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jueves, 3 de diciembre de 2009

Las descargas y la muerte del Estado de Derecho (II parte)

En el anterior artículo me limité a señalar la situación producida tras la difusión del proyecto de Ley de Economía Sostenible y sus previsiones acerca de las modificaciones relacionadas con la propiedad intelectual.

Creo que ha pasado el tiempo, los actores se han quitado algunas caretas y es posible vislumbrar algunos peros en este proyecto, que en mi opinión no justifica la desmesurada reacción que se ha producido, pero que no debería tener un futuro en nuestro estado de derecho.

En abril de este mismo año al hilo de la primera parte de este sainete, ya me mostré indignado acerca del acuerdo con los operadores de telecomunicaciones que se anunció por la colación para cortar el acceso a determinadas páginas de internet, en particular las de enlaces y descargas.

Pues bien, si era evidente que aquello no podía ser, puesto que dejar la decisión de qué páginas puedo visitar yo o no, y más aún fuera de todo procedimiento reglado, era la renuncia a todo estado de derecho, se nos ha presentado ahora la versión mejorada, o 2.0, de aquel acuerdo.

Es decir, si es intolerable que lo hagan las empresas por su cuenta y riesgo, démosles un marco jurídico, pero tampoco que sea el mismo que a los ciudadanos de a pie.

Lo que sigue siendo intolerable.

En aplicación de esta lógica que se esconde tras la Ley de Economía Sostenible, ¿no sería mas sensato que el Ministerio de Vivienda crease una comisión con bancos y constructoras para que ante el impago de una letra de la hipoteca pudiesen desalojarse de sus casas a los morosos? ¿O que si alguien no paga la renta u ocupa una vivienda, sea expulsado automáticamente sin más? Luego, en los "veloces" juzgados de los que disfrutamos ya se verá si tenía razón o no, pero de momento en la calle...

El ejemplo es exagerado, lo sé y los derechos en conflicto en cada caso diferentes, pero la lógica subyacente es similar.

Conseguir por la vía rápida lo que los amigos quieren.

Yo no estoy en contra de que la administración en ejercicio de sus competencias legalmente establecidas pueda cerrar una web, igual que me parece normal que se cierre una tienda que vende medicinas ilegales en nuestro país.

No todas las web son, per se, objeto de derechos constitucionales protegibles, como la libertad de expresión e información y por lo tanto veo bien que se sometan a determinadas reglas, que en caso de incumplirse den lugar a su cierre.

Lo que no me parece bien del proyecto presentado es que la propiedad intelectual quede al mismo nivel que los otros bienes jurídicamente protegidos actualmente en la LSSICE.

Esto es, según el artículo 8:

  1. La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional.
  2. La protección de la salud pública o de las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
  3. El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y
  4. La protección de la juventud y de la infancia.


Cuestiones todas estas que llevan en la Ley desde hace varios años y a nadie ha preocupado su permanencia en la misma.

Así la primera pregunta que debe realizarse el legislador es , ¿merece la propiedad intelectual el mismo nivel de protección que esos otros bienes jurídicos protegidos? ¿Deben quedar en un nivel de protección igual el resto de las propiedades?

Si la respuesta es afirmativa a ambas cuestiones, el poder judicial verá disminuido considerablemente el número de asunto, al menos a priori, pero será la administración quien deba lidiar con ellos. El ejecutivo como primera barrera antes del judicial, y por ahí se nos diluye la división de poderes.

En mi opinión, como decía, es desafortunado incluir a la propiedad intelectual en esa categoría privilegiada y especialmente protegida. Es una burla al estado de derecho sustraer a la justicia, al menos a priori, la determinación de la ilicitud de una conducta y las consecuencias de ella en este ámbito. (Recordemos que esto sucede y se admite en el caso de Hacienda por ejemplo, osea que tampoco es tan extraño)

Pero esta es sólo mi opinión y puede acordarse que la propiedad intelectual merece ese privilegio.

En ese caso, lo siguiente que queda plantearse es ¿si es necesaria la reforma propuesta para alcanzar la finalidad declarada?

Según las declaraciones públicas lo que se pretende es cortar el acceso a las páginas que infrinjan derechos de propiedad intelectual. Pero eso ya se consigue con la actual Ley de Enjuicimiento Civil, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con la Ley de Propiedad Intelectual. No hace falta nada más.

Por lo tanto existen instrumentos jurídicos al alcance de quien se siente lesionado en sus derechos para protegerse y evitar, aunque sea cautelarmente, la producción de un mayor daño.

Es decir, esta reforma carece de sentido en su configuración actual, de acuerdo a los fines declarados.

Otra cosa es que lo que se pretenda es obtener la razón legal cuando no se ha obtenido la judicial. Y eso es una burla al sistema jurídico intolerable, pero que ya pasó con el tema del canon en los discos duros, por ejemplo.

Si a pesar de lo anterior se considera necesaria esta reforma, hay que preguntarse si las medidas propuestas son adecuadas.

La redacción del artículo 8 es nefasta en este sentido. Recordemos que dice:

"1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación[...]"

Esto significa que no sólo es punible la vulneración de esos principios sino la potencialidad para vulnerarlos.

