jueves, 3 de junio de 2010

El pago en los juegos de azar y su reclamación

La regulación de los juegos de azar en el Código Civil es una de las cuestiones que siempre, como estudiantes de derecho, llama la atención cuando alcanzas la lectura de esos artículos. De hecho lo que llama la atención es la idea general de que la ley no te da acción para reclamar las deudas de juego.
Si, el Código Civil, como buen conjunto de normas que se ocupa de las relaciones entre particulares, se ocupa de lo que sucede con los juegos de azar y los pagos que en virtud de ellos se realizan, siendo, sin duda, el juego una de las actividades humanas más antiguas.

De hecho, el juego, ha sido un tema que ha sufrido una evolución en su aceptación por la sociedad, o al menos por los responsables de la misma, dado que siempre se ha practicado no siempre ha querido ser aceptado por los poderes dominantes.

Para ilustrar como se veia el juego basta ver la famosa cita sobre el juego de George Washington en una carta a su sobrino Bushod Washington:

"Avoid gaming. This is a vice which is productive of every possible evil; equally injurious to the morals and health of its votaries. It is the child of avarice, the brother of iniquity, and father of mischief. It has been the ruin of many worthy families, the loss of many a man's honor, and the cause of Suicide. To all those who enter the lists, it is equally fascinating. The successful gamester pushes his good fortune, till it is overtaken by a reverse. The losing gamester, in hopes of retrieving past misfortunes, goes on from bad to worse, till grown desperate he pushes at everything and loses his all. In a word, few gain by this abominable practice, (the profit if any being diffused) while thousands are injured.

GEORGE WASHINGTON, letter to Bushrod Washington, Jan. 15, 1783"


En España, en el momento de redacción del Código Civil, la situación era de una regulación bastante estricta, estando perseguido penalmente el juego, si bien con las excepciones de los autorizados por el gobierno como la Lotería Nacional, etc.

Incluso existía un problema con la definición del juego, ya que al no poder establecerse un listado que lo abarcase todo, se recurrió a la fómula genérica permitiendo interpretaciones que trataron de ser resueltas mediante Circulares de la Fiscalía del Tribunal Supremo (¿A nadie le recuerda esto a nada en la actualidad?).

Por ejemplo, en la Circular de 14 de octubre de 1889, entendía que los juegos en los cuales las pérdidas y ganancias de los jugadores dependían sólo del azar eran los prohibidos. Por el contrario aquellos en los que la buena o mala suerte del jugador depende casi todo del cálculo o de su destreza están permitidos. En los casos mixtos, en los que intervienen tanto el azar como la destreza del jugador, sería el juez quien decidiría según su criterio.


El problema para los particulares del juego en el que media apuesta o precio, es evidentemente el del cobro de aquello que es ganado durante el mismo, siendo ello el principal problema y fuente de litigiosidad. Así se decía que el juego era lícito como pasatiempo e ilícito como modo de adquirir. Y esto se aprecia en nuestro Código Civil.


"La Ley no concede acción para reclamar lo que se gana en un juego de suerte, envite o azar, pero el que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiese mediado dolo, o que fuera menor, o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes."

Sin embargo esta regla general tiene una serie de excepciones que afectan a juegos que por sus especiales características, arraigo o aceptación, son excluídos de esta regulación y que se definen por aquellos no prohíbidos y esto se hace evidente con lo dispuesto en el artículo 1801, que contiene una regla aparentemente contradictoria:

"El que pierde en un juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado civilmente."

Como única manera de compaginar la existencia de ambos artículos no queda otra opción que señalar que el principio de que no se puede reclamar lo ganado en un juego sólo opera respecto de aquellos juegos que no están prohibidos.

Las misma distinción respecto de juegos prohibidos y no prohibidos se hace en los artículos 1799 y 1800 que contienen referencias a  juegos prohibidos. Así por ejemplo, existe una tipología de juegos lícitos en el artículo 1800.

"No se consideran prohibidos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo, como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota y otros de análoga naturaleza."

