Importante sentencia sobre licenciamiento de contenidos

Aunque ya hay varias sentencias a nivel internacional que reconocen de una u otra manera la viabilidad del modelo de licencias empleados por el software libre y el movimiento copyleft, tengo noticias hoy de una importante sentencia recaida en un asunto en Estados Unidos.

La sentencia (pdf) es del 13 de agosto (n. d. a.: alucinante, un juzgado sacando sentencias en agosto y disponibles en internet el mismo día. Calculo que esto llegará a España en 100 o 200 años)

El comentario del propio Lawrence Lessig da muestra de la importancia de la misma:

"So for non-lawgeeks, this won't seem important. But trust me, this is huge." (Para los no-geeks del derecho, esto no parecerá importante. Pero creanme, lo es)

La cuestión versaba sobre el uso de la una de las licencias ofrecidas por la OSI (Open Source Initiative), en concreto la "Artistic License".

El objeto del pleito, en apelación, era fallar sobre la facultad de un titular de derechos de propiedad intelectual para dedicar una cierta obra al uso público y además emplear una licencia "open source" para controlar las modificaciones y distribución de esa obra.

Como pueden comprobar el objeto del litigiio es la cuestión clave en lo que a las licencias libres se refiere. De ahí la importancia del fallo, pues el Tribunal a entrado de lleno a analizar el problema concreto de las licencias "libres" como un isntrumento válido para proteger los derechos del autor.

El caso es el siguiente:

Robert Jacobsen creó un software, el Java Model Railroad Interface o JMRI, que puso en libre descarga bajo la licencia "Artistic License" en SourceForge. Este programa contenía una aplicación, DecoderPro, que permite programar los chips de los trenes de modelismo.

Por su parte Matthew Katzer and Kamind Associates, Inc., que desarrollan software comercialmente para maquetas de trenes y aficionados emplearon parte de su software en su producto sin respetar las condiciones de la licencia "Artistic License". En concreto no incluyeron:

Los nombres de los autores, las notas de "copyright" del JMRI, referencias al archivo COPYING que venía con el software original, una identificación de SourceForge o JRMI como la fuente original de los archivos, y una descripción de como los archivos o el código habían sido cambiados desde el código fuente original.

El autor, R. Jacobsen, presentó una acción preliminar que el juzgado del distrito rechazó la acción sobre la base de que la licencia empleada es "intencionalmente amplia", no exclusiva, que era ilimitada en cuanto al objeto y que por ello no creaba perseguibilidad por infracción del copyright.

Lo que venía a expresarse es que Jacobsen tenía derecho a accionar unicamente por una ruptura del contrato, en lugar de por una infracción del copyrigth con base en el quebrantamiento de las condiciones de la "Artistic License" y dado que un contrato no crea una presunción de que daño irreparable, la Corte del Distrito denegó la acción preliminar.

Como puede verse esta cuestión es trascendental, puesto que determina las reglas para pelear en el caso de vulneraciones de las licencias. Esto es si podemos valernos de las reglas procesales del derecho de la propiedad intelectual o hay que acudir a las reglas generales de los incumplimientos contractuales.

Frente a esta resolución se alza la parte en apelación y, además, se suman a la misma como "amica curiae" varias instituciones importantes, entre ellas Creative Commons. (Aquí el texto de los "amigos en la corte" (pdf))

La Corte de Apelación reconoce el valor de las licencias "open source", como las llama, y su importancia para una forma de desarrollar las ciencias y las artes de una manera y con una paz que muy pocos pudieron imaginar hace tan sólo unas decadas:

"For example, the Massachusetts Institute ofTechnology (AMIT) uses a Creative Commons public license for an OpenCourseWare project that licenses all 1800 MIT courses. Other public licenses support the GNU/Linux operating system, the Perl programming language, the Apache web server programs, the Firefox web browser, and a collaborative web-based encyclopedia called Wikipedia. Creative Commons notes that, by some estimates, there are close to 100,000,000 works licensed under various Creative Commons licenses. The Wikimedia Foundation, another of the amici curiae, estimates that the Wikipedia website has more than 75,000 active contributors working on some 9,000,000 articles in more than 250 languages."

