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martes, 6 de diciembre de 2016

Sobre la legalidad de la difusión de los datos robados a un despacho de abogados: el caso Futbolleaks

Un nuevo caso de filtraciones de información sobre personajes públicos, en este caso futbolistas, aparece en la prensa y se suscitan muy y variados debates sobre la "integridad" fiscal del fútbol, de la sociedad y de otras tantas cosas.
 


Recientemente tuvimos el caso de las filtraciones de las autorizaciones de uso terapéutico de la Agencia Mundial contra el dopaje, o las filtraciones de contratos de deportistas igualmente, y lo mismo pasó con los papeles de Panamá o con los papeles de Wikileaks.

Vivimos en una sociedad en que la información está digitalizada (nóminas, informes médicos, etc.) y almacenada en soportes informáticos que son susceptibles de una apropiación masiva y prácticamente indetectable.

Las filtraciones han resultado, en general, una fuente de información valiosa que los medios de comunicación nos han mostrado para denunciar actividades ilegales o ilícitas de personas y gobiernos y generar, al mismo tiempo, un debate social sobre esas personas o figuras y sus conductas.

Ahora bien, en este caso de los futbolistas tenemos un interesante conflicto de derechos entre la libertad de información, la obligación de contribuir, el derecho de defensa y la autoridad judicial.

En principio, según nuestro código penal es delito el acceso a la información personal contenida en soportes informáticos, según describe el artículo 197:
"1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero."
Es decir, el mero acceso a los datos es delito, por lo que parece evidente que en el caso de una intrusión informática en un sistema del que se extraiga la información fiscal o financiera de una persona podría incardinarse en el tipo. Esto no se discute en este caso, si como denuncia un despacho de abogados sus sistemas han sido vulnerados, la persona responsable de la intrusión es responsable de este delito.

Esto, como digo, no tiene especial discusión y es sencillo de apreciar.

Ahora bien, la cosa se complica con los siguientes pasos, puesto que esa información es filtrada a la prensa y publicada por los medios, lo que, en principio, podría encajar con el apartado tercero del mismo artículo 197:

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.
Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.
Es decir, quien difunde esta información podría estar cometiendo este delito si tiene conocimiento de su origen en un delito. Esto, por muchas razones, puede ser conocido por los medios pero si un juzgado que está investigando el delito previo (la intrusión) ordena en un Auto que no se difunda, lo cierto es que es evidente que ya existen elementos para conocer ese origen ilícito.

En esta línea se dicta un Auto del juzgado (pdf) que intenta impedir la difusión de la información por parte del consorcio de periodistas que está realizando la difusión de la información. Que en el año 2016 resulta un poco fuera la realidad pretender que no se hable de esto en toda Europa por parte de un juez nacional es cierto.

 Pero, ¿qué otra cosa podría hacer el juez que está investigando el "robo" de los datos?

Por lo tanto, los responsables del medio tienen tanto conocimiento del origen ilícito y una orden del juzgado de no publicar, en un conflicto muy interesante con la libertad de información. ¿Debe un periodista publicar todo?

En relación al robo de información y su difusión, los responsables de El Mundo, el diario que lo está publicando en España, señalan a la resolución del caso Falciani AAN 8 de mayo  de 2013 (pdf) por la lista de evasores que obtuvo este empleado de un banco en Suiza.

En ese caso, se dijo que no había delito, básicamente porque ha señalado como requisito que la información amparada por el tipo penal debe ser lícita. Es decir, no puede ampararse en el secreto personal aquellas conductas ilícitas.
"Recapitulando, debemos indicar, que en nuestro derecho, el secreto no es un valor o un bien en sí mismo que merezca en sí y por sí mismo ser protegido, sino como elemento puramente instrumental para proteger lo que son auténticos bienes jurídicos merecedores de protección, tales como son la intimidad, la libre competencia, el secreto de empresa, la seguridad del Estado, etc., por ello resulta un elemento imprescindible la licitud de aquella información que se encuentra amparada bajo el secreto, bien sea bajo la protección de la intimidad o bajo la protección del secreto de empresa y, en todo caso, existen intereses superiores que relevan de este secreto y justifican la cesión de la información en favor de determinados sujetos públicos, además de interesados, legitimados para conocer la información, tales como son las autoridades administrativas competentes en materia de defraudación tributaria, y específicamente el Ministerio Fiscal y los Tribunales, en la investigación y persecución de ilícitos penales."
Con la aplicación de este criterio, siempre que se trate de informaciones o datos que pudieran ser ilícitos, se estaría amparando esta conducta, incentivando de esta manera las filtraciones que sirven para respetar el ejercicio de derechos.

Ahora bien, la aplicación de esta resolución presenta, a mi juicio, algunas diferencias con el caso actual, no en el fondo (evasión fiscal) sino en que no se analiza otro conflicto relevante, el del derecho a la defensa, al secreto profesional abogado cliente y esa misma libertad de información.

Las diferencias con el caso de la lista Falciani son esencialmente dos,

 1- que los datos se publican no se aportan a la agencia tributaria directamente y

 2- que el origen de los mismos no es un banco sino un despacho de abogados.

Respecto de la primera cuestión, la lista se puso en primer lugar a disposición de las autoridades, antes de las publicaciones periodísticas, esto que puede parecer menor creo que es importante sobre el tipo de uso que se pretende.

