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miércoles, 19 de febrero de 2014

¿Cómo me afecta el proyecto de Ley de Propiedad Intelectual si uso Creative Commons?

A raíz de las noticias en relación a la reforma de la propiedad intelectual y, en particular, la medida por la que se regula la comunicación pública por agregadores de fragmentos de contenidos, surge la duda de qué pasa con aquellos que hubiesen sido puestos en internet con una licencia Creative Commons.

La duda viene porque con las licencias Creative Commons se concede una cesión del derecho de comunicación pública que permite que terceros pongan mi obra o contenido en su sitio web.

Resulta, a priori, contradictorio que habiendo cedido ese derecho a quien accede a mi obra sin remuneración se pueda exigir un pago por ese uso autorizado.

Hay que señalar dos cuestiones muy importantes del texto del proyecto. Una, que la redacción afecta a cualquier contenido escrito, aunque no tenga la consideración de obra y dos, que se configura como un derecho irrenunciable.

Si uno licencia con Creative Commons debe tenerse en cuenta que el propio texto de la licencia contiene previsiones para una previsión para los casos de derechos irrenunciables.

En la versión en español 3.0 (por ejemplo la BY-NC-SA), se recogía perfectamente este hecho en la cláusula 4.f cuando se explicaba que:

"Para evitar cualquier duda, el titular originario conserva:
  1. El derecho a percibir las remuneraciones o compensaciones previstas por actos de explotación de la obra o prestación, calificadas por la ley como irrenunciables e inalienables y sujetas a gestión colectiva obligatoria."
Es decir, la licencia no altera el régimen que legalmente se establezca en relación a derechos irrenunciables, que por lo tanto siguen en poder del autor.

La versión 4.0 de las licencias, por ser internacional y no estar traducida en este momento, contiene un párrafo que podemos considerar equiparable:
"To the extent possible, the Licensor waives any right to collect royalties from You for the exercise of the Licensed Rights, whether directly or through a collecting society under any voluntary or waivable statutory or compulsory licensing scheme. In all other cases the Licensor expressly reserves any right to collect such royalties, including when the Licensed Material is used other than for NonCommercial purposes."
Es decir, en los casos en que no se puede ceder el derecho, por ser legalmente irrenunciable por ejemplo, pues se mantiene expresamente a su favor.

La razón de la irrenunciabilidad, y de la gestión colectiva obligatoria, es para facilitar el trabajo de la entidad de gestión que se encargue de recaudar, puesto que nadie podrá oponer que ha cedido el derecho de puesta a disposición para agregadores, como sucedió con los casos de uso del repertorio musical con CC.

Diciendo que se renuncia al cobro lo único que se hace es facilitar el reparto a la entidad de gestión que se encargue en su momento del mismo (CEDRO?), puesto que el pago se va a exigir de igual manera.

Y licenciar con Creative Commons, como se ha visto, no implica que no tengamos derecho al mismo.

Las 3 opciones que, como autor de contenidos en una web de actualización periódica y finalidad informativa o de entretenimiento, quedan a mi juicio son:

- No hacer nada y que cuando se apruebe la ley y se empiece a cobrar lo que generen los contenidos que publicamos se lo quede la entidad de gestión o lo reparta entre sus socios.

- Inscribirnos en CEDRO (o la entidad de gestión que se cree al efecto) para al menos entrar en los criterios de reparto. Hay que decir que, que yo sepa, CEDRO no inscribía a blogueros, pero tendría que modificarse eso.

- Crear una entidad de gestión específica para este canon y tratar de minimizar el impacto en los servicios de agregación. Esta entidad de gestión podría pedir lo mínimo e incluso si los socios lo deciden repartir lo generado a proyectos como la Wikipedia, por ejemplo.

domingo, 16 de febrero de 2014

Derecho por agregación de contenidos en la reforma de la LPI y su impacto a servicios de internet

Conocemos los detalles de lo que el gobierno, de urgencia y con carácter provisional, pretende hacer con la propiedad intelectual en España.