Además la Corte de Apelación reconoce un hecho esencial, como es que el Código se ditribuya gratuitamente bajo una licencia "open source" no quiere decir que el mismo no deba tener una consideración económica. Existen beneficios sustanciales, incluyendo los económicos en la creación y distribución de obras reconocidas por la propiedad intelectual bajo licencias públicas que van mucho más allá de los royalties por el licenciamiento tradicional. Y cita el caso de un asunto del Distrito Undécimo:

"The Eleventh Circuit has recognized the economic motives inherent in public licenses, even where profit is not immediate. See Planetary Motion, Inc. v. Techsplosion, Inc., 261 F.3d 1188, 1200 (11th Cir. 2001) (Program creator Aderived value from the distribution [under a public license] because he was able to improve his Software based on suggestions sent by end-users. . . . It is logical that as the Software improved, more end-users used his Software, thereby increasing [the programmer=s] recognition in his profession and the likelihood that the Software would be improved even further)."

En el presente asunto nadie discutía la titularidad del software ni que la empresa había copiado y empleado el software JMRI. Lo que la empresa argumentaba es que no habían vulnerado la propiedad intelectual porque tenían una licencia para emplear el código.

Generalmente, un titular de derechos que concede una licencia no exclusiva para emplear su material renuncia al derecho para demandar por infracción del "copyright" y sólo puede pleitear por incumplimiento contractual. (Sun Microsystems, Inc., v. Microsoft Corp., 188 F.3d 1115, 1121 (9th Cir. 1999))

Sin embargo, para el Tribunal, si la licencia establece un ámbito limitado de uso y los usos exceden el mismo si ha lugar a una denuncia por infracción del copyright.

Lo que se dilucidaba pues era si los términos de la licencia se debían considerar "condiciones" o meros "pactos".

Para el Tribunal son condiciones puesto que así se reconocen en el propio texto de la licencia y reconoce el derecho de los titulares que emplean licencias "open source" a controlar la modificación y distribución del material.

Además la imporancia de incluir en el software las menciones de atribución y de las modificaciones tienen como objetivo reconducir a los usuarios e interesados a la página del proyecto lo que tiene undudables beneficios para el titular de los derechos, yq que aumentan los potenciales colaboradores y se aprende de las modificaciones efectuadas.

Por todo ello acepta la apelación y remite de nuevo las actuaciones a la Corte del Distrito.

En definitiva una sentencia muy importante , si bien no es directamente extrapolable al supuesto español, que clarifica de una manera trascendental la forma en la que se puede defender el autor que utiliza las licencias libres.

Blog centrado en derecho de los blogs

A pesar de lo que me cuesta mantener el ritmo de publicación, en parte por la misma sensación que comenta Andy Ramos y que entre otras cosas ha motivado el adiós de William Patry (la absoluta demencia en la que nos encaminamos por la dichosa propiedad intelectual) y en parte por la sobre carga de trabajo he decidido crear un nuevo espacio en el que publicar sólo cuestiones relacionadas con los blogs y sus aspectos jurídicos, así como noticias relacionadas con esta temática.

Se trata más de una especie de observatorio centrado en la temática de regulación y legislación sobre blogs que de un blog al estilo de este lugar.

Os invito a visitarlo y a que dejeis vuestros comentarios y sugerencias, como siempre bien recibidos.

http://derechodelosblogs.blogspot.com/

El honor de Calatrava y la "piratería" de Software

He conocido recientemente una curiosa sentencia que tiene como protagonistas a uno de los más afamados arquitectos del mundo y a la Bussines Software Aliance.

La sentencia es de fecha 30 de abril de 2008 de la Audiencia Provincial de Barcelona (pdf)

En el año 2001 la BSA emitió una nota de prensa titulada:

"Calatrava objeto de investigación por presunta vulneración de la propiedad intelectual".

(Aquí una noticia del año 2001 que recoge la nota de prensa)

Los hechos se remontan a una denuncia de la BSA ante el juzgado de 1ª Instancia número 6 de Valencia, que ordenó el registro de las casetas de obras de la empresa que estaba levantando el Complejo de la Ciudad de las Artes y las Ciencias en Valencia.