Por lo tanto, el primer problema es establecer qué juegos son lícitos o ilícitos, ya que el concepto de prohibido debe ponerse en relación con el contexto en que se elaboró el Código Civil y las circunstancias actuales en las que existe una diferente regulación. Es decir, debe entederse superada la denominación de prohibido y acercarse a una interpretación que relacione ese concepto con la licitud o no del juego.


En este sentido en nuestro país supuso un gran avance en materia de regulación del juego el Real Decreto Ley 16/1977 de 25 de febrero por el que se regulan los Aspectos Penales, Administrativos y Fiscales de los Juegos de Suerte, Envite o Azar y Apuestas. El hecho de que esta norma no derogase lo expresado en el Código Civil, al tratar de cuestiones penales, administrativas o fiscales, no impide que las propias reglas de interpretación del Código Civil, artículo 3.1, en relación con el contexto social deban aplicarse en estos casos.
De esta manera la doctrina y los tribunales han venido entendiendo que es juego ilícito aquel que se realiza al margen de las regulaciones legales de cualquier orden, fundamentalmente el administrativo.

Así lo expresa, por ejemplo, el Tribunal Supremo en su Sentencia 1988/1456, de 23 febrero:
"De tal interpretación normativa ha de inferirse que los juegos de suerte, envite o azar declarados legales y practicados en lugares autorizados al efecto ya no puedan seguir considerándose prohibidos y, en consecuencia, obligan a pagar al que pierde y, por ello, el que gana tiene derecho y acción para exigir lo ganado, configurándose las ganancias o pérdidas que resultan de aquellos como el efecto consustancial del riesgo o aleas que define y caracteriza el juego. 
Cualquiera otra interpretación, enraizada en la tradicional inexigibilidad de las deudas de juego o basada en motivos morales, sociales o familiares -ya ponderados por el legislador al legalizar el juego, con sus inevitables consecuencias negativas- sería además contraria al principio de seguridad jurídica consagrado por la Constitución y a la seriedad del tráfico comercial, en que se integra plenamente la práctica del juego en aquellos locales y Casinos que, ajustándose a las específicas exigencias legales, hacen de tales juegos objeto propio de su actividad pública. En consecuencia, los juegos de suerte, envite o azar así practicados pierden la condición de "prohibidos" y alcanzan la "cobertura" o reconocimiento jurídico del que hasta ahora carecía en los artículos 1798 y 1799 del Código Civil , al dejar de estar desprotegidos en la parte y añeja regulación del propio Código, donde la simple lectura, por ejemplo, del artículo 1800 hace obligada e inexcusable la ya proclamada interpretación de las normas con arreglo a la nueva situación jurídica de los juegos legalizados conforme a la realidad social del tiempo presente, pues no cabe seguir manteniendo con carácter rígido y literal y sin la debida flexibilidad y adecuadas matizaciones que "no se consideran prohibidos los juegos... que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las armas" o "las carreras de carros".... en cuya enumeración es patente el alejamiento de ciertos supuestos allí enumerados de la vigente realidad social."
Es decir, cada vez que se hace una apuesta en un casino o en un lugar perfectamente autorizado, se celebra un contrato, que se ha señalado como aleatorio, y se podrá reclamar contra la persona que participó por aquellas cantidades perdidas.

Son evidentes las razones de orden público y de seguridad jurídica tras esta configuración, ya que si un establecimiento que autorizado, que paga sus impuestos y cumple con las normas que regulan su funcionamiento, lo que no puede ser es dejarle sin la protección en caso de que las personas que hacen uso de sus servicios no atiendan sus compromisos.

Incluso aunque el local contravenga la normativa que rige su estatuto, como en el caso de la sentencia precitada en la que se alegaba que como el casino había prestado dinero al jugador (algo prohíbido) el juego se convertía en ilícto, ello no convierte en ilícito el juego sino que el establecimiento podrá ser objeto de la sanción gubernativa que corresponda.