La reforma introduce el derecho a una prestación irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria en relación a los fragmentos que se usan por agregadores de contenidos, tipo Google News, Meneame y similares.

El literal propuesto del artículo 32.2 quedaría así: 
"La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización."
El primer problema es definir qué es un servicio electrónico de agregación de contenidos. La primera idea es pensar en servicios como Google News, de hecho la prensa llama a esto "tasa Google", pero también podría afectar a webs como Meneame, Barrapunto, Digg, o servicios prestados a través de aplicaciones como Flipboard, Pocket y similares.

Dado que no hay una definición legal del servicio, puede ser importante concretar si esos servicios son automatizados o no, es decir, que los contenidos se agreguen por la acción de terceros ajenos a la web. En principio no hay diferencia, por lo que podría considerarse incluido todo.

La segunda cuestión es determinar a quienes "beneficia", no sólo a los contenidos que ponen en las webs los medios de comunicación "tradicionales" (prensa, radio, televisión) si no a cualquier "sitio web de actualización periódica".

Esto debe incluir cualquier blog, revista electrónica, etc, que se actualice con contenidos nuevos. No hay elementos suficientes para distinguir a estos efectos un blog de un periódico, sinceramente. Por lo tanto, cualquier blogger tendría derecho a cobrar de la web a la que sea agregado.

Y es un derecho irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria, por lo que aunque uses una licencia Creative Commons el sitio que te agrega tendrá que pagar a la entidad de gestión en tu nombre. Es decir, la entidad de gestión que actúe para el pago de estos derechos, lo hará en tu nombre aunque no estés asociado y lógicamente, al no estar asociado no te pagará nada y lo repartirá entre sus otros socios.

Todo muy sensato...

Por lo tanto, no es cierto que esta medida afecte sólo a medios tradicionales en su versión electrónica, afecta a toda la web y puede tener un impacto muy elevado, ya que la entidad de gestión actuará en representación de la totalidad de los medios y webs de actualización periódica.

Hay varios problemas para los servicios de agregación establecidos en España

El primero es que impedir que los usuarios agreguen o no se acceda a un medio determinado no implica que deje de tener que pagarse, ya que el diseño del derecho afecta prácticamente a casi todo texto colgado en internet, con lo cual si no quieren pagar deberán dejar ese modelo de negocio por completo.

El segundo será que deberán soportar este pago si están en España, pero no si están fuera. Lo que influirá en que frenar el desarrollo de los mismos en nuestro país. No tendría sentido pagar esto cuando en el resto del mundo el mismo servicio no implica pago alguno a entidad de gestión de derechos.

A mi juicio la gran beneficiada de esto es CEDRO (que fue la gran perjudicada en la reducción del canon digital), ya que se perfila como la entidad de gestión que se hará cargo de la recaudación y reparto de estos derechos. Pro eso comentaba ayer en twitter que, de aprobarse así, los medios y blogueros online deberían formar su propia entidad de gestión de derechos y pedir el mínimo pago posible.

Por que en el fondo, los agregadores cumplen una función de visibilidad y tráfico que todos los que publicamos en abierto deseamos. Que la ley les obligue a pagarnos, incluso cuando no queremos, es fruto de una mente centrada en proteger intereses concretos y no el interés general.

Pero lo peor de todo es que este diseño es tan malo, que saltárselo es tan sencillo como poner un enlace y usar para indica a qué dirige una descripción propia introducida por el usuario, que no incluya fragmentos del texto referenciado. 

De esta forma sería sencillo dejar en nada esta medida, puesto que el pago del derecho es por la inclusión de pequeños fragmentos junto al enlace. Si no están estos, no hay nada que pagar.

