El consumidor puede demandar en su país a empresa extranjera si la web se dirige a su país

Una nueva Sentencia del TJUE viene a introducir más criterios a la hora de establecer el lugar en el que el consumidor puede demandar al comerciante de otro país de la Unión Europea cuando se dispone de una página web dirigida a ese estado.

Esta sentencia es muy importante para empresas de comercio electrónico que además desarrollan una actividad off-line, puesto que se admite que sea demandada en otro país, con los costes y dificultades que ello implica.

 

Como sabemos, los jueces competentes para conocer de las demandas de los consumidores serán aquellos de su domicilio.

En otras ocasiones, el TJUE ya había resuelto que en contratos celebrados "on line" la competencia era sí la página web estaba dirigida al país del consumidor.

Parece evidente que si quieres vender en un lugar, y una prueba de ello es que diriges la web a ese mercado (idioma, condiciones legales, servicio de entrega, dominio de primer nivel del país, etc.) el consumidor que accede a la web podrá demandar en su domicilio.

El caso que analiza el TJUE en su sentencia de 17 de octubre consiste en que un nacional alemán se desplaza a Francia por consejo de unos amigos para adquirir un vehículo.

La empresa que vendía los coches (francesa) tenía una web con la dirección, los teléfonos franceses y un número móvil alemán con los prefijos internacionales respectivos.

El comprador no conocía esta página web al ir a contratar y firmó un contrato escrito en la sede de la empresa para comprar un coche.

Tras discutirse en los Tribunales alemanes sobre la competencia de los mismos por la demanda se plantea la cuestión prejudicial sobre si el artículo 15.1.c del Reglamento 44/2001 exige que el contrato se celebre a distancia y si es necesaria una relación causal entre el contrato celebrado y el tener una web dirigida al Estado del consumidor:

"1. En materia de contratos celebrados por una persona [...], la competencia quedará determinada por la presente sección [...]:

c) [...]cuando la otra parte contratante [...] por cualquier medio, dirigiere tales actividades a dicho Estado miembro o a varios Estados miembros [...]"

El TJUE, respecto de la necesidad de contrato a distancia, recuerda la sentencia del asunto C-190/11 en sentido negativo, no es necesario que el contrato sea a distancia.

Y respecto a la relación causal entre el medio utilizado (una web) y el contrato señala que añadir esta necesidad  supondría ir contra el sentido de la norma de protección de los consumidores, recordando la lista de indicios para identificar si una web se dirige a un determinado estado.

Por lo tanto, es un indicio de querer dirigirse a ese tercer estado el poner medios para que los consumidores del mismo contraten (al igual que la ubicación geográfica, en este caso, por ejemplo).

Por lo tanto, no se exige que la contratación sea produzca porque el consumidor haya visto la web.

Es importante tener muy presente a la hora de desarrollar una web de comercio electrónico el mercado al que nos queremos dirigir, pues como vemos debemos respetar las normas de terceros países y en su caso, incluso, tendríamos que pleitear allí, con el consiguiente coste adicional que ello puede suponer.

No puede identificarse por un delito de injurias al titular de una IP. Sentencia AP de Granada

La Audiencia Provincial de Granada, en sentencia de abril de 2013 (pdf), absolvió a una persona (entiendo que un Policía Municipal) que fue condenado en primera instancia por un delito de injurias con publicidad por un comentario publicado en un el diario digital "granadahoy.com".

Según consta en la sentencia, se insertó un mensaje en el citado con un usuario anónimo, por lo que quedó almacenada la dirección IP desde la que se remitió el mensaje.

Con la denuncia se requirió al Juzgado la averiguación del responsable, para lo que se dictó Auto requiriendo al periódico que facilitar la dirección IP del remitente y a la operadora la identidad del usuario a quien se asignó la misma.

De esta forma se puedo comprobar que la conexión se efectuó desde el propi ayuntamiento y luego los responsables de informática del mismo identificaron al usuario, que fue a quien se condenó en un primer momento.

La Audiencia Provincial dice, sobre este Auto, que:

"Pero es la propia resolución judicial en sí, el auto citado de 2 de diciembre de 2010, la que no resiste las exigencias de legalidad que impone la ley específica reguladora de la obtención de datos relativos a las comunicaciones efectuadas por medio de la telefonía móvil o fija o por Internet para su conciliación con el derecho a la privacidad e intimidad de las comunicaciones, esto es, la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones (en lo sucesivo, LCDCERPC), sencillamente ignorada por el auto autorizante pese a que se encontraba (y se encuentra) en vigor desde hacía más de tres años, cual demuestra la alusión que en el propio auto se hace a la normativa anterior, esto es el art. 12 (que no el 11 como equivocadamente se cita en el auto) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (también mal identificada en el auto), expresamente derogado por la nueva Ley, el cual, sin más exigencias, concedía a Jueces y Tribunales y al Ministerio Fiscal la facultad de reclamar los datos a los operadores, y establecía la correlativa obligación de éstos de conservarlos y cederlos."

