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viernes, 16 de marzo de 2012

El TJUE y el concepto de comunicación pública

Coincidieron ayer 15 de marzo dos sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que respondían a cuestiones prejudiciales muy relacionadas entre sí, puesto que afectaban a la comunicación pública de fonogramas por empresarios, y que aportan luz sobre la cuestión de qué debe considerarse comunicación pública a los efectos del pago por la misma a los titulares de derechos.

Por un lado tenemos el asunto C-135/10, que implicaba a los dentistas italianos y a una entidad de gestión de aquel país (SCF) que representaba a los productores de fonogramas. Estos últimos reclamaban a los primeros el pago por la comunicación pública de obras en sus instalaciones.

Y en el otro lado el asunto C-162/10, que versaba sobre la reclamación de la entidad de gestión irlandesa PPL contra el estado irlandés por una ley que exoneraba a los hoteles del pago por la comunicación pública en habitaciones y establecimientos hoteleros. Tanto por las televisiones y radios que pudiera haber como por equipos adicionales con soportes físicos en los que el huesped elige el fonograma.

Aunque se resuelve que en el primer caso en el sentido de que no procede un pago por la misma y en el segundo sí, hay que analizar bien ambas sentencias para analizar el porqué de ese fallo aparentemente contradictorio.

En ambas resoluciones son claves los conceptos de usuario y comunicación pública. 

El tratado de Ginebra sobre  interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, que en una de las sentencias se aclara que es aplicable, establece que:
Los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales
Por su parte la Directiva 2006/115 indica que:
"Los Estados miembros establecerán la obligación del usuario de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma, que se utilice para la radiodifusión inalámbrica o para cualquier tipo de comunicación al público de pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, entre los cuales se efectuará el reparto de la misma. A falta de acuerdo entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas los Estados miembros podrán establecer las condiciones en que deban repartirse dicha remuneración."
Es decir, existe una obligación de pagar cuando hay una comunicación pública del fonograma, pero el obligado es quien sea usuario y por supuesto es necesaria la existencia de comunicación pública.

En nuestra LPI la redacción es muy similar, por ejemplo en el artículo 116.2:
Los usuarios de un fonograma publicado con fines comerciales, o de una reproducción de dicho fonograma que se utilice para cualquier forma de comunicación pública, tienen obligación de pagar una remuneración equitativa y única a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, entre los cuales se efectuará el reparto de aquélla. 
Sobre el concepto de comunicación pública el TJUE va más allá de la lectura simple que resulta, por ejemplo de nuestra LPI, analizando los elementos que componen la definición.

Así recuerda que:
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el «público», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/19, se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas (en este sentido, véanse las sentencias de 2 de junio de 2005, Mediakabel, C‑89/04, Rec. p. I‑4891, apartado 30; de 14 de julio de 2005, Lagardère Active Broadcast, C‑192/04, Rec. p. I‑7199, apartado 31, y SGAE, antes citada, apartados 37 y 38)
Y este número considerable de personas implica un número mínimo, lo que excluye "de él una pluralidad de personas interesadas demasiado pequeña o incluso insignificante" debiendo contarse, además, con el efecto acumulativo, esto es no sólo usuarios concurrentes sino todos aquellos que puedan sumarse en el futuro

En este punto el TJUE señala que en el caso de los pacientes de un dentista no se dan estas características, puesto que su composición es bastante estable, por lo que no se trata de personas en general. Añade que el número de pacientes es escaso "incluso insignificante, puesto que el número de personas que están en el mismo momento en la consulta es muy limitado.

Sin embargo, respecto de los hoteles señala que en el caso de un establecimiento hotelero hay un número indeterminado de destinatarios potenciales, dado que cualquiera puede acceder al establecimiento y sólo tiene el límite de la capacidad de acogida, señalando que los clientes de un hotel forman un número considerable de personas.

Aquí es donde a uno se le vienen abajo los conceptos, puesto que hay hoteles con muy poca ocupación (como las casas rurales y los denominados hoteles con encanto) que en un año pueden tener menos clientes que una clínica odontológica.

O clínicas que pertenecen a grupos empresariales que tienen más clientes que grandes hoteles.

Creo que el TJUE se equivoca en este punto y creo que las respuestas a esta cuestión son contradictorias.

Ahora bien, esta resolución, con base en esta idea de comunicación pública, abre la vía para desarrollar grupos de compartición de obras en internet, que tengan caracter reducido. Imaginemos que unos pocos amigos abrimos un ftp o un espacio en una web que permita la descarga de archivos, mientras el acceso sea restringido a un número pequeño de usuarios, según el TJUE, no abrá comunicación pública y por lo tanto no habría impedimento alguno.

O incluso para la emisión de películas en un colegio, por ejemplo, ya que el número de alumnos puede ser muy limitado también.

Esta conceptualización del concepto de comunicación pública en base al número potencial, real, concurrente o acumulado de usuarios abre la vía para muchas defensas en temas en internet y, como se ve, para muchos problemas interpretativos.

Sin embargo no es sólo este aspecto el que determina el sentido de los fallos diferentes.

Así la diferencia esencial viene determinada por la consideración de uno u otro (dentista y hotelero) como usuarios obligados al pago.

Para los hoteles el dar acceso a las obras constituye una prestación de servicios suplementaria con incidencia en la categoría del establecimiento y, por lo tanto, del precio de las habitaciones, por lo que para un establecimiento hotelero reviste carácter lucrativo esa utilización. (STJUE SGAE y Premier League)

Por el contrario, en un dentista no se espera un incremento del número de pacientes por el uso de una música de fondo, que es recibida con independencia de la voluntad de los pacientes, ni aumenta los precios o la categoría del establecimiento, no habiendo un elemento que influya en los ingresos del dentista.

Por lo que, según el TJUE, no se da comunicación pública en el sentido de que se deba abonar una remuneración equitativa.

En mi opinión estas sentencias aportan inseguridad sobre el concepto de comunicación pública, que siempre se ha entendido como el hacer accesible una obra a varias personas, y hacer recaer la obligación de remunerar sobre el concepto de usuario en la medida en que la facilitación del acceso sea voluntaria por el usuario (responsable) y pueda definirse como realiaza con carácter lucrativo.

De esta forma no se complicaría, como se hace aquí, en la definición de comunicación pública y a través del resto de elementos puede llegarse a una solución que parece justa.

Ahora queda por ver si otros colectivos (como gimnasios, peluquerías, etc.) ponen a prueba a las entidades de gestión y a los tribunales buscando los límites de estos fallos.

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