El gobierno para salvar la prensa se va a llevar por delante un buen número de servicios que respetan la propiedad intelectual

jueves, 13 de febrero de 2014

¿Como afecta la sentencia Svensson a las webs de enlaces? Abriendo la vía a la responsabilidad directa por los enlaces

Por fin el TJUE ha dictado la sentencia en el caso Svensson, en la que estaba en cuestión, entre otras cosas, si el acto de enlazar constituía comunicación pública o no. Y además, si los estados podían hacer uso de la facultad de ampliar el catálogo de lo que se considera comunicación pública.

Si quieren ver un resumen de las cuestiones planteadas en este caso y la respuesta, Andy Ramos y Roberto Yanguas lo explican muy bien en sus blogs.

Ahora bien, es interesante plantearse los efectos prácticos que esta sentencia pueda desplegar en España, sobre todo en relación a webs de enlaces, que son la actividad más cuestionada y afectada por las reformas legales que se anuncian.

En primer lugar hay que señalar que la conclusión de la sentencia, la solución que da a la cuestión prejudicial planteada (son 3 pero quedan agrupadas) es que:
"El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet."
La STJUE señala que no basta con la puesta a disposición para que entre el supuesto en el concepto de comunicación pública, si no que es requisito, además, que esta acción:
"se dirija a un público nuevo, a saber, un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público"

Y aquí es donde está la clave en relación a las webs de enlaces, partiendo de la base de considerar sólo aquellas en las que son usuarios los que proveen los enlaces a archivos alojados en servidores de terceras personas.

Recordemos que en el supuesto enjuiciado es la propia web la que recopila los enlaces. Esto viene muy bien para sitios como Google News en los que las herramientas del servicio elaboran las noticias. O incluso para sitios esepcíficos como 1000informes.com

Pero la web de enlaces es, en principio, ajena a la comunicación pública que en su caso desarrollaría el usuario que indica el enlace al contenido presente en otro sitio, puesto que no tiene una obligación general de vigilancia.

En ese sentido una web como meneame, por ejemplo, es igual en su funcionamiento.

Los usuarios remiten enlaces a sitios de terceros sin que los administradores del sitio deban comprobar que el contenido enlazado cumple el requisito de ese público nuevo que marca la sentencia.

A mi juicio, el principal cambio que provoca esta sentencia es de orden procesal o de legitimación. Me explico.

Si hay un requerimiento de retirada por parte del titular de derechos, con esta sentencia, se podrá considerar infractor directo al sitio web que simplemente contiene los enlaces, por lo que las medidas a adoptar contra el sitio son mayores que las de un mero intermediario, que es como se había considerado hasta ahora.

Es decir, se abriría la acción directa contra cualquier web, suba la web o un tercero el enlace, si se recibe una solicitud de retirada que indique que ese contenido está siendo accedido por  más público del originariamente pensado por el titular de derechos y no se retira el mismo.

Hay que tener en cuenta que nuestra jurisprudencia ya ha considerado conocimiento efectivo el mero requerimiento del titular de derechos, por lo que se salta así la exención de responsabilidad de la LSSICE.

Con esta sentencia y esta interpretación, la reforma de la LPI y del Código Penal en relación a las webs de enlaces carece de sentido, puesto que enlazar en esas circunstancias entraría en la comunicación pública del artículo 20 y por lo tanto no sería necesario definir nuevas conductas como contrarias a la propiedad intelectual, que es lo que se pretende.

En definitiva, una sentencia que facilita la defensa procesal de los titulares de derechos, que podrán pedir la infracción directa de la web que aloja el enlace.

miércoles, 12 de febrero de 2014

¿Qué responsabilidad puede haber por la grabación y difusión del vídeo de la infanta?

En este país basta que algo se prohíba para que sea más estimulante saltarse la prohibición.

El último ejemplo de ello es el vídeo de la Infanta declarando en sede judicial, pese a la expresa prohibición del juez de tomar imágenes de la declaración.