Es decir el Auto del Juez de Instrucción se amparó en norma derogada para legitimar el acceso a los datos.

La Audiencia, apoyándose en la Ley de Conservación de Datos, dice que la resolución judicial que autorizó la obtención de los mismos incumple los fines que marca la norma, limitada a la investigación, detección y enjuiciamiento de delitos graves.

Sí que la Audiencia señala la falta de desarrollo constitucional o jurisprudencial de lo que debe entenderse por delito grave, y habría que acudir al artículo 13 del Código Penal (delitos de más de 5 años de prisión) pero también que, aunque se estableciera otro criterio que ampara una interpretación menos estricta del requisito:

"[...] de lo que no nos cabe duda es que el delito cuya autoría se investigó en el proceso gracias a la autorización judicial de la injerencia, unas injurias, no merece el calificativo de delito grave ni por la pena que le asigna el art. 209 del Código Penal (multa de hasta catorce meses), ni por su trascendencia social (se trata de un delito que afecta a la esfera puramente privada de la persona ofendida), ni por el bien jurídico protegido -el honor- que, aún tratándose también de un derecho fundamental, encuentra en nuestra legislación una protección penal de segundo orden significadamente menor que la del derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, justo los que aquí se encontraban en conflicto, cuya lesión puede alcanzar una responsabilidad penal de hasta siete años de prisión de acuerdo con su tipificación en el art. 197 del Código Penal"

Cita además un par de Autos de la misma Sala en los que el criterio se ha mantenido respecto de los delitos de calumnias e injurias.

El juez del juzgado de lo penal, "consciente del defecto de ilegalidad" de la investigación trató de criticó los límites puestos por la LCD en la sentencia, expresando que dado que el uso del ordenador era público y el autor un trabajador público podía darse habilitación por el control del ordenador en el puesto de trabajo, tema de actualidad.

Critica, con buen criterio, la AP la sentencia en la medida en que lo que se analiza es el acceso a los datos de conexión que da origen a la investigación sobre el equipo. Lo que se encuentra a partir de la identificación por la IP, cuando la autorización no es legítima, no debe considerarse. Es lo que se conoce como doctrina del fruto del árbol envenenado.

Por lo tanto se declaran nulos todos los actos de investigación para averiguar la identidad del usuario que remitió el comentario y no habiendo otra prueba se absuelve.

Es importante, como sucede en este caso, destacar para la defensa de un acusado la importancia de no declarar nada hasta que no se resuelva sobre la legalidad o no de la identificación cuando consta como única prueba la dirección IP.

Muchas veces, el juzgado dicta un Auto en el que ordena entregar los datos de identificación y la Policía Judicial procede a la detención de la persona, que en dependencias judiciales o del Juzgado de Instrucción confiesa o admite la realización de los hechos que se le imputan, cuando la única prueba para localizarle es, precisamente, la IP.

En esos casos, aunque se anule la prueba se suele admitir y condenar en base a la confesión realizada. Por ello lo más sensato suele ser acogerse a su derecho a no declarar.

Van sumándose las Audiencias Provinciales que acogen una interpretación de la LCD acorde a su contenido, frente a sentencias iniciales que aplicaban una interpretación amplia amparándose en jurisprudencia constitucional no aplicable.

Como sea, lo cierto es que si finalmente se aprueba el Código Procesal Penal, todo esto será materia superada, pero por el camino habrán quedado muchos condenados identificados en incumplimiento de la ley.

Suspensión cautelar y cancelación de dominios .es en la nueva Ley General de Telecomunicaciones

A este paso se va a convertir en una profesión de riesgo mantener un dominio ".es"

Si ya ha habido polémica por la normativa sobre cancelación de dominios ".es" y su aplicación a casos como "sareb.es", la propuesta de modificación de la Ley General de Telecomunicaciones (pdf) viene a añadir una nueva amenaza frente a la titularidad de los dominios ".es"

Dentro de las modificaciones que la LGTel introduce en la LSSICE, Ley 34/2002, y que en materia de publicidad cookies y spam ya se comentó en el blog de Enatic, hay que sumar algunas previsiones que facultan la suspensión cautelar y la cancelación de dominios bajo ".es".

La propuesta introduce un apartado 5 bis en la Disposición Adicional Sexta, que habilita a la autoridad de asignación (red.es) a suspender cautelarmente o cancelar previo requerimiento judicial los nombres de dominio mediante los cuales se esté cometiendo un delito.

¿Quiere esto decir que el delito se comete por el nombre de dominio por contener, por ejemplo un insulto (caso putasgae,  por ejemplo?)?

O porque se determine que en el sitio web bajo el que se opera se cometen delitos (con el nuevo código penal webs de enlaces por ejemplo)?