Y sobre el segundo aspecto, el más relevante, lógicamente si alguien quiere buscar información sobre las actividades ilícitas de alguien el lugar más indicado será en los archivos de sus abogados, quienes para regularizar su situación, en un procedimiento de defensa frente a una reclamación o, en mala praxis, para asesorar sobre como no tributar, tendrán almacenados los datos e informaciones sobre esa persona que harán referencia a actividades ilegales.

Considero, y creo que no por corporativismo, que el deber de secreto que tiene un abogado no es el mismo que el del banco.

Y por ello, si admitimos que es posible, sin consecuencias, difundir la información obtenida de un despacho de abogados estamos incentivando los ataques por intrusión a despachos de abogados, sabiendo precisamente la información que hay allí es la más valiosa, pues nos mostrará en muchas ocasiones los aspectos más íntimos de la persona.

No se trata sólo de ilícitos tributarios y datos puros, podemos ver desde demandas de divorcio, sucesiones, otros delitos por los que se defienda, notas del abogado sobre el asunto con valoraciones personales y jurídicas, etc.

El robo y exposición de los datos de un despacho de abogados tiene una incidencia directa en el derecho de defensa, que debe ser ponderado en el conflicto que se plantea. Así no es sólo la libertad de información frente a la intimidad, habría que añadir ese derecho a una defensa letrada con todas las garantías.

Considero que no todo vale aunque el fin sea mantener a todos en la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (artículo 31 CE) y que los ciudadanos necesitan tener garantías como el acceso a un sistema de representación legal con protección de sus derechos. En este caso, admitir sin consecuencias la publicación de información obtenida de un despacho de abogados puede provocar mas daños que beneficios en el largo plazo.

En el fondo, aunque se me pueda oponer, con esto no protegeríamos el secreto de los abogados, sino el de nuestros clientes que mañana podrían verse afectados por una situación igual y que podrías ser tú.

Aún cuando todo esto pueda provocar que los despachos de abogados mejoremos nuestros sistemas de seguridad, que también sería recomendable.

6 comentarios:

  1. Y no es responsabilidad del bufete de abogados proteger su información frente a este tipo de intrusiones? No ha vulnerado el despacho la LOPD por permitir que se produzca la intrusión (la LOPD es una ley de resultados, no de medios)? El derecho de defensa no lo tiene que garantizar el bufete?

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  2. Todo muy documetado y correcto, pero,también se puede prestar para pensar que ha sido premeditado para que no se investigue o se archive y luego ir al victimismo.

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  3. Todo muy documetado y correcto, pero,también se puede prestar para pensar que ha sido premeditado para que no se investigue o se archive y luego ir al victimismo.

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  4. La teoría de Leam no me parece nada descabellada. Cuidado. Por lo demás, el artículo es excelente el irreprochable; si bien es difícil llegar a conclusiones sin saber exactamente cuál ha sido la actuación de los compañeros de Senn Ferrero, y sin que El Mundo justifique el origen de los documentos. El asunto es una escuela de Derecho y hay que seguirlo.

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  5. Todo el comentario está muy bien, pero se hace teniendo en cuenta el ilícito penal, que es muy de defender, pero en este caso hay básicamente dos derechos fundamentales en conflicto y, para no aburrir, sólo diré que existe ámplia jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que considera todo eso superado por el "interés público" de la información. El derecho a la libertad de información del artículo 20 CE y del 10 del CEDH avala la difusión pública de esa información de interés público -porque lo es las ténicas que usan algunos famosos para eludir impuestos- que, salvo prueba en contrario, ha sido obtenida lícitamente por los periodistas. Que un bufete de abogados denuncie que le han sustraído ilícitamente datos personales no quiere decir que eso sea cierto, sólo quiere decir que un juez lo está investigando. Mientras no exista una sentencia firme que diga que esos datos han sido robados y haya personas condenadas por eso, los periodistas que los difunden están cumpliendo su obligación al amparo del artículo 20 de la Constitución española y del artículo 10 del CEDH. En todo caso, los interesados deberían denunciar al despacho de abogados por no haber protegido la información como debían, sobre todo al tratarse de información con relevancia pública, es decir, de interés general. Todo el argumenario del auto se cae por su propio peso y demuestra una ignorancia en derechos fundamentales supina.

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    1. Por fin!! Alguien en un conflicto de derechos fundamentales acude a la doctrina constitucional y del TEDH, máximo interprete en estos casos. Teoría de la ponderación o del "balancing". El TEDH ha hecho una interpretación extraordinariamente restrictiva de la censura y del secuestro de publicaciones o difusiones. Se trata de una medida muy excepcional que debe someterse a un juicio de necesidad y de proporcionalidad, y que el juez despacha en ... 3 hojas!!!Consulten STEDH Observer & Guardian c. Reino Unido. Y una sanción desproporcionada y la utilización indebida de la censura puede producir "chilling effect" o efecto disuasorio. Un efecto disuasorio que no puede consentirse cuando los medios de comunicación ejercen su papel de "perro guardián" en casos de corrupción o de evasión o elusión fiscal de personajes públicos. El TC diferencia de entre "rectitud en la obtención de la información" y difusión de la misma. STC 216/2006. De igual forma, el TEDH en un supuesto (oh casualidad!!) de filtración de informaciones fiscales (STEDH Fressoz & Roire c. Francia).

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