No he tenido acceso al Auto o resolución por la que la que el juez determina que no procede la grabación de la declaración de la infanta. Por ello no sé cuales son las razones exactas para que se adoptase tal medida, pero entiendo que se relacionan con el derecho al honor y a la intimidad frente a la fijación en soporte de las actuaciones judiciales y su posterior divulgación.

En ese conflicto, de ser así, habría prevalecido en este caso la intimidad de la infanta.

Pero una vez que alguien ha introducido una cámara, se ha saltado la orden del juez. Esto, por sí solo, puede ser constitutivo de un delito de desobediencia grave, penado en el artículo 556 del Código Penal.
"Los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año."
Parece clara la existencia de una instrucción en ese sentido del juez y que la misma ha sido desobedecida. Según algunas fuentes por una abogada presente en la declaración.

martes, 11 de febrero de 2014

Crea tu Sociedad Limitada por internet en 48 horas. Explicado paso a paso. (Y II)

Continuamos con el proceso para constituir en 48 horas nuestra sociedad limitada.

Ya tenemos nuestro nombre reservado. Ahora podemos terminar el proceso de constitución de nuestra sociedad.

Paso 2: Rellenar datos en CIRCE

Accedemos al  siguiente enlace se nos muestra la pantalla de acceso. 

Si tenemos un certificado electrónico, que lo tenemos, accedemos con él directamente a la pantalla en la que definiremos nuestro perfil de acceso como Emprendedor.

No seleccionar los dos perfiles ni el del PAIT Virtual, sólo nos interesa como emprendedor.

A continuación nos saldrá la pantalla en la que elegiremos crear un nuevo DUE (Documento Único Electrónico) o bien consultar el estado de tramitación de anteriores peticiones o continuar con uno iniciado, si hemos tenido que dejarlo a medias, por ejemplo.

De esta manera accedemos a una nueva elección de tipo de DUE. Hay que tener en cuenta que esta opción está disponible para la todas las comunidades Autónomas menos Navarra.
Pulsando en el enlace "SRL: Cumplimentación de un nuevo DUE para la creación de una Sociedad de Responsabilidad Limitada" accederemos a la plataforma unificada que permite remitir todos los datos a Seguridad Social, Hacienda, notarios, etc.

Crea tu Sociedad Limitada por internet en 48 horas. Explicado paso a paso. (I)

Aunque nos está costando más de lo que a uno le gustaría, lo cierto es que la administración electrónica sigue avanzando en España. Un ejemplo de ello es la plataforma CIRCE que agiliza la creación de una Sociedad Limitada hasta el punto de poder hacerlo en 48 horas (72 si incluimos el nombre), con toda facilidad. Lo he comprobado para un proyecto que está a punto de salir...

Otra cosa son los costes de constitución o la seguridad social del administrador, o las obligaciones fiscales, etc... pero al menos se ha simplificado la creación de al empresa, que no es poco. No son 24 horas como decía el Gobierno, pero casi...

Voy a explicar como cumplimentar cada uno de los pasos para poder constituir nuestra sociedad por internet. (También Jesús Pérez Serna -@mkpositivo- tiene un par de cursos en Google Plus sobre este tema.)

Derecho a libre elección del administrado ya tal...
Como requisitos previos necesitaremos un certificado digital (o el DNI-e) para darnos de alta en el sistema y un navegador Internet Explorer 7 u 8 (sí, así andamos...) Pero también nos sirve Firefox o Chrome con extensiones como IeTab (ahora bien, no funcionan en Linux...)
 
Paso 1: Denominación Social

Bien, lo primero de todo (y puede que sea lo que más tiempo nos cueste) es obtener la certificación negativa del Registro Mercantil del nombre que queremos. Se trata de no usar un nombre que ya use otra empresa o uno similar, por eso es certificación negativa.

jueves, 6 de febrero de 2014

Caso Meristation, más cerca de la moderación obligatoria para los administradores de foros

El pasado 7 de enero el Tribunal Supremo dictó una sentencia (pdf), otra más, en relación a la responsabilidad de un sitio web por los contenidos de terceros. En este caso se trataba de resolver el recurso planteado por la empresa que gestionaba el foro de "Meristation" frente a la sentencia de la AP de Barcelona de 29 de noviembre de 2010 (pdf).