Otra cosa curiosa de la regulación del juego en el Código Civil es que a pesar de que no se pueda reclamar lo ganado en un juego ilícito, si uno paga voluntariamente no puede reclamar la devolución de lo entregado. Esto es llamativo si se analiza el artículo 6.3 del CC, ya que hacer algo contra el ordenamiento provocaría la nulidad:

3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Es decir, no se reconoce la nulidad de pleno derecho, que motivaría la devolución de lo entregado al ser nulo el contrato, sino que al preveerse el efecto de respeto a lo hecho en ese momento se mantiene como legitimamente ganado.

Y en esta misma línea se consolida la jurisprudencia del Tribunal Supremo, escasa estos temas, con la reciente sentencia de 10 de abril de 2010 que niega al participante y perdedor el derecho a recuperar lo pagado en una partida de bacarrat en un bar.

¿En qué situación quedarían los juegos entre particulares?

El Decreto de 14 de octubre de 1978 establecía una modificación al RD 444/1977, que fijaba, entre otras cosas, el ámbito de aplicación del RDL 16/1977, señalando en su artículo 1.2 que:


" Dos. Quedan unicamente excluidos del ambito del presente real decreto los juegos o competiciones de puro pasatiempo o recreo, constitutivos de usos sociales de caracter tradicional o familiar que produzcan entre los jugadores transferencias de escasa importancia economica, siempre que no sean objeto de explotacion lucrativa para los jugadores o por personas ajenas a ellos y sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo segundo, apartado cuatro. La practica de estos juegos y competiciones se entiende licita sin que se precise para ello autorizacion administrativa y sin perjuicio de las competencias que correspondan a las autoridades administrativas por razones distintas a la mera practica del juego o por motivos de orden publico"

El problema está en determinar si esta mención los convierte en lícitos o ilícitos a los efectos de poder solicitar el pago de lo ganado.

Es razonable pensar que dado que se dejan al margen del ámbito de aplicación de la norma pero no por razones de ilegalizarlo sino de consentirlo como algo propio del desarrollo social en comunidad, lo lógico es que estos juegos no se consideren ilícitos por estar autorizados y por lo tanto disfrutarían de la exigibilidad de las deudad del Código Civil.

Otro circunstancia a considerar respecto del pago es que en el caso de deudas de una persona casada el otro cónyuge no responde, aun estando en situación de gananciales por las deudas de juego del otro. Artículo 1372 CC:


"De lo perdido y no pagado por alguno de los cónyuges en los juegos en que la Ley concede acción para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes privativos del deudor."

Por lo que no puede demandarse al conyuge, como convalidó, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 7 marzo 2008, en un caso de apuestas en frontones por partidos de pelota mano que tanto conocemos en el norte de España.

Y a lo anterior habría que añadir lo establecido para el caso de los menores o incapaces, que no pueden participar e incluso se puede reclamar lo que volutnariamente hayan entregado.

A la luz de lo anterior, quedaría por valorar la situación de la empresas que prestan servicios de juegos de azar y apuestas por internet, dado que la situación ahora mismo es de ausencia de una regulación clara, excepto en algunas comunidades autónomas, ya que podría considerarse que son juegos ilícitos a la luz de lo expuesto y podría darse el problema con el pago de lo apostado por parte de los jugadores, pero sin duda que podría abrirse un interesante campo de litigiosidad.

Además de que las condiciones de algunos de los sitios en internet son manifiestamente contrarias a derecho español.

6 comentarios:

  1. Pero, no se si me equivoco, en betfair.com te obligan a someterte a la jurisdiccion anglosajona, no?

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  2. Entonces, ¿jugar a póker en tu casa con unos amigos y apostando dinero es ilegal?

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  3. Por lo menos en andalucia si es delito jugar poker apostando en cualquier parte, por ser considerado un juego de azar que requiere previa autorizacion para su practica.

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  4. muchas formas de juego que realizamos son ilegales, pero es mas ilegal que la empresa que mas aporta a la salud no tengan vinculadas a las empleadas a ningun tipo de seguro y no tengan las minimas presataciones legales

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  5. Definitivamente las normas legales muchas veces se quedan en el aire por que les falta argumentación y estructura, y por que necesitan de bases más solidas.

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    1. Buenas saben si esta permitido ofrecer premios q no sean en metalico viajes, coches, motos...etc gracias

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