Allí se localizó software, "autocad", sin las correspondientes licencias por parte de los agentes judiciales encargados de la investigación.

Finalmente el juzgado acabó condenando a la empresa al pago de 41.754.,40 Euros por vulneración de la propiedad intelectual de la empresa titular de los derechos sobre el software "autocad".

Hasta ahí no habría nada extraordinario, excepto que el mencionado arquitecto presentó una demanda por vulneración de su derecho al honor por el contenido de la nota de prensa, que según él y sus abogados vulneraba sus derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen así como por el uso inconsentido de su propia imagen, solicitando por cada una de estas dos conductas 150.000 €uros de indemnización.

La nota de prensa es emitida el día 12 de diciembre, un día después de la actuación judicial de registro de los equipos informáticos.

El problema radicaba en que los ordenadores en los que se encontraba el software eran propiedad de una sociedad mercantil que en principio no tenía más relación con el arquitecto que la ejecución de los proyectos de las obras y las imputaciones de la BSA se dirigían directamente contra el arquitecto.

Así, acreditado que hubo una vulneración de la propiedad intelectual el pleito se centró en verificar el componente de veracidad exigible a quien emite una nota de prensa o expresa un hecho noticiable a los efectos de quedar amparado en los límites de la libertad de información.

En el juicio se demuestra suficientemente, en opinión de la Audiencia Provincial de Valencia, la existencia de evidentes relaciones que superan el mero encargo de obra entre el arquitecto y la empresa condenada por vulneración de los derechos de propiedad intelectual.

Así según la propia sentencia:

"Por ello, se estima ajustado a la verdad y, por tanto, a las exigencias del artículo 20.1,d de la Constitución EDL1978/3879 , el hecho de que “B., INC” en su información pública sobre una de sus actuaciones de represión de la piratería informática aludiera al máximo responsable del ya citado “equipo de profesionales” y cabeza visible de la obra de La Ciutat de les Arts i les Ciències de Valencia."

Sobre la segunda de las peticiones de la defensa de Calatrava, el tribunal entiende que existe incongruencia procesal omisiva en tanto en cuanto nada se dijo en la primera instancia pero también desetima la pretensión, si bien al estimar esto la apelación le sale sin costas al arquitecto.

La audiencia establece que no hay intromisión ilegítima en cuando la noticia publicada es veraz y reúne los requisitos constitucionales exigidos:

"[...] por lo que no es de apreciar un ilegítimo uso publicitario del nombre del artista, “figura cumbre y decisiva de la arquitectura moderna” -según propia definición- y, por lo tanto, de indiscutible notoriedad pública."

Además, con un poco de sorna en mi opinión, la Audiéncia señala a continuación que:

"Nótese, de otro lado, que la nota de prensa publicada por “B., INC” no contiene dibujo o fotografía alguna, por lo que mal pudo incidir en la segunda vulneración denunciada por el actor."

Razones que llevan a desetimar el recurso y confirmar la sentencia de primera instancia, que condenó con costas al demandante.

Un ejemplo más para aprender a la hora de publicar algo en internet, o en cualquier lugar, de que si se respeta el criterio de veracidad no existe ningún problema en publicar una información.

Guía legal (breve) para fotógrafos

Lo bueno del blog es que llegan comentarios que me anima a profundizar en algunas cuestiones puntuales. Aunque la frecuencia reciente no es la deseable para mí, espero poder recuperar el ritmo.

Retomo una cuestión planteada hace tiempo dadas las consultas que, como digo, me llegan.

En general la proliferación de acceso a equipos fotográficos de calidad a precios interesantes y sobre todo, en mi opinión, la reducción de los costes en la obtención de la fotografía y la facilidad del tratamiento informático de la imagen han provocado un gran desarrollo la fotografía, a todos los niveles.

Hay más afición a este arte y por lo tanto más personas con inquietudes sobre el tema y las implicaciones de su afición o profesión.

Así expliqué la legalidad de la toma de imágenes de las playas, pero las situaciones que se han planteado pueden ser muy diversas. Por ello propongo esta breve (realmente brevísima) guía legal para fotógrafos.