La sentencia consolida (jurisprudencia) el régimen de conocimiento efectivo que ha venido entendiendo en otros procedimientos anteriores y que, en la práctica, nos lleva muy cerca de una obligación de supervisión.

Es curioso como precisamente la AP de Madrid en el caso Youtube-Telecinco se manifiesta contra esa obligación general y sin embargo, en cuestiones de derecho al honor, se está convirtiendo en la regla habitual.

Evidentemente no se señala así expresamente, pero sí que dice:
"Porque quedó probado que, si bien no podía filtrar a priori la información que a través de sus foros de internet se incorporaba, contaba en su página web con sistemas de control, detección o moderación de su contenido así como que, en el caso de autos, no funcionaron o no se activaron correctamente, pues no se ha cuestionado que las opiniones y manifestaciones de los usuarios atentaban claramente contra el honor del demandante y que el foro en cuestión estaba siendo víctima de un ataque "troll", de manera que debió reaccionar frente al mismo y prohibir el acceso a la página, así mediante una expulsión de usuario, etc., nada de lo cual hizo, pese a ser conocedora de la información difundida a través de los foros, como declaró en el acto de la vista su representante y así lo recogió la sentencia de primera instancia [...]"
En este caso, Meristation reconoció que había moderadores y supo de los comentarios, así que parece más difícil ser responsabilizado si no se dispone de ningún medio de control, lo que puede resultar paradójico.

Además, según se dijo en la AP de Barcelona:
"la parte demandada pudo "razonablemente" conocer el hilo de las conversaciones de los usuarios, ya no sólo por el largo período en que se han producido, sino por el consistente número de respuestas obtenidas."
Insisto, en términos de defensa puede resultar mejor decir que no se sabía nada y cuando llega un requerimiento retirar el contenido.

Así mismo, estamos ante otro asunto en el que no se cuestiona el contenido lesivo de los comentarios, seguramente porque los autores de los mismos no han tenido ninguna intervención en el proceso.

El Supremo dice, ante alegaciones de falta de legitimación pasiva, que:
"Además la entidad demandada tenía medios para identificar y localizar al autor de las opiniones adoptando las medidas pertinentes al respecto."
Lo  que en la práctica no siempre es posible, puesto que puede saber el nombre de usuario y una IP, pero en temas civiles ya se sabe que con esto no basta para llegar a la persona real que hizo el comentario, por lo que esa afirmación es, al menos, cuestionable.

Pero lo más preocupante de esta sentencia, y de la de la AP de Barcelona, es que no indican cual es la norma que justifica la indemnización.

Se limitan a constatar que hubo conocimiento efectivo de los mensajes lesivos, pero esta es una regla de exención de responsabilidad, no de atribución.

Así, si los mensajes son lesivos, lo que dice la Ley Organica 1/1982 es que será una intromisión ilegítima, artículo 7:
"7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación."
Pero el sitio web no es quien imputa los hechos sino el comentarista por lo que la conducta lesiva no cabe atribuírsele al responsable del sitio web. Y la Audiencia Provincial de Barcelona dice que no es aplicable la Ley de Prensa, entonces, ¿cual es el fundamento de la condena?

Tampoco el Supremo incide en este aspecto, puesto que no hay invocación de norma por la que el foro haga suyos los comentarios. Ni tan siquiera la responsabilidad extracontractual del Código Civil.

Falta, a mi juicio, motivación sobre ese aspecto que resulta esencial para atribuir la responsabilidad al foro.

Y esto muy común en los procedimientos, el que los tribunales se limiten a comprobar si se dan las condiciones o no de la exención pero no se determine el fundamento último de esta.

lunes, 3 de febrero de 2014

Telecinco contra Youtube y el cierre de cuentas a usuarios

Tenemos pronunciamiento de la AP de Madrid (pdf) sobre el recurso presentado por Telecinco contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid (pdf), que desestimó su demanda contra el Youtube.

