. Hola David,

    La aplicación analógica que propongo, desde luego, no es para atribuir responsabilidad, sino para permitir invocar la exclusión de responsabilidad.

    En mi opinión, los artículos 14 a 17 no atribuyen responsabilidad, sino que se limitan a garantizar que el intermediario no podrá ser declarado responsable de los contenidos de terceros. Si la exclusión de responsabilidad no puede aplicarse, por no darse las condiciones exigidas en cada artículo, la consecuencia no es que el intermediario deviene responsable, sino simple y llanamente que se aplican las reglas generales (y especiales) sobre responsabilidad (de las cuales es probable que se siga que no hay responsabilidad por falta de los elementos necesarios que esas normas generales o especiales establezcan para el nacimiento de la responsabilidad).

    Esa es claramente la filosofía tanto de la DMCA como de la Directiva, y -a mi modo de ver- también de la LSSICE.

    En resumen: declarar aplicable el artículo 16 LSSICE a una web sin ánimo de lucro sólo implica, en mi opinión, que el titular de dicha web podrá invocar la exclusión de responsablidad, en ningún caso que se le podrá imputar responsabilidad ex art. 16 LSSICE, puesto que el artículo 16 no es una regla de imputación de responsabilidad.

    Saludos,
    Miquel

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  17. Muchas gracias Miquel, es un punto de vista (¿inverso?) que no había considerado.

    sin duda una aportación muy interesante. Lo repasaré.

    Un saludo.

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  18. David,

    ¿publicaste ya el referido artículo? ¿está disponible en Internet?

    Gracias

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  19. Si salió en la revista Iqua.net del mes de febrero nº 61, y por haber pasado solo un mes por eso no la he referenciado ni copiado en la web.

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