1- Fotografías de personas.

a- Aspectos generales:

La imagen de una persona, su representación física, se considera como un dato de carácter personal puesto que permite identificar a la persona concreta. (art. 3 LOPD)

Así lo ha señalado reiteradamente la Agencia Española de Protección de Datos y numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, que han establecido que el derecho a la propia imagen atribuye a su titular la facultad de evitar la difusión incondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de toda persona, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual como reconocen las Sentencias del Tribunal Constitucional 231/88, 99/94, y 81/2001 entre otras.

El derecho a la propia imagen aparece regulado en la Ley Orgánica 1/1982 de de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

Esta ley establece que para la toma de imágenes de una persona será necesario su consentimiento expreso (art. 2.2). Con expreso no necesariamente se refiere a escrito, pues una persona que mira a la cámara y conoce y es consciente de la toma de la fotografía se deduce que consiente a la realización de la misma.

Por lo tanto, como regla general no puede fotografiarse a terceras personas, aunque posteriormente veremos los supuestos en que esto es matizable, tal y como se recoge en el artículo 7.5 LO 1/1982 que considera una intromisión ilegítima la captación de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ella, excepto lo previsto en el artículo 8.2.

b- Imágenes de menores

Como se ha visto es necesario autorización de la persona fotografiada, en el caso de los menores de edad, 18 años, se permite que estos puedan consentir de acuerdo a las condiciones establecidas en el Código Civil. En general a partir de los 12 años (art 159 CC) se puede considerar que pueden prestar el consentimiento a estos efectos.

En el caso de menores o incapaces el consentimiento deberá otorgarse por escrito por los representantes legales del menor y notificado a la fiscalía que deberá resolver en el plazo de ocho días sobre el uso de la imagen del menor.

Esto es, no tanto para la mera toma de la imagen, sino para el consentimiento en el uso posterior de la misma de acuerdo a lo que dispone la LO 1/1982, como por ejemplo con fines publicitarios, al igual que para el resto de las personas.

c- Imágenes “privadas”

Hay que tener en cuenta a la hora de realizar la fotografía que otra norma que protege la intimidad de las personas, la LOPD, excluye del ámbito de aplicación de la norma los ficheros de datos personales en su ámbito privado o doméstico (art. 2.2), por lo que la mera realización no plantea problemas siempre que las fotografías no se difundan de alguna manera y no seamos profesionales, en cuyo caso deberemos cumplir con lo que establece la citada norma.

También es importante señalar que, lógicamente, está vetada la toma de fotografías en el interior de un domicilio sin consentimiento de la persona o si la misma no conoce nuestra presencia. Sucede al igual que con las grabaciones.

Con carácter general esto se reputa de todos los ámbitos que puedan considerarse privados o susceptibles de formar parte de la vida privada de las personas.

Sin embargo, cuando uno participa de una conversación se despoja de su intimidad para con su interlocutor, así lo han señalado los Tribunales (STS 7-II-1992, 883/1994, 178/1996, 914/1996, 702/1997 y 286/1998):

"[...] la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conservación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico."

Consecuentemente lo mismo podría predicarse respecto de la imagen fotográfica y la persona con la que estemos hablando tome imágenes nuestras.

d- Excepciones

Aunque el derecho a la propia imagen es un derecho fundamental reconocido por la propia Constitución, artículo 18.1, lo cierto es que la ley orgánica que lo desarrolla preve una serie de excepción al principio general antes señalado.

Así por ejemplo se puede tomar la imagen de terceras personas en la vía pública si se puede apreciar un interés científico, histórico o cultural relevante (LO 1/1982, art. 8.1)

Esto puede darse con ocasión de las exposiciones de fotografías antiguas, de estudios de antropología o como se comentaba, con los concursos de fotografía, por poner un ejemplo de cada uno de los casos que reconoce la ley.

Lógicamente hay que ser capaces, dentro de un marco razonable, de ponderar la presencia de estos intereses y el respeto al derecho a la intimidad.

Así parece razonable que fotografiar a un artesano que se encuentra en plena calle realizando sus labores, como se planteaba pues podría acreditarse un interés en conservar la forma de trabajar artesana concreta y no tanto la imagen propiamente dicha del artesano.