La apelación únicamente varía en la imposición de costas, que se retiran a Telecinco y en un detalle, que no es menor a mi juicio, sobre la interpretación de la LSSICE.

Sobre la sentencia de primera instancia pueden leer el análisis que hizo en su momento Andy Ramos y los interesantes comentarios al pie.

Como he indicado, la sentencia de la AP no varía en lo sustancial el pronunciamiento de primera instancia, por lo que me detendré en un aspecto tratado como cuestión subsidiaria pero que a luz de pronunciamientos como el de "R" y "nito75" está de plena actualidad.

Para el caso de que no se estimasen sus otras pretensiones, a modo de cierre, pedía Telecinco que, en el caso de que se considere a Youtube un intermediario que no ha tenido conocimiento efectivo y se considere que en su plataforma se infringe la propiedad intelectual, se le condenase:
"[...]a suspender con carácter definitivo sus servicios de intermediación en relación con las Emisiones y Grabaciones"
Es decir, que se aplique el artículo 138 y 139.1.h de la LPI, al igual que ha sucedido en el caso de "R".

Pues bien, en la sentencia de instancia esta cuestión fue resuelta de manera totalmente insatisfactoria (ver el comentario de Jomra) al indicar el juez que con el "sin perjuicio" del párrafo segundo del artículo 138 se está dejando fuera la posibilidad de accionar directamente contra el titular del servicio.
"[...] sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias."
Creo que la interpretación del "sin perjuicio" que hizo el juzgado es errónea, y que debe ir en la línea de que esas medidas no obstan para que, eventualmente, se le pueda exigir responsabilidad al prestador si se consigue levantar la exención de responsabilidad de la LSSICE. (Andy ahora lo ve corregido por la AP como pedía ).

Pero, a pesar de corregir la sentencia la Audiencia Provincial no puede dar la razón a Telecinco porque lo que pide Telecinco es absolutamente desproporcionado, y de paso nos da nuevas herramientas para interpretar el alcance y ocasión de la aplicación del 139.1.h).

Telecinco, a mi juicio, se queda a las puertas de un fallo estimatorio por ir demasiado lejos.

No consta en los fallos que la demanda se concrete por la acción de un usuario o de un programa en particular. Al ir contra todo Youtube la AP tiene que tener en cuenta los criterios de proporcionalidad que manda el artículo 138 LPI apoyándose además en el caso SABAM y Scarlet Extended del TJUE.

Es decir, se permite la adopción de medidas para proteger la propiedad intelectual, pero deben ponderarse en cada caso si esas medidas son adecuadas y proporcionadas a la protección a conseguir.
 
La AP concluye que acceder a lo solicitado por Telecinco implicaría la imposición de una obligación general de supervisión sobre los contenidos, con merma de los derechos de los usuarios y de los suyos propios (libertad de empresa).
 
Entiendo que la situación no cambia nada, ni tan siquiera veo esta sentencia contraria a la de "R", en el sentido de que creo que la petición, amplísima que aquí hace Telecinco, de haberse concretado en usuarios o vídeos concretos hubiese sido estimada.
 
Es más creo que se consolida esa posibilidad de accionar contra el prestador, algo que la sentencia de instancia había vetado de todo punto.
 
Además, de haberlo planteado limitadamente Telecinco, hubiésemos podido ver si entraba la AP sobre las cuestiones de legitimación pasiva que estas medidas plantean, pero seguiremos esperando...
 
En definitiva, que en peticiones globales a un servicio no se da la proporcionalidad que exige el 138 LPI ni la jurisprudencia del TJUE, como recuerda la AP de Madrid (quien por cierto, parece que tiene en el redactor de la misma a un juez del Tribunal Europeo por el estilo empleado).