lunes, 16 de mayo de 2016

Cuestión prejudicial española sobre el acceso a los datos de comunicaciones electrónicas

El pasado 6 de abril, la Audiencia Provincial de Tarragona, acordó remitir una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación al acceso a los datos de traáfico de los teléfonos móviles para la investigación de delitos.

El asunto era que una persona había sido asaltada por la espalda el 16 de febrero de 2015, golpeada en el suelo y su móvil sustraído, mientras le pedían tambien la cartera y el dinero. A consecuencia del ataque, sufrió la rotura de 4 costillas y un corte que requirió de cuatro puntos de sutura.

Tras la denuncia, la policia, solicitó del juzgado que se librase mandamiento a las operadoras para que dijeran quien había activado una tarjeta SIM con el IMEI de ese teléfono.

El Juzgado de Instrucción dijo que no era posible acceder a lo solicitado
 "porque la Ley 25/2007 limita la cesión de los datos conservados por las operadoras [...] cuando se está investigando un delitos grave y [...] por tanto [...] sólo pueden entenderse como tales aquellos que se castigan con pena superior a cinco años [...]"
Es decir, el juzgado de instrucción interpreta, a mi juicio correctamente, la literalidad de la norma, sin interpretaciones extralegem como hemos visto en otras ocasiones.

Esa resolución del juzgado es recurrida por la fiscalía, considerando que por la naturaleza de los hechos debió haberse accedido a los datos conservados, como el Tribunal Supremo en un asunto similar decretó en sentencia de 26 de julio de 2010 (La sentencia trata de intervención de comunicaciones, realmente, como puede leerse aquí (pdf) pero lo de las interpretaciones de la fiscalía da para otro post)

Se admitió a trámite el recurso de apelación y la Audiencia se plantea la necesidad de una cuestión prejudicial ante el TJUE. La fiscalía, siguiendo los criterios tradicionales se opuso a ello alegando que la norma nacional de ninguna manera se ve afectada por la anulación de la Directiva por la sentencia de 8 de abril de 2014 del TJUE.

Todos los hechos del asunto principal sucedieron previamente a la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 13/2015 de 15 de octubre que ha afectado a estas cuestiones, por lo que la resolución de la cuestión también va a afectar a la regulación actual.

Se ha incluido, dentro del apartado de la interceptación de comunicaciones lo relativo al acceso a los datos de tráfico generados.
2. La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación, en los que participe el sujeto investigado, ya sea como emisor o como receptor, y podrá afectar a los terminales o los medios de comunicación de los que el investigado sea titular o usuario.
Así que, mientras que la limitación de la Ley 25/2007 tiene que ver con la gravedad de la pena, pero con la nueva reforma son otros los criterios a considerar, pues como dice el artículo 588 ter a):
"La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.
Y  los delitos del artículo 579.1 son:
1. El juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba, así como su apertura o examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos:
1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.
2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
3.º Delitos de terrorismo.
Es decir, que hemos pasado de sólo poder averiguar la identidad del teléfono o la titularidad de una dirección IP sólo para delitos graves a casi cualquiera de los delitos, pues entre todos los que se han cometido usando tecnologías de la información (como unas injurias o calumnias, etc.) o delitos cometidos offline, pero que como dice la AP de Tarragona "abarcan una significativa mayoría de los tipos penales."

Teniendo en cuenta las razones de la sentencia del TJUE para la anulación de la Directiva, que ya comenté, la AP de Tarragona plantea dos cuestiones:
¿La suficiente gravedad de los delitos como criterio que jsutifica la injerencia en los derechos fundamentales reconocidos en los artículso 7 y 8 de la Carta, puede identificarse unicamente en atención a la pena que pueda imponerse al delito que se invstiga o es necesario, además, identificar en la conducta delictiva de particulares niveles de lesividad para bienes jurídicos individuales y/o colectivos?
Esta pregunta significa que si una conducta encaja en un tipo pueden o no usarse esos datos con independencia de lo graves que sean esos hechos concretos.
En su caso, si se ajustara a los principios constitucionales de la Unión, utilizados por el TJUE en su sentencia de ochso de abril de 2014 como estándares de control estrcito de la Directiva, la determinación de la gravedad del delito, atendiendo solo a la pena imponible, cuál debería ser ese umbral mínimo? ¿Sería compatible con una previsión general de límite en tres años de prisión?
Si analizamos ambas cuestiones, tampoco veo el sentido que tienen para la resolución del asunto principal, pues parecen versas sobre la interpretación de la reforma de la LECrim, ya que las medidas a las que se hace referencia son derivadas de esa reforma, ya que antes no había nada más que la 25/2007.

Creo que la Audiencia tenía ganas de plantear la cuestión tras la reforma y ha aprovechado un asunto que estaba relacionado (son hechos anteriores) para presentar esta cuestión, que por otro lado está bien traída.

En mi opinión, ni la reforma operada por la LO 13/2015 ni la Ley 25/2007 soportarían un análisis de compatibilidad con la sentencia de 8 de abril de 2014 y los preceptos de la Carta de Derechos Fundamentales. 

En caso de la reforma, es evidente que una extensión tan amplia, a todos los delitos si se ha usado el medio informático con independencia de la pena o gravedad de los mismos, supone una quiebra esencial de los fundamentos de la sentencia.

En cualquier caso, debemos esperar, pero estas cuestiones ya afectan directamente a nuestro derecho nacional, que ha servido para muchas condendas, pueden dejar muy tocados esos procedimientos y otros que están en marcha, tanto con la nueva reforma como con la 25/2007.

¿Qué pasará con si en año y medio el TJUE resulve que no procede usar estos datos para cualquier delito? ¿Se anularán todos los Autos dictados para acceder a la identidad tras un móvil o una IP?

El tiempo lo dirá, pero creo que existe un riesgo real de que la normativa española sea declada contraria a derechos fundamentales, y esta cuestión es el primer paso para ello.

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