Además lo habitual será que este sea consciente de la toma de la imagen, generalmente realizada a corta distancia por lo que podrá oponerse si considera que sus derechos pueden ser vulnerados.

Otra cuestión sería la entrada en el taller sin su consentimiento y la posterior toma de imágenes.

1- Imágenes de personas de relevancia pública

No se considera intromisión ilegítima la toma de imágenes y su uso posterior de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. (art. 8.2 LO 1/1982)

Una persona conocida no puede, por tanto, oponerse a que su imagen sea tomada por un fotógrafo, al que si puede hacer una persona anónima en la calle.

Sin embargo, como ya expuse, incluso en lugares abiertos al público se puede considerar la existencia de un espacio de intimidad a respetar como sucede, por ejemplo, con las playas nudistas.

"La confianza en que dicha libertad será debidamente respetada, permite a los seguidores del movimiento nudista desarrollar las actividades que consideran oportunas en la forma que creen más adecuada, configurando así un ámbito de privacidad absolutamente legítimo dentro del cual pueden, perfectamente, decidir si autorizan o no la obtención o la reproducción de su imagen."

2- Información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público

No se reputa como una intromisión ilegítima la toma de imágenes de terceras personas con motivo de un suceso o acaecimiento público y las personas que aparezcan lo hagan como meramente accesorias.

Es decir que si son las fiestas de un pueblo, lógicamente saldrán personas que participan de la misma, pero su imagen es meramente accesoria respecto de la necesidad de informar de la concentración y por lo tanto sus derechos no se verían vulnerados por esa aparición, ya que lo relevante será el hecho y no la persona que aparece reflejada.

3- Imágenes “accidentales”

Aunque no está expresamente señalado por la LO 1/1982 hay que considerar los supuestos en que por realizarse una imagen a una persona concreta en la vía pública se toma la imagen de una tercera que no ha prestado su consentimiento.

Lógicamente, tampoco se puede impedir que si vamos con la familia a visitar un monumento, como por ejemplo el palacio real o el museo del Prado, esperemos a que no salga nadie al fondo para poder tomar la imagen.

Este supuesto sería enmarcable en el anterior, en el que la imagen de la persona que aparece al fondo es meramente accesoria, si bien podrían darse problemas si la imagen se difunde por internet, ya que en puridad no existe título legal habilitante ni para la toma, ni mucho menos para la difusión. En este caso debería apelarse al sentido común.

En el caso de ámbitos que los tribunales reconocen como especiales, aún estando en la vía pública (las playas nudistas por ejemplo) se debería tener una especial consideración a favor de la intimidad y en supuestos como la fotografía en una fila para un espectáculo como una excepción.

2- Fotografías de lugares:

Uno de los problemas más frecuentes para los fotógrafos son las cortapisas a la fotografía de lugares determinados. Generalmente cuando se fotografía un edificio concreto o una obra arquitectónica.

La fotografía de calles, espacios naturales y de otras formaciones naturales o artificiales no suelen ser problemáticas, así básicamente los problemas aparecen cuando se fotografía algo susceptible de ser considerado una obra en los términos de la LPI.

La fotografía en ese caso, en los términos de la LPI, consiste en un acto de reproducción de una obra y en principio debería contarse con la autorización del titular de los derechos de la misma para poder reproducirla.

Sin embargo nuestra ley permite la reproducción de las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas. (art. 35 LPI)

Sin embargo si puede ser problemático acceder a una determinada localización para obtener la fotografía concreta que queremos, pues en este caso chocamos con el derecho a la propiedad y puede sernos exigido un permiso para acceder a la propiedad.

Pero desde la vía pública, se pueden realizar fotografías sin ningún tipo de impedimento.

También el mismo artículo 35 permite que se fotografien las obras que sea con motivo de informaciones sobre actualidad, siempre que se haga en la medida que justifique la finalidad informativa.

3- Derechos del fotógrafo

La ley de propiedad intelectual reconoce la existencia de dos tipos de imágenes tomadas por procedimientos fotográficos, las fotografías (como obras del intelecto) y las meras fotografías, como algo protegido pero que no alcanza el valor intelectual de las primeras.

