lunes, 11 de abril de 2016

¿Puede Whatsapp (u otro prestador de servicios de comunicaciones) acreditar el contenido de una comunicación?

Este post se enmarca dentro del denominado Reto Juristas con Futuro, lanzado para debatir sobre el valor probatorio de los documentos electrónicos, y una serie de aspectos relacionados con este particular.

Como sobre el valor probatorio de documentos electrónicos ya he publicado varios post a lo largo de los años, y que nada ha cambiado en lo esencial, podemos concluir que nuestro sistema procesal no presenta ningún problema para aportar documentos electrónicos en su formato correspondiente.

El régimen general que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico es el de que siempre que la prueba haya sido obtenida con respeto a los derechos fundamentales, las partes pueden disponer de ella como consideren.

Por lo tanto, aunque todas las semanas leamos en prensa artículos sobre si se puede o no aportar un whatsapp en un juzgado, la respuesta no cambia, supongo que los periodistas lo buscan constantemente aunque sea una cuestión más que superada.

Así, si las partes no presentan una impugnación cualquier medio o soporte es válido para acreditar hechos o circunstancias, ya sea un whatsapp, ya sea un papel o ya sea un petroglifo, un vídeo o unas grabaciones.

Resuelta la cuestión principal, sin que haya mucha polémica sobre ello (en ocasiones se cuestiona si es documento electrónico o nuevo medio de prueba, pero nada relevante sobre su validez o no) creo interesante analizar otro aspecto que en ocasiones se cita como un mecanismo de verificación del contenido de una conversación, la intervención de la plataforma de mensajes como tercero que certifique el contenido de la conversación.

Se trataría de que en caso de impugnación de un mensaje de whatsapp (o un correo o un sms) la parte solicite del juzgado que se libre un requerimiento al prestador de servicios de comunicaciones electrónicas para que indique cual fue el contenido del mensaje que se intercambiaron las partes.

En un procedimiento judicial, la parte que ve impugnada la prueba que ha aportado puede proponer que se practique otro medio de prueba sobre la autenticidad de lo aportado, artículo 326 de la LEC:

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.
Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.
3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.
Pero como ya expliqué, frente a esa proposición también la otra parte puede solicitar prueba que demuestre la imposibilidad de acreditar la autenticidad del mensaje, por lo que en materia de prueba electrónica en la que ambas partes tienen acceso a los mensajes, esta tiene muy poco valor.

En ausencia de otras pruebas, el impulso es buscar en los servidores del servicio los mensajes para que el prestador aporte copia de las comunicaciones mantenidas entre las partes.

Pero, ¿pueden estos prestadores proporcionar acceso al contenido de las comunicaciones?

1. Los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público deberán garantizar el secreto de las comunicaciones de conformidad con los artículos 18.3 y 55.2 de la Constitución, debiendo adoptar las medidas técnicas necesarias.


Este artículo debe conjugarse con lo dispuesto en la Ley 25/2007 de Conservación de Datos, en relación a su ámbito de aplicación, que en su artículo 1 establece que:



3. Se excluye del ámbito de aplicación de esta Ley el contenido de las comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas.
A ello debemos sumar lo que dispone el artículo 18.3 de la Constitución Española, que garantiza el secreto de las comunicaciones de la siguiente manera:
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
La conclusión, de una lectura integradora de todos estos preceptos, es que quienes prestan servicios de comunicaciones no pueden acceder al contenido de las comunicaciones que establecen las partes.

Es por eso que ningún operador de telefonía nos proporcionará el contenido de un sms intercambiado con la contraparte. Y en el caso de que se proporcionase se podría denunciar la obtención del mismo, tal y como dispone el artículo 287 de la LEC:
1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.
Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.
2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva.
Sin embargo, siendo esto indiscutible para los operadores de telefonía tradicionales, parece existir cierta laxitud sobre cuando el caso afecta a operadores de servicios de comunicaciones sobre internet. Así no parece importar indicar que se puede solicitar a estos operadores acceder al contenido de los mensajes intercambiados.

Para ello se alega que los mismos no son operadores en el sentido definido por la Ley General de Telecomunicaciones, pero el artículo 39, como he indicado, se refiere a operadores "que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público"

Debemos acudir a las definiciones de la propia ley para ver quienes son aquellos a los que se dirige.

Así, el operador es:
persona física o jurídica que explota redes públicas de comunicaciones electrónicas o presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público y ha notificado al Ministerio de Industria, Energía y Turismo el inicio de su actividad o está inscrita en el Registro de operadores.
Red pública de comunicaciones se define como:
los sistemas de transmisión y, cuando proceda, los equipos de conmutación o encaminamiento y demás recursos, incluidos los elementos que no son activos que permitan el transporte de señales mediante cables, ondas hertzianas, medios ópticos u otros medios electromagnéticos con inclusión de las redes de satélites, redes terrestres fijas (de conmutación de circuitos y de paquetes, incluida Internet) y móviles, sistemas de tendido eléctrico, en la medida en que se utilicen para la transmisión de señales, redes utilizadas para la radiodifusión sonora y televisiva y redes de televisión por cable, con independencia del tipo de información transportada.
Y servicio de comunicaciones electrónicas
el prestado por lo general a cambio de una remuneración que consiste, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas, con inclusión de los servicios de telecomunicaciones y servicios de transmisión en las redes utilizadas para la radiodifusión, pero no de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas o de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos; quedan excluidos, asimismo, los servicios de la sociedad de la información definidos en el artículo 1 de la Directiva 98/34/CE que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas.
Las exclusiones que prevé el artículo son de transmisión de contenidos (como televisión por cable, etc.) y servicios como el hosting o alojamiento de contenidos. Por lo tanto, no puede decirse que las empresas, como Whatsapp, no debieran estar sujetas a esta norma.

Pero incluso, aunque no lo estuviera, la lectura del artículo 18.3 de la Constitución no podría resultar en una situación de menor respeto al secreto a las comunicaciones en función del método empleado.

Podría argumentarse que el mensaje al que se accede por el destinatario del mismo, en el momento de la lectura deja de verse afectado por el secreto de las comunicaciones y es considerado como un documento, sujeto al derecho a la intimidad. Pero la copia que se almacenaría lo hace antes de ser leído, lo que se generaría de manera ilícita.

En conclusión, no debería ser admisible que los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas, o como se consideren este tipo de servicios, accedan o puedan acceder al contenido de los mensajes intercambiados por una persona, al menos si una de las partes no ha hecho participe de la comunicación a terceras personas, que en un momento determinado puedan acreditar ese contenido.

Esa sería la labor de terceros de confianza o prestadores de servicios de certificación, que realizan el envío de la comunicación por cuenta de una de las partes o bien figuran como destinatarios del mensaje, de tal manera que ante una impugnación actúen como testigos de la parte proponente.

2 comentarios:

  1. A todo esto habría que añadir, ¿qué pasa cuando la conexión está cifrada extremo a extremo, como ocurre con Whatsapp hoy en día? En ese caso no se puede acreditar el contenido de la información ya que el proveedor no tiene esa información en claro, sino sólo una serie de datos cifrados que no aportarían nada sin descifrarse previamente.

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  2. Excepcional y clarificador aporte al #Reto2JCF. Sin duda, parece toda una odisea presentar como prueba documental conversaciones de Whatsapp, más aún, como comenta Jorge López en su comentario anterior, hoy en día dichas conversaciones se hayan cifradas. Tema peliagudo, sin duda. Gran artículo.

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