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martes, 23 de marzo de 2010

¿Quién se atreverá a ser miembro de la Sección Segunda? o el delito de prevaricación

Uno de los aspectos que más ha llamado la atención de la Disposición Final Primera de la Ley de Economía Sostenible es el hecho de la composición de la propia comisión.

En un primer momento se hizo pública una propuesta que no incluía a ningún funcionario de carrera como responsable de tomar la decisión del cierre o retirada de contenidos. Luego esa propuesta ha desaparecido y se remite a desarrollo reglamentario.

Pero, ¿porqué optar por personas ajenas al cuerpo de funcionarios?

Tal vez tenga que ver con las penas previstas para el delito de prevaricación y  lo digo porque será dificil que se encuentre a ningún funcionario público de carrera que esté dispuesto a jugarse esta (la carrera) por ser acusado de prevaricación. 

Otra cosa será si se elige para ese cometido a no funcionarios que podrían tener interés en arriesgarse y en este sentido hay que valorar la primera de las propuestas en la que los miembros serían personas ajenas a los cuerpos de funcionarios.

Y la medida tiene todo el sentido, se pretende no sólo quitar a los jueces de enmedio, sino también a los funcionarios de carrera (que aunque no sean imparciales si tienen más que perder) que sí tienen un verdadero estímulo en cumplir y hacer cumplir la ley, como se verá a continuación, no ser condenados por prevaricación y perder su trabajo.


"A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años."

Por lo tanto podemos ver los requisitos para que se pueda apreciar un delito de prevaricación de acuerdo a la construcción del Tribunal Supremo (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995, o 1 de abril de 1996, entre otras):

Los elementos del tipo penal son:

1- Subjetivo, sólo son sujetos del delito la autoridad o funcionario público.

Así el artículo 24 del mismo texto legal especifica quienes son autoridad o funcionario público a los efectos penales:
"1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas."

Todavía no se sabe quienes compondrán la Sección Segunda y tal vez por esto se valoró la idea de contar con personas "independientes" al Ministerio, es decir, no funcionarios, pero a los efectos penales estas personas seguirán siendo considerados funcionarios públicos, ya que la acepción del artículo 24.2 es bastante clara.

A los miembros de la Sección Segunda se les elegirá bien por disposición legal (el supuesto Reglamento de desarrollo) o bien de la autoridad competente dentro del Ministerio de Cultura, ejerciendo funciones públicas ya que expresamente se atribuye en la reforma al Ministerio de Cultura la función o competencia para intervenir cuando se vulnere el principio que se incorpora al artículo 8 de la LSSICE.

Hay que tener en cuenta que la pena es la inhabilitación para empleo o cargo público, simplemente, no hay prisión ni multa, por lo que podrían existir "incentivos" para ser miembro de la Sección Segunda a personas que no formen parte de los cuerpos de funcionarios públicos.

2- Resolución arbitraria
Son  "arbitrarias" (como sintetiza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 16 de noviembre de 2009) las resoluciones y los actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio). 

"La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las mas elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho (sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995, o 1 de abril de 1996, entre otras)."

Pero no basta con que la resolución sea contraria a derecho para que pueda reputarse un delito, la injusticia que permite el reproche penal de la conducta sólo se da cuando sea evidente, patente, flagrante y clamorosa.

Así se señala que:

"[...] el Código Penal vigente  ha puesto el acento en el dato, más objetivo y de fondo, del "ejercicio arbitrario del poder" proscrito por el art. 9.3 CE. Se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico - a los que están sujetos tanto los poderes públicos como los ciudadanos según el art. 9.1 CE - sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho - si la resolución ha de reconocerlo a uno u otro ciudadano - o del interés colectivo - si es éste el que está en juego - se "pone" el elemento objetivo de la prevaricación."

3- Actuación "a sabiendas" o dolosa del funcionario

Es decir, que exista un conocimiento de que la actuación es contraria al ordenamiento jurídico.

Los jueces y tribunales tienen asignada la competencia última para interpretar las leyes en ejercicio de la potestad jurisdiccional (artículo 2 Ley Orgánica del Poder Judicial), por lo que no parece razonable que ante resoluciones judiciales que dictaminen en un sentido ante hechos similares se permita que un funcionario pueda llegar a conclusiones diferentes sobre la interpretación legal de los jueces.

Como anticipaba, las resoluciones judiciales recaídas recientemente, han declarado la adecuación al marco legal vigente, al menos en las vías intentadas por las demandantes, de las páginas de enlaces (aquellas que públicamente se han situado por los responsables políticos como las afectadas por esta reforma) tanto en la vía penal como en la vía civil, únicas con competencia judicial para estudiar reclamaciones relacionadas con la propiedad intelectual.

Por lo tanto, y a falta de pronunciamientos de instancias judiciales superiores, lo cierto es que la situación actualmente es esa.

Si se aprobase la ley y se formase la comisión lo primero que haría la defensa de una página de enlaces sería poner en conocimiento fehaciente el contenido de las resoluciones judiciales a la Sección Segunda, de tal manera que no podría alegar el responsable de la decisión su desconocimiento. ¿Y si además quien es denunciado ante la Sección Segunda es la persona que ya ha obtenido un pronunciamiento judicial favorable? Esa persona ya será intocable por la Sección Segunda, con lo que se demuestra que la Ley es inútil para acabar con estas páginas, ya que si cierran unas las que ya han pasado el proceso judicial acapararán más usuarios, simplemente.

De esa forma, en mi opinión, si los miembros de la Sección Segunda adoptasen la medida de cierre o retirada de contenidos estarían incurriendo en un delito de prevaricación.

Ahora hay que valorar que, ya puestos en sacar adelante esta aberración jurídica que es la Disposición Final Primera de la LES, siempre será posible encontrar a alguien dispuesto por un buen sueldo a formar parte de esa sección, tomar las resoluciones que sean y dentro de un tiempo, cuando se levanten las medidas o se resuelva sobre la prevaricación, ser inhabilitado para empleo o cargo público, aunque sea por 7 años y esa es la razón por la que es casi seguro que no habrá funcionarios públicos en la Sección Segunda, porque es un instrumento diseño para prevaricar.

4 comentarios:

  1. Tus comentarios son interesante y vale la pena darse cuenta de que hay personas capaces de ver que en algunas ocasiones es mejor no promulgar leyes sin tener claro su objetivo. Creo que esta al igual que muchas otras leyes solo responden a los egos del legislador para poder clamar que se le ha elegido para algo. En ocasiones ese algo es para pensar y no votar sandeces que en muchas ocasiones son redactadas por becarios. Debo decir que no hay cosa más vergonzosa que saber de buenas fuentes que en muchas ocasiones los políticos no saben ni lo que votan, que deben pedir consejo al becario o la secretaria de turno porque la vida política no deja de ser un atrezzo diseñado y dirigido para los que olvidan.... Pero bueno solo nos queda la resignación y el anhelar una sociedad en el que la justicia sea algo más que un ppio al que acercarse.

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  2. Si no me equivoco, a quien los haya contratado para esa función que será un cargo público, sí se les podría condenar por la inducción a un delito. Lo difícil sería demostrar que dio esas directrices a quienes lo cometieron, pero se podría hacer.

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  3. Y el Juez de la Audiencia Nacional, si confirma el cierre de la pagina a sabiendas de la jurisprudencia que ya existe sobre los casos similares? tambien seria susceptible del mismo delito?

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  4. Anónimo, digo yo, que con SITEL, no sería tan difícil..

    Sólo hay que encontrar un juez que autorice escuchas..

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