En las primeras hay un trabajo de la composición y son el resultado de la aplicación de criterios creativos y las segundas son simplemente el disparo de la cámara sin esa intención o cualidad.

Como ven valores difícilmente apreciables que han quedado, por desidia del legislador, al arbitrio de los jueces y tribunales.

En el primero de los casos el fotógrafo es autor con todas las consecuencias previstas en la LPI y en el segundo caso únicamente se le reconoce sus derechos por un periodo limitado a 25 años y únicamente los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública, no así por ejemplo el derecho de transformación.

Sobre este tema recomiendo el artículo de Javier Prenafeta.

Este artículo pretende recoger de manera muy somera algunas cuestiones básicas sobre las implicaciones legales de la fotografía, espero que sea útil a quienes se plantean estas cuestiones sobre las fotografías, ahora que con el verano nos animamos a viajar y a sacar la cámara con más frecuencia.

La viga propia o los métodos de la Agencia de Protección de Datos

Interesante comentario de una resolución (pdf) de la Agencia de Protección de Datos por parte de Samuel.

Desde el punto de vista del caso puntual, poco más puede decirse de las acertdaas palabras de Samuel y las interesantes aportaciones en los comentarios de Sergio Carrasco.

Sin embargo hay una cuestión en todo ese asunto que termina de gustarme y que es una cuestión que la Agencia de Protección de Datos (AGPD) parece no querer valorar, precisamente porque le afecta a ella misma.

Según el propio relato fáctico contenido en la Resolución sancionadora, la AGPD solicita a los responsables de diferentes sitios web que remiten correos con información comercial los datos de los que disponen de las altas en sus servicios, así como los procedimientos para verificar el consentimiento.

Obtenida la dirección IP desde la que se hizo la conexión al servicio la Agencia se dirige al operador de telecomunicaciones a fin de que le proporcione la identidad del titular de la línea desde donde se remitieron los datos.

"Casualmente" la línea corresponde a una persona jurídica, y por lo tanto no se ve afectada por la Ley Orgánica de Protección de Datos, pero no así por otras normas que veremos.

Pero la naturalidad de la petición de la Agencia obliga a preguntarse si la misma puede ir pidiendo los datos, que pueden ser personales, a terceras empresas.

El dato de la dirección IP, así como la duración de la conexión que figura en la propia resolución sancionadora, son datos relativos a una comunicación electrónica.

Estos datos, sean o no de caracter personal, se ven sometidos a la Ley 25/2007 de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. (Art. 1):

"1. Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

2. Esta Ley se aplicará a los datos de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o usuario registrado.

3. Se excluye del ámbito de aplicación de esta Ley el contenido de las comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas."

Los datos que las operadoras de tráfico retienen son( art. 3.1.a):

"2. Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet:

1. La identificación de usuario asignada.

2. La identificación de usuario y el número de teléfono asignados a toda comunicación que acceda a la red pública de telefonía.

3. El nombre y dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de Protocolo de Internet (IP), una identificación de usuario o un número de teléfono."

En el caso de la duración de la conexión (art.3.1.c):

"2. Con respecto al acceso a Internet, al correo electrónico por Internet y a la telefonía por Internet:

1. La fecha y hora de la conexión y desconexión del servicio de acceso a Internet registradas, basadas en un determinado huso horario, así como la dirección del Protocolo Internet, ya sea dinámica o estática, asignada por el proveedor de acceso a Internet a una comunicación, y la identificación de usuario o del abonado o del usuario registrado.

2. La fecha y hora de la conexión y desconexión del servicio de correo electrónico por Internet o del servicio de telefonía por Internet, basadas en un determinado huso horario."

Y respecto del número del titular de la líena sobre la que se produce la comunicación (art.3.1.d):

"3. Con respecto al acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet:

1. El número de teléfono de origen en caso de acceso mediante marcado de números."

Todos estos datos son retenidos y quedan en poder de los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas, sujetos obligados por esta Ley de Conservación de datos, artículo 2.

Esta norma establece que los datos de tráfico, hagan referencia a personas físicas o jurídicas, no pueden ser cedidos a terceros excepto en los casos de la persecución de delitos graves y a una serie de personas claramente delimitadas y previa solicitud judicial(artículo 6):

"1. Los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial."