Si el propio concepto de vulneración da para estudios doctrinales, la mera mención a la potencialidad produce escalofríos sobre las posibilidades interpretativas que se ponen en manos de Ministerio de Cultura.

Osea, que si la Sección Segunda se marca un criterio sobre lo que es o no potencialmente, con independencia de si efectivamente lesiona o no, este prevalece.

Pensemos en los estudios que demuestran que el P2P beneficia ciertos modelos de explotación de las obras, como los conciertos, frente a otros, la venta de soportes físicos.

Esto es peligroso sobre todo si se ponen a cerrar webs que desde el punto de vista estrictamente legal no lesionan los derechos del autor, ya que ni comunican, ni reproducen, ni distribuyen ni trasforman las obras, como sucede en las webs de enlaces y los juzgados así lo consideran.

Es decir, pone en manos de interesados la facultad de interpretar una norma y de aplicar una sanción directamente.

Si se decidiese seguir adelante con este proyecto, al menos si que debería quitarse esa mención a la potencialidad, puesto que es más la inseguridad que genera que la certeza que produce.

Por ello, en mi opinión, este proyecto debería acabar su vida útil aquí, sin más necesidad, no lo veo ni adecuado ni oportuno ni necesario.

Pero tampoco puedo suscribir íntegramente el manifiesto que circula y que tan buena acogida ha tenido, creo que contiene algunas imprecisiones y errores que lo invalidan como texto íntegro, aunque me alegro de ver esta vitalidad recuperada en la blogosfera.

6 comentarios:

  1. David, es muy inconstitucional el cierre administrativo...no veo como puede ser compatible con el art. 20 .5 CE

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  2. Hola:

    5. Solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

    La pregunta es ¿todas las webs son objeto del derecho a la libertad de expresión y opinión? Una tienda, sin foros ni nada, sólo con sus productos no puede ser cerrada?

    Yo no creo que toda la web sea un medio de información, habrá webs que si lo sean y otras que no, eso es lo que he puesto yo.

    Sobre las que no lo son, no veo como aplicar el artículo 20.

    ¿O si se cierra un bar por incumplir la normativa contra los ruidos, se está limitando la libertad de reunión de los "parroquianos"?

    Es decir, cada cosa en su contexto y su sentido. Así compatibilizo yo el cierre de ciertas webs y el artículo 20.5 CE

    Un saludo y gracias.

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  3. Hi. El articulo no habla de nada de eso. DE hecho, es una norma imperativa y no habla de los contenidos, , siendo la unica interpretacion posible el concepto de publicacion ( y su difusion publica?). Y todas las webs tienen informacion y no solo datos. Piensa en, por ejemplo, los cambios de logo ( logos protesta) que hace the pirate bay. Son una manifestacion de Libertad de Expresion ( y de PI) tan dignos de proteccion como el ultimo disco de Rosario ( Oh , cielos).
    Ademaqs, el 20.5 habla de publicaciones...y la interpretacion de los derechos, de acuerdo a nuestro insigne ( y de larga duracion XD ) TC es que debe de ser extensiva.

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  4. Hola:

    No comparto el argumento de que la única interpretación posible la de publicación, ya que esta debe ser entendida como soporte del derecho a la libertad de información. Es importante esa parte del 20.5 CE.

    Es decir, como yo entiendo el 20.5 CE, es que no se pueden secuestrar los soportes (publicaciones, grabaciones y otros medios de información) objeto de la libertad de información.

    ¿Osea que un folleto donde se ofrezca droga y sus precios, no puede ser retirado por la policia y sólo por el juez?

    Absolutamente de acuerdo con lo de TPB, pero no creo que todas las webs tengan información en el sentido constitucionalmente protegible.

    Un saludo y gracias.

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  5. DE hecho, no puede ser retirado, solo cuando haya un daño o haya apologia. Mira, si no, la revista Cañamo. Si no fuera asi, seria un coladero...el control de la restriccion de derechos debe de ser a posteriori, no debe ser una medida cautelar...menos cuando NO es delito!

    Pero ademas, insisto en que una pagina de torrents, en ninguna caso, contiene solo torrents, siempre contienen noticias u otras expresiones dignas de proteccion ( revisa piratebay, mininova, eztv, los foros de sharerip o la antigua spanishare...)todas tienen alguna otra expresion. ( o si no, se pone un foro y a correr).
    Ojo, que permittir estos cierres implica empezar a crear sistemas de oscurecimiento DNS....

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  6. David, respecto a las cuatro causas de cierre administrativo de páginas, a mí me plantean muchos problemas. Curiosamente el razonamiento es parecido a una entrada tuya sobre MSN cerrando un comentario o bitácora sobre la anorexia.

    Llegamos al caso absurdo de una publicación sexista, racista o incitadora al odio de cualquier grupo (penalmente punible) requeriría resolución judicial para el secuestro de su publicación en papel, pero bastaría que la autoridad administrativa la cerrase si es una página de internet, según LSSICE, 8c y análogo sería para 8d. Y me temo que el orden público y la defensa nacional de 8a pueden permitir una interpretación tan laxa que permitan abusos.

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