Esto no es nada claro, porque delitos se pueden cometer en cualquier dominio, por ejemplo unas amenazas o injurias en twitter, pero no tendría sentido retirar a twitter el dominio ".es". O en un foro o en un blog en los comentarios, etc.

Debería señalarse que procede la cancelación cuando es el titular del dominio quien directamente comete el delito o al menos es responsable del mismo. De lo contrario pueden darse situaciones de abuso, como el ejemplo explicado.

Pero la reforma también habilita a que se proceda la suspensión cautelar por la simple petición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuando sea dictado como Diligencia de Prevención en la 24 horas siguientes al conocimiento de los hechos.

Las diligencias de prevención se regulan, entre otros, en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y entre otras cosas se prevén, específicamente para delitos contra la propiedad intelectual, de hecho, estas Diligencias se pueden adoptar incluso sin denuncia previa para estos supuestos:

"La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial."

Es decir, la Policía, que sabemos como ha actuado en ciertos delitos contra la propiedad intelectual en el pasado, podrá bloquear, aunque sea cautelarmente, un dominio bajo ".es" sin que ni tan siquiera exista una denuncia de los interesados o titulares de derechos de propiedad intelectual afectados.

Y por supuesto también se habilita a la Sección Segunda, que podrá pedir la cancelación o suspensión cautelar del dominio, si bien en este caso sólo si no se ha atendido requerimiento para el cese de la actividad ilícita. Pero podrá, mientras se tramita el procedimiento, suspender el dominio cautelarmente, con lo cual puede equivaler a la interrupción del servicio en la práctica.

Se señala que la suspensión consistirá en la imposibilidad de usar el nombre de dominio para redireccionar en Internet (¿qué otra cosa es lo que se supone que hacen los nombre de dominio?)

Para colaborar en esto se implica, según la disposición adicional octava de la propuesta, a los agentes de registro situados en España, quienes estarán obligadas a facilitar los datos relativos a los titulares de los nombres de dominio que les soliciten las autoridades en el ejercicio de sus competencias.

Esta previsión es incluso más amplia que la de suspensión cautelar o cancelación, puesto que es aplicable a todos los procedimientos instruidos por autoridades públicas, por lo que incluso un ayuntamiento podría instar el conocimiento del titular de un nombre de dominio.

Esto viene a completar la obligación de interrupción de servicios que para los prestadores de servicios de intermediación (la asignación de nombres de dominio lo es a mi juicio) existe en el artículo 11 de la propia LSSICE, por lo que pudiera ser más adecuado introducir este cambio en el propio articulado.

En definitiva se presenta un panorama de cierta inseguridad jurídica para los titulares de un dominio bajo ".es" que podrán ver su dominio cancelado o suspendido temporalmente bajo varias circunstancias no siempre previsibles.

El delito de desobediencia a la Seguridad Privada en el Código Gallardón

En la versión que conocimos del Código Penal a finales del año pasado, y que comenté en otro artículo, contenía muchas medidas destinadas parece que en exclusiva a reprimir acciones de descontento social que se han producido recientemente, se incluía una modificación del delito de resistencia a la autoridad.

El texto propuesto en aquel momento era:

“Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses.”

[El artículo 550 trata de la resistencia activa grave, por lo que este nuevo artículo incluye la resistencia pasiva].

En la versión aprobada por el Gobierno este pasado viernes y que será remitida a las Cortes para su aprobación definitiva, se ha producido un pequeño cambio pero de importantes consecuencias.

El texto aprobado queda así:

"Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.”

Es decir, que se abre la vía para que en el control o represión de determinadas acciones en la calle participen fuerzas de seguridad privada a las que deberá obedecerse con la misma consecuencia que a los funcionarios públicos.

Y atención que no es sólo para el caso de resistencia activa, sino que incluso la resistencia pasiva a un empleado de una empresa de seguridad se considerará atentado.

De aprobarse así el texto, y pocas cosas indican que no lo vaya a ser, se incrementa las posibilidades de actuar de la Seguridad Privada en colaboración con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, lo que supone una equiparación en su consideración a efectos de autoridad.

Seguramente veremos empresas de seguridad privada encargadas del control de manifestaciones, lo que también puede suponer de alguna manera una privatización de las funciones de Policía.

Nuevo espacio "Fotografías y Derechos"

Una de las materias que más me gusta analizar en este blog, aunque no sea siempre la más tratada pero sí es de las más divertidas para mi, es la relación entre fotografía y derecho.

Por eso, y porque he visto (o no he sabido encontrar) que no hay un espacio dedicado en exclusiva a estudiar esta relación entre la fotografía y los problemas jurídicos alrededor de ella he decidido crear un espacio separado pero relacionado con este en el que volcar aportaciones sobre los problemas de los fotógrafos, las fotografías y las respuestas jurídicas que existen.

Sin más les invito a visitar "Fotografías y Derechos" y a hacer sus aportaciones con preguntas que me nos ayuden a responder a aquellas cuestiones que como fotógrafos, amateur o profesionales, se presenten.