En la resolución de la Agencia no se encuentra ninguna referencia al procedimiento judicial abierto o al grave delito cometido.

Sin embargo, AUNA le proporciona:

"Auna Telecomuniciones, S.A.U., que tiene asignado el rango de direcciones al que corresponde la dirección IP “#########”, informó que “el usuario al que se asocia la dirección IP citada es un usuario genérico, el número de teléfono que utiliza para conectarse es el *********”. De la documentación aportada por dicho operador de telecomunicaciones, se desprende que la conexión desde esta línea telefónica tuvo lugar a las 19:13 del día 25/10/2005, con una duración total de 32,5 minutos."

Vamos, que en mi opinión, todos esos datos son los propios sometidos a la Ley de Conservación y por lo tanto sujetos a su ámbito de aplicación de la norma. Sin embargo la AGPD los obtiene sin ningún problema.

Con la información de AUNA, la Agencia se dirige a Telefónica para localizar al responsable de la línea, que finalmente es la empresa sancionada.

Sin la información proporcionada por AUNA no se habría podido sancionar, por lo que estamos ante una prueba de mucha relevancia para la resolución del asunto. Sin embargo, entiendo que AUNA no debió proporcionar los datos a la AGPD.

La propia Ley Orgánica de Protección de Datos, establece que, artículo 11, las comunicaciones de datos se deben realizar previo consentimiento del interesado o bien sin el consentimiento pero entonces muy limitadas.

En este caso la comunicación se hizo sin el consentimiento del interesado, logicamente. Veamos pues si AUNA debió comunicar los datos a la Agencia por la vía de la LOPD, aunque ya hemos visto que no debió hacerlo en aplicación de la Ley de Conservación de Datos.

Procede la comunicación de datos a terceros sin el consentimiento del titular cuando (artículo 11.2):

1. Cuando la cesión está autorizada en una ley.

2. Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.

3. Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.

4. Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.

5. Cuando la cesión se produzca entre Administraciones públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.

6. Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica.

Como se ha visto, es el caso de cesiones a determinadas instituciones, entra las que no se encuentra la AGPD. Sería planteable si una ley permite la comunicación de esos datos para caer dentro del supuesto del aparatado a).

Ya hemos visto que la Ley de Conservación de Datos no es posible aplicarla y la otra norma que se me ocurre es la propia LOPD, en su artículo 37.1.f que son funciones de la AGPD

Recabar de los responsables de los ficheros cuanta ayuda e información estime necesaria para el desempeño de sus funciones.

Logicamente esta podría ser la vía, pero una interpretación tan amplia como para permitir obtener información con contravención de otra norma no me resulta aceptable, sobre todo si tenemos en cuenta el caracter de Ley ordinaria, no orgánica, del artículo 37 de la LOPD, según se señala en la Disposición Final Segunda.

No existe, por lo tanto, un conflicto que pueda solucionarse por aplicación del principio de jerarquía normativa, sino por otras de las reglas de interpretación en caso de conflicto de normas. En este caso la ley especial es la de conservación de los datos y también es posterior, por lo que entiendo que la AGPD no debió obtener esa información y actuó con contravención del ordenamiento jurídico en la instrucción del procedimiento.

Pero claro, quien es el guapo que se enfrenta con la AGPD, en este caso AUNA y le niega unos datos que en principio parece ella la encargada de controlar, al menos su buena gestión, y con unas sanciones tan desporporcionadas.

La inclusión en un procedimiento sancionador de una prueba ilícita supone un fuerte argumento para la defensa de la empresa sancionada ante la Audiencia Nacional.

Como siempre digo, no estoy por la impunidad, pero sí por la norma, y en este caso estamos ante una sanción de 60.000 euros, y si se regula de tal forma que a esos datos no puede acceder nadie que no sean las personas señaladas en la norma, pues que no se haga.

Lo criticable es que la AGPD se aproveche del miedo de la gente a sus resoluciones para olvidarse del ordenamiento jurídico y realizar peticiones que sabe no puede hacer.

Aunque igual me equivoco y ha puesto los hechos en conocimiento del responsable pertinente para que sancione a AUNA por vulneración de la Ley 25/2007